Sentencia Penal Nº 18/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 60/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Sección: ROC

Rollo: Procedimiento sumario ordinario

Nº Rollo: 0000060/2019

NIG: 3802041220190000113

Resolución:Sentencia 000018/2020

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000037/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000

Denunciante: Agustina; Abogado: Juan Camilo Bautista Hernandez; Procurador: Julia Hernandez Martin

Condenado: Baldomero; Abogado: Jairo Fernandez Feo; Procurador: Margarita Ana Martin Gonzalez

Perjudicado: Bárbara

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de enero de 2020.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo de Sala Procedimiento Sumario 60/2.019, correspondiente al Procedimiento Sumario 37/2019, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, contra D. Baldomero, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1958 con DNI nº NUM001, por el delito continuado contra la indemnidad sexual, representado por el procuradora Dª Margarita Martín González y defendido por el letrado D. Jairo Fernández Feo, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Dª Emma, representada por la procuradora Dª Julia Hernández Martín y defendida por el letrado D. Juan Camilo Bautista Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de 20 de junio de 2.019, del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, recibiéndose el 26 de junio, y por auto de 23 de septiembre se declaró concluso con traslado a las partes para que presentaren sus correspondientes escritos de conclusiones provisionales. Se acordó por auto de 21 de octubre de 2.019 lo pertinente sobre el recibimiento a prueba del juicio, señalándose, por decreto de la misma fecha, para el inicio de la celebración del juicio oral el día 15 de enero de 2.020.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años y discapaz, previsto y penado en el artículo 183.1º, 3º y 4 a), en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal, considerando autor del delito a D. Baldomero, conforme a los artículo 27 y 28 del Código Penal, interesando por el delito de abusos sexuales y conforme al Código vigente en la fecha de los hechos, la pena de doce años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y conforme al artículo 57.1 en relación con el 48 del Código Penal, prohibición de acercamiento, a la víctima, a su domicilio, centro docente o lugar de trabajo y lugar frecuentado por las mismas, a una distancia no inferior a 500 metros y comunicación con la misma, por cualquier medio, por tiempo de diez años e imposición de la medida de libertada vigilada por tiempo de diez años desde el cumplimiento de la pena privativa de libertad, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 192.1 y 3 del Código Penal, con las obligaciones del artículo 106.1 c), f) i) y j) y que en concepto de responsabilidad indemnice por daños morales a la menor, en la cantidad de 1.000 euros , con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y abono de las costas.

La acusación particular mantuvo análoga calificación jurídica de los hechos, si bien interesó que la responsabilidad civil se cuantificara en la cantidad de 25.000 euros e intereses legales, por daños morales.

TERCERO.- La defensa, en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El procesado D. Baldomero, mayor de edad, nacido el NUM000/58, con DNI NUM001 y con antecedentes penales por delito de abusos sexuales a víctima menor de edad cancelables, mantenía una relación de amistad con Dª Agustina, frecuentando el procesado el domicilio de aquella sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM002, DIRECCION002, ya que habían sido vecinos durante muchos años al haber residido el encausado cerca del domicilio de aquella tanto en el tiempo en el que residían en el BARRIO000, DIRECCION002, como cuando se mudaron a otro domicilio, llegando a residir en el mismo edificio.

Dada la confianza que Dª Agustina tenía con el encausado, éste se relacionaba habitualmente con los dos hijos menores de edad de aquella, Víctor y Bárbara, nacida el NUM003/04 y a la que le fue reconocido por Resolución de la Dirección General de Dependencia y Discapacidad del Gobierno de Canarias de fecha 13/11/17, un grado de discapacidad del 45%. El procesado tenía por ello pleno conocimiento de la edad y de la discapacidad de la menor Bárbara.

De esta forma, el encausado pasaba tiempo de ocio con ambos menores tanto en el domicilio de éstos, como en su propio domicilio sito en la C/ DIRECCION003, EDIFICIO000, NUM004 de DIRECCION002, dado que en ocasiones quedaban a cargo del procesado.

