Sentencia Penal Nº 18/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 191/2019 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ILLES BALEARS

Sección PRIMERA

Rol lo número: 191/2019

Juz gado de origen: Juzgado de lo Penal nº 6 de Palma

Pro cedimiento de origen: PA 281/2019

SENTENCIA nº 18/2020

Ilm os Sres.

Pre sidente:

D. JAIME TÁRTALO HERNÁNDEZ

Mag istradas:

Dª. ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ

Dª. LAIA PIÑOL JOVÉ.

En Palma de Mallorca, a cinco de febrero de dos mil veinte.

Vis to por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de les Illes Balears, con la composición arriba indicada, el presente Rollo nº 191/2019 en trámite de apelación contra la sentencia dictada el día 7 de octubre de 2019 en el marco del Procedimiento Abreviado PA 281/2019, seguido ante el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Palma, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado nº 6 de Palma dictó sentencia el día 7 de octubre de 2019, cuyo Fallo dispone lo siguiente:

'Que debo CONDENAR Y CONDENOa Abelardo, como autor responsable de un delito de impago de pensiones, previsto y penado en el art. 227 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , a la pena de OCHOMESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Por vía de responsabilidad civil, el acusado deberá abonar a Sagrario, la suma de 1.900 Euros; suma que devengará el correspondiente incremento del IPC correspondiente más el interés legal previsto en el art. 576 LEC . (...).'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal de Abelardo, interpuso recurso de apelación frente a la misma, solicitando su revocación y subsiguiente absolución de quien resultó condenado.

El Ministerio Fiscal ha impugnado al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, por ser ajustada a Derecho.

TERCERO.-Rem itidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, formado el procedente Rollo y tras la oportuna deliberación al efecto, expresa el parecer del Tribunal como Ponente de la presente S.Sª. Laia Piñol Jové.

Dev uelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida:

'Pr obado, y así se declara que el Abelardo, mayor de edad, con antecedentes penales en tanto que ejecutoriamente condenado por la comisión de un delito de abandono de familia mediante sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Palma, en fecha 7 de marzo de 2018 a la pena, entre otras, de 6 meses multa, y no privado de libertad por esta causa; pese a ser conocedor de que en virtud sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 16 de Palma en fecha 10 de febrero de 2014 venía obligado a abonar en concepto de pensión de alimentos en favor del hijo común menor de edad, y a través de su ex pareja, Sagrario, la cantidad de 100 euros, sin que desde abril de 2018 hasta la actualidad haya abonado cantidad alguna, disponiendo de medios económicos para ello'.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente combate la citada sentencia aduciendo haber incurrido la juzgadora en error en la valoración de la prueba, motivo al que vincula también la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al considerar como hecho probado que el acusado no ha abonado cantidad alguna disponiendo de medios económicos para ello, cuando ello no se ha acreditado. Esgrime como argumento haberse empleado un documento (acontecimiento 15) que no se corresponde con el acusado, sino con otra persona que ninguna relación tiene con el pleito.

Sol icita la estimación del recurso y que se acuerde su absolución.

II. - El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia por sus propios fundamentos por estimarla ajustada a Derecho. Entre los argumentos que esgrime destacamos:

Res pecto del acontecimiento nº 15 del expediente expresa que no consta impugnación del mismo ya sea en fase de instrucción o en el propio plenario. No se impugnó su contenido, ni se opuso a su incorporación al procedimiento teniendo en cuenta que tuvo acceso a esos documentos.

Par a que una irregularidad procesal o infracción de las normas del procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie. El letrado asienta su recurso en la indebida investigación patrimonial que no impugno en el momento procesal oportuno, y olvidando que la sentencia construye la condena en base a la totalidad de la prueba practicada.

SEG UNDO.-Res pecto del error en la valoración de la prueba, procede recordar que pese al carácter absoluto de la apelación como nuevo enjuiciamiento, lo que implica que la Sala encargada de este recurso es libre para apreciar la prueba producida en el procedimiento en conciencia -se permite la revisión completa del acervo probatorio, pudiendo el tribunal 'ad quem' hacer nueva apreciación, señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez 'a quo'-, no puede obviarse que es al juez de instancia a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio por razones de inmediación en su percepción. Por eso, la jurisprudencia y la doctrina científica afirman que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida es el punto de partida para el órgano de apelación y, de modo general y sin perjuicio de la múltiple casuística, la revisión ha de ceñirse al examen de su regularidad y validez procesal y, en cuanto a su valoración, a verificar si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes. La rectificación se concentra así a los supuestos de inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuada por probanzas practicadas en segunda instancia.

En consecuencia, cabrá revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia en los casos que se enumeran: A) Cuando aquella apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador; en definitiva, cuando las pruebas no tengan carácter exclusivamente personal. B) Cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia. C) Cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). La rectificación de la sentencia por la Sala de apelación será claramente más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma.

TERCERO.-El delito por el que se ha producido la condena, abandono de familia por impago de pensiones, tipificado en el artículo 227 del CP, es un delito de omisión y esencialmente doloso, ello quiere decir, que debe haber una actitud renuente por parte del sujeto activo del pago de la pensión, con plena conciencia y voluntad, de que deja de cumplir con su obligación alimenticia, pudiendo hacerlo.