SEGUNDO.- La tarde del 19/01/19, sobre las 18:30 horas, encontrándose el procesado en el domicilio de Dª Agustina, aprovechó la circunstancia de que ésta se encontraba en una de las habitaciones de la vivienda pintándose las uñas y que la pareja sentimental de ésta, que también residía en dicho domicilio, se había ausentado del mismo, y mientras estaba sentado en el sofá del salón de la vivienda junto a la menor Bárbara, guiado por el propósito de satisfacer sus lúbricos deseos, metió la mano por debajo de la manta que cubría a la menor hasta tocar los genitales de ésta, llegando a introducir al menos uno de sus dedos en la vagina de la menor, interrumpiendo dicha acción al verse sorprendido por Víctor, hermano de la menor que se encontraba sentado cerca del procesado y de su hermana.

Una vez el encausado abandonó la vivienda, Víctor conminó a su hermana a que le contara lo sucedido a su madre, enterándose así Dª Agustina de los hechos descritos y presentando denuncia el 20/01/19 tras acudir al servicio de urgencias del HOSPITAL000, en el que la menor fue explorada por el médico forense que constató que la misma tenía el himen perforado. La menor sufrió como consecuencia de los hechos un DIRECCION004.

TERCERO.- En al menos una ocasión más, acaecida en los meses anteriores a enero de 2019, encontrándose la menor en el domicilio del encausado, éste con el mismo ánimo libidinoso realizó tocamientos en los genitales de la menor sin que conste que el encausado haya llegado a introducir sus dedos en la vagina de ésta.

Fundamentos

PRIMERO.- El bien jurídico protegido por estos delitos es la libertad sexual individual, entendida como la «capacidad de determinación espontánea en el ámbito de la sexualidad», distinguiendo un aspecto, positivo, y otro, negativo. En su aspecto positivo, libertad sexual significa libre disposición por la persona de sus propias capacidades y potencialidades sexuales, y esto tanto en su comportamiento particular como en su comportamiento social; o lo que es lo mismo, la facultad de disponer del propio cuerpo o el ejercicio libre de la sexualidad. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en un sentido defensivo, y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consentimiento en un contexto sexual indeseado.

La Exposición de Motivos de la L.O 11/1999, de 30 de abril contiene la siguiente reflexión hermenéutica: 'Todo ello determina al Estado español a modificar las normas contenidas en el Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, relativas a los delitos contra la libertad sexual las cuales no responden adecuadamente, ni en la tipificación de las conductas ni en la conminación de las penas correspondientes, a las exigencias de la sociedad nacional e internacional en relación con la importancia de los bienes jurídicos en juego, que no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad o integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la necesaria formación para poder ser considerada verdaderamente como libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de unas conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos.'

El elemento subjetivo de la acción viene determinado por la finalidad de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cuál sea el ánimo, la tendencia, o la finalidad específica perseguidas por el autor, de cuáles sean las motivaciones específicas de éste. De ahí que sólo se exija un dolo genérico, resultando antijurídica la conducta por la mera concurrencia de los elementos objetivos requeridos en el tipo legal.

El delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal, conforme a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, se consuma cuando el autor lleva a cabo el atentado contra la indemnidad sexual de una menor de dieciséis años. Finalmente el apartado 4 a) del artículo 183 cualifica el delito cuando para su ejecución el autor se haya prevalido del escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o del hecho de tener un trastorno mental, que la hubiera colocado en una situación de total indefensión.

El hecho típico objetivo está determinado por la edad de la víctima, inferior a 16 años, y el grado de discapacidad del 45% (con las matizaciones a las que posteriormente nos referiremos cuando analicemos dicha circunstancia, que nos impide aplicar la cualificación por no mediar la situación de 'total indefensión' que exige el precepto) en los actos de carácter sexual que atacan la indemnidad de una menor. Dicha circunstancia debe presidir la acción del sujeto activo, esto es el conocimiento de la edad y la discapacidad, lo que configura el dolo. Por otro lado la edad y la discapacidad de la víctima constituiría un elemento normativo del tipo cualificado. La edad, inferior a dieciséis años, actúa como presunción iuris et de iure, por resultar incompatible con la conciencia y la libre voluntad para consentir la relación sexual, tal y como se sostuvo en las sentencias 476/06, de 2 de mayo y 197/05, de 15 de febrero, si bien aplicada a la edad entonces fijada en menores de trece años. La sentencia del Tribunal Supremo nº 393/2009 de fecha 22/04/2009 sostuvo que la esencia de la circunstancia de prevalimiento es la mayor facilidad con la que se doblega la voluntad de la víctima para la ejecución del hecho.

Sostuvieron las acusaciones que las acciones del procesado se debían calificar como delito continuado del artículo 74.1 del Código Penal. La acción típica estará igualmente presidida por la continuidad delictiva si concurren los supuestos del artículo 74.1 del Código Penal, por unidad de plan en la elaboración de los distintos procesos constitutivos y a lo que se refiere la sentencia 795/09, de 28 de mayo. Si bien el delito continuado se debe considerar de forma excepcional en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cuando el delito se comete entre las mismas partes, presidido por un mismo ánimo libidinoso, reproducido y renovado en el tiempo, en un mismo contexto o circunstancias de tiempo y lugar, cabe apreciar dicha continuidad. El Tribunal Supremo así lo sostuvo en las sentencias 48/09, de 30 de enero, 667/08, de 5 de noviembre y 1091/05, de 22 de septiembre. En las sentencias 210/2014, de14 de marzo y 964/2013, de17 de diciembre, se dijo que es aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidatoria en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo; que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo; que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo. La continuidad no es un concepto temporal o jurídico formal, sino criminológico social, correspondiendo al juzgador, por la valoración motivada de la prueba, inferir la concurrencia del tipo penal. La continuidad delictiva concurrió en los hechos objeto de enjuiciamiento, conforme a las pruebas practicadas en el plenario.

El acusado conocía la situación de desvalimiento de su víctima por su relación con la misma y su familia, declarando en el juicio oral que conocía a la menor, su edad y sus circunstancias mentales y a su hermano desde que nacieron y desde entonces se había mantenido una relación seudo familiar, hasta el punto de que los menores lo tenían como su abuelo. En el caso que nos ocupa los tocamientos sexuales y penetración se produjo por la prevalencia manifiesta por la edad, la que cualifica el tipo básico del delito, esto es, que la situación de superioridad es notoria, es decir objetivamente apreciable y no solo percibida subjetivamente por una de las partes y eficaz, esto es, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre la que se ejerce ( STS 658/04, de 24 de junio y 140/04, de 9 de febrero). Por otro lado la edad mental de la víctima, con un 45% de discapacidad, constituye un elemento fundamental de valoración en aras a condicionar aún más cualquier hipotética pretensión de consentimiento, pues como se sostiene en las sentencias 1287/03, de 10 de octubre y 1149/03, de 8 de septiembre, ya que permite valorar la existencia de desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad que al tener que ser manifiesta debe ser clara, evidente y notoria y que el agente actúe con plena conciencia de ello. Si bien la edad cronológica puede no ser por sí suficiente, por lo que deben valorarse las demás circunstancias concurrentes para determinar la posición dominante, la edad mental, derivada de la discapacidad, actúa como presunción iuris et de iure, por resultar incompatible con la conciencia y la libre voluntad para consentir la relación sexual, tal y como se sostuvo en las sentencias 476/06, de 2 de mayo y 197/05, de 15 de febrero. El Tribunal Supremo, en la sentencia: nº 35/09 de fecha 05/01/2009 fundamentó que se comete el abuso sexual cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; supuesto éste en que el consentimiento nace condicionado por una situación de inferioridad experimentada por el sujeto en términos que, sin eliminarla, restringe su libertad, en cuanto reduce las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto activo prevaliéndose de su superioridad. En igual sentido la sentencia 393/2009 de fecha 22/04/2009. Por otro lado la sentencia 562/03, de 14 de abril, a modo de ejemplo, cimienta el abuso en la relación entre tío y sobrina cuando esta tenía 13 años y hasta los 22.