Como señala la STS de 8-7-2002 respecto a esta infracción penal, 'claramente se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión -dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos- y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta'. La STS de 3-4-2001 (RJ 20012113) especifica más ampliamente estos elementos al señalar que 'Esta figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto'.

Res ulta claro que no es típica la conducta de quien no dispone de medios para cumplir la prestación económica fijada en una resolución judicial en casos de nulidad, separación o divorcio, en favor del cónyuge o en favor de los hijos. No obstante, todavía debe abordarse a quien le corresponde la carga de la prueba respecto de la acreditación de dicha capacidad o incapacidad para asumir tales obligaciones alimenticias. Entendemos que corresponde al acusado acreditar que no dispone de medios para hacer frente a las obligaciones que en atención de su familia han sido determinadas en resolución judicial, que es quien tiene mayor facilidad para ello. En otro caso, debe presumirse que las resoluciones judiciales reflejan una capacidad actual y real, dado que en caso contrario se habría instado su modificación.

En este sentido, la STS 185/2001 de 13-2-01 expuso que 'de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.

En este mismo sentido, la SAP Barcelona 699/2019 de 26/09/2019) o la SAP Madrid 457/2019 de fecha 12/09/2019, sentencia en la que, después de señalar que existen dos posturas en la jurisprudencia, se adscribe a este mismo criterio y dice que 'incumbiendo, de acuerdo con las reglas del 'onus prpbandi'a la defensa la probanza de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ( SSTC 182/1989, de 3 de noviembre y 133/1995, de 25 de septiembre , SSTS de 29 de noviembre de 1989 , 3 de abril de 1990 y 4 de febrero de 1995 ), de forma similar a lo que sucede con las circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad criminal'.

Obviamente, ello no impide que el acusado aporte elementos (extractos bancarios, contratos de trabajo, incapacidad, ...) que acrediten que no pagó porque no pudo, al concurrir circunstancias que no se lo permitieron, ya de forma total o parcial, en cuyo caso faltaría el dolo de la conducta.

El recurrente se queja en su recurso de que la acusación no ha probado los elementos constitutivos del delito y, en particular, la capacidad de pago del acusado. Sin embargo, a la luz de la doctrina arriba expuesta, debemos considerar que la acusación cumplió con su objetivo de acreditar la que el acusado conocía la resolución judicial que le competía cumplir, la conducta omisiva voluntaria y el plazo durante el cual se había prolongado dicho incumplimiento, elementos que permitieron la subsunción de la conducta en el tipo estudiado. Es la defensa la que no logró acreditar, si era lo que pretendía, la imposibilidad de pago, que era a quien competía la carga para ello.

Es cierto que en la sentencia se hace referencia -erróneamente- a la vida laboral del acusado, conforme consta en el acontecimiento n.º 15, que no se corresponde con el mismo. No obstante, la prueba a la que atiende la juez a quo no se reduce a ese concreto acontecimiento, engloba otros medios probatorios, en concreto, la declaración de la denunciante y la documental, figurando además que el juicio fue celebrado en ausencia del acusado atendiendo a su incomparecencia.

Constando que se ha practicado prueba de cargo suficiente, la cual ha sido plasmada debidamente en la sentencia objeto de recurso, la valoración probatoria que realiza la Juez a quo en modo alguno puede ser tachada de arbitraria o ilógica. Por lo que, siendo la prueba practicada eminentemente personal, debe ser respetada en esta alzada por haber sido alcanzada en virtud la requerida inmediación y habida cuenta de que la documental estudiada ha sido, asimismo, debidamente interpretada. El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de la apelación, al no apreciarse temeridad ni mala fe en la interposición del presente recurso, de conformidad con el art. 240 de la LECRIM.

Vis tos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DE SESTIMAMOS el recurso de apelacionint erpuesto por la representación procesal de Abelardo, contra la sentencia dictada el día 7 de octubre de 2019 en el marco del Procedimiento Abreviado PA 281/2019 , seguidoante el Juzgado 6 de Palma, la cual CONFIRMAMOS.

Dec laramos de oficio las costas de esta alzada.

Not ifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas.

Así lo acuerdan, mandan y firman Sus Ilustrísimas Señorías referidas al margen. Doy fe.- JESUS CARBONERAS TORNERO, Letrado de la Administración de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales ÚNICAMENTE se podrá interponer recurso de CASACIÓNpor infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación, en el que se pedirá, ante el Tribunal que la haya dictado, un testimonio de la misma, y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Son firmes y quedan EXCEPTUADAS de recurso:

- Las que se limiten a declarar la NULIDADde las sentencias recaídas en primera instancia.

- Las que se dicten en procedimientos incoados en instrucción antes del 06/12/2015.

Si se tratare de la ACUSACIÓN POPULAR la admisión del recurso precisará que, anunciarse el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre del Juzgado o del Tribunal, la cantidad de 50 euros en concepto de depósito, lo que deberá ser acreditado.