SEGUNDO.- Trasladada la anterior doctrina jurídica al supuesto enjuiciado, debemos afirmar que se han practicado pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia que asiste al procesado. El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Constitucional 68/2010, de 18 de octubre, 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 383/14, de 16 de mayo, 602/2013, de 14 de febrero, 197/2012, de 23 de enero de 2.013, 70/2012, de 2 de febrero, 948/2005, de 19 de julio y 2089/2002, de 10 de diciembre, entre otras muchas, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La prueba de cargo se debe constituir en el juicio oral, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

El artículo 24,2 de la Constitución Española, al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre).

En los delitos relativos a la libertad sexual, resulta dificultoso el hallazgo de pruebas incriminatorias. A menudo éstas se limitan a la declaración de la propia víctima y el examen de la pericial médica sobre los hallazgos en el cuerpo de la víctima y pericial psíquica, sobre secuelas y credibilidad.

En relación con la prueba de cargo de los hechos probados y derivada de la declaración de la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las sentencias 38/2015, de 30 de enero, 526/2014, de 18 de junio, 964/2013, de 17 de diciembre, 546/2009, de 25 de mayo de 2.009, 893/2007 de fecha 31/10/2007, 412/2207, 629/2007, 1263/2006, de 22 de diciembre, 1945/03 de 21 de noviembre, 1196/2002, de 24 de junio, entre otras, refiere los elementos que se deben valorar para constituir dicha prueba de cargo: la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Por otro lado el Tribunal Constitucional ha avalado igualmente esta doctrina al afirmar que la declaración de la víctima en el juicio oral constituye prueba de cargo ( STC PLENO 258/2007, de 18 de diciembre FJ 6. y STC 347/2006, de 11 de diciembre FJ 4).

El Tribunal Supremo viene sosteniendo en dichas sentencias que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba es necesario que el Tribunal valore la concurrencia de las circunstancias citadas:

Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio, -declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso- sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( Art. 109 y 110 Lecrim).

Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre otras 16 de octubre de 2.002, núm. 1667/2002, 26 de mayo y 5 de junio de 1.992, 8 de noviembre de 1.994, 27 de abril y 11 de octubre de 1.995, 3 y 15 de abril de 1.996, 16 de febrero de 1998, núm. 190/1998, de 28 de septiembre de 1.988, etc.).

El Tribunal Supremo en su sentencia 526/2014, de 18 de junio, razonó que la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, como no podía ser de otra forma. Dicha valoración tendrá en cuenta la concurrencia de los parámetros antes referidos y el resultado de la prueba pericial, sin que dicha prueba pueda a su vez suplantar la valoración judicial. Estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. En aquellos supuestos que medie una prueba única incriminatoria, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. Dichos criterios se han dado en el caso de autos en la declaración de la menor, que ha mantenido siempre la misma versión de los hechos, desde la actuación policial, pasando por la entrevista con los psicólogos y en fase judicial, no mediando motivo espurio alguno, corroborada además por la declaración del testigo presencial de los hechos, menor de edad, conforme a la valoración que a continuación expondremos y de los peritos médicos y psicólogos que informaron en el plenario.

En el caso de autos se cuestionó por la defensa la existencia de la relación sexual, pero no se negó la edad, la discapacidad de la víctima y la relación de amistad, rayando la familiaridad, así como el lugar donde se habría producido el encuentro. El procesado conocía las anteriores circunstancias concurrentes, tal y como reconoció en su declaración en el plenario y las aprovechó para facilitar la ejecución de la acción y la limitación de la capacidad de defensa de la menor. Es evidente que la acción delictiva se pudo cometer por el aprovechamiento de dichas circunstancias de superioridad manifiesta, concurriendo además un grado de discapacidad informada del 45% y en un entorno familiar. La discapacidad declarada, conforme a la Resolución de la Dirección general de Dependencia y Discapacidad, cuya Resolución obra a los folios 140 y siguientes se valora como limitaciones en la actividad global del 35% y en factores sociales complementarios en 10 puntos. No se ha aportado a las actuaciones un informe psiquiátrico, ni se practicó prueba pericial al respecto, de la que se pudiera determinar la incidencia de la discapacidad en la cognición y en la voluntad de la menor en su libre determinación referente a las relaciones sexuales, pero resulta obvio, que la limitación ya apuntada, unida a la minoría de edad dejó a la misma expuesta a la voluntad del procesado, pero no indefensa, requisito éste que exige la cualificación delictiva del apartado 4 del artículo 183. El delito de abusos sexuales se castiga por el solo hecho de la relación sexual con menor de dieciséis años, lo que objetiva el elemento normativo que hace ineficaz el consentimiento. Sin embargo para cualificar el delito por el limitado grado de discapacidad concurrente, se exigiría que hubiera mediado una situación de 'total indefensión' de la víctima. En el caso litigioso el tribunal ha visto y oído a la víctima y no ha apreciado que pudiera concurrir dicho supuesto, pues la misma se pronunciaba con la suficiente soltura para poder rechazar el acto sexual, toda vez que nunca se desarrolló en la clandestinidad y siempre había presencia familiar en las inmediaciones. El elemento normativo del delito cualificado por el escaso desarrollo intelectual lo asemeja el legislador al menor de cuatro años en el mismo precepto, circunstancia que no concurrió en el caso litigioso. A mayor abundamiento, en la pericia psicológica practicada no se ha tenido en cuenta la discapacidad en la valoración de la credibilidad del testimonio.

TERCERO.- Al examinar los medios de prueba propuestos por la acusación pública, declarados pertinentes para acreditar el hecho delictivo y practicados en el juicio oral, hemos tenido ocasión de valorar la suficiencia de la misma para determinar la autoría del hecho en la persona del acusado, conforme a los parámetros del artículo 28 del Código Penal. El acusado no reconoció la autoría de los hechos, aunque sí la relación de amistad con la madre de la menor, a la que consideraba como su hija hasta que ésta le prohibió la entrada en la vivienda, y con la menor y su hermano, que les consideraba como nietos, hasta el punto de que se le tenía como de la familia. El procesado reconoció que el día 19 de enero de 1919 acudió por la tarde al domicilio de la menor, estando Emma, la madre de los menores, su actual pareja sentimental y aquellos. Reconoció que estuvo viendo la televisión con los menores, una película en inglés, que se sentó junto a la menor Bárbara, para dejar sitio al compañero de la madre, aunque éste luego se marchó y siguió junto a la misma y que la madre se fue a su cuarto, pero luego volvió a ver la televisión con ellos. Declaró que en un determinado momento, estando solo con los menores, la menor Bárbara le cogió por la mano, lo que interpretó como que se había asustado por lo que vio en la televisión, pero que él inmediatamente se soltó y no le dio mayor importancia. El procesado fue preguntado por la contradicción entre lo narrado en el plenario y lo declarado en comisaría, y respondió negando el contenido de lo manifestado en el atestado al folio 38 de las actuaciones, relativo a que la menor Bárbara, que estaba tapada con una manta se acercó al declarante, cogiéndole la mano e introduciéndola debajo de la manta y que interpretó aquel gesto como que la menor quería que la acariciase. El tribunal, a la vista de dicha contradicción y analizando las declaraciones vertidas en el juicio oral por los menores, sustancialmente coincidentes y las de los peritos psicólogos y los médicos, restó veracidad a su declaración en juicio, en ejercicio de su legítimo derecho de defensa.

En la declaración de quien constaba como víctima en la causa, la menor Bárbara, con la discapacidad ya apuntada y la de su hermano, entonces con diez años de edad, se tuvo en cuenta en la decisión el evitar la victimización secundaria, conforme a la Directiva del parlamento Europeo y del Consejo 2011/99, de 13 de diciembre y la reciente Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito Artículos 19, 20, 21, 25 y 26.1 y artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que se acordó su aportación al plenario por reproducción de la video grabación, realizada por profesionales, en presencia judicial y de las partes, las que en su momento formularon a través de aquellos las preguntas que consideraron convenientes y declaradas pertinentes. En el juicio oral ninguna de las partes formuló objeción a dichas declaraciones.

La legislación europea viene aceptando de forma generalizada, pero excepcional, la prueba de la declaración del ausente en el acto del juicio oral por interés de la justicia, cuando concurran causas exigentes de justificación, pero siempre que en un juicio de proporcionalidad la lesión que efectivamente produce en el derecho de defensa no sea absoluta, vulnerando en tal caso el artículo 6 de la Convención, en sus apartados primero y tercero. En este sentido es ilustrativa la sentencia de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 15 de diciembre de 2011, en el caso Al- Khawaja y Tahery contra Reino Unido.Este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él' (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997 , ya citada, de 17 de diciembre de 1.998 , y S. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso 'Saïdi/Francia' ). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Sa ïdi, ya mencionado) lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3, y 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c) ).

La menor Bárbara, nacida el NUM003 de 2004, con catorce años en el momento de los hechos enjuiciados y con una discapacidad declarada del 45%, por la Dirección general de Dependencia y Discapacidad, cuya Resolución obra a los folios 140 y siguientes, documento que no ha sido impugnado, conformó el relato que se declara como probado. Explicó con soltura y suficiencia los hechos de contenido sexual acaecidos en la tarde de día 19 de enero de 2019, con los razonables recelos y vergüenza en el momento de hacer referencia a los tocamientos que refirió en su zona vaginal, con introducción de un dedo y manifestó que hechos análogos ya habían acontecido con anterioridad en la vivienda del procesado, en fechas que no pudo precisar, pero cercanas en el tiempo. Habló de una tercera ocasión, pero no podía recordar lo ocurrido, por lo que el tribunal no lo tomó en consideración. La menor relató una situación parecida a la mantenida por el procesado, al que tenía como abuelo, respecto a la fecha y lugar, el domicilio familiar, pero manifestó que fue éste el que aprovechando que su hermano menor estaba delante de ellos, dándole la espalda, viendo una película de robots en inglés y que su madre estaba en su cuarto y su padrastro en la cocina el procesado, al que se refirió por su nombre, le metió la mano debajo de la manta que la cubría y a su vez debajo del pantalón de pijama y de las bragas, tocándole sus partes íntimas. Declaró que en un momento determinado su hermano Víctor se volvió y lo vio y ella se quedó trabada porque no sabía como reaccionar; que intentó quitarle la mano pero el procesado seguía con los tocamientos. Declaró la menor que el procesado le introdujo un dedo en la vagina y le produjo dolor; que movió el dedo dentro y luego lo sacó, sintiendo dolor, dolor que se repitió más tarde al ir a mear. Manifestó la menor que no dijo nada a su madre por miedo a Baldomero, que le había amenazado anteriormente con pegarle e insultarla si contaba algo y por miedo a la reacción que ella pudiera tener.

Declaró la menor que la ocasión anterior se produjo en casa del procesado a la que había ido con su hermano Víctor, porque sus padres iban a salir. En un momento en que su hermano se fue, cree que al baño, por el reflejo de la luz, el procesado se le acercó al sillón y le metió la mano debajo de la braga, en la vagina. Que cuando su hermano volvió dejó de hacerlo. En esta ocasión la menor no refirió que mediara introducción de dedos en la vagina.

La declaración de la menor resultó sustancialmente coincidente con lo que declaró el hermano menor, Víctor. Éste reflejó la misma situación de los intervinientes en el domicilio familiar y declaró que el día 19, por la tarde, viendo la televisión con su hermana y Baldomero, una película donde salían coches y estaba en inglés, Baldomero se sentó junto a su hermana; al volverse vio como Baldomero tenía metida su mano debajo de la manta que cubría el cuerpo de su hermana, justo en la zona de su partes íntimas. Manifestó el menor que le preguntó a su hermana qué había pasado y ella le reconoció que le había tocado en sus genitales. Declaró el menor, que en ese momento no dijo nada porque se sintió agobiado, pero luego se lo contó a su madre.

El menor declaró que fue testigo de un hecho anterior ocurrido en el domicilio del procesado, al que siempre se refirió como Baldomero, donde se quedaron a cargo del mismo. No pudo concretar la fecha del hecho, pero vino a situarla un mes y medio, aproximadamente antes de los hechos del 19 de diciembre. Manifestó que estaba viendo la televisión en la habitación del hijo del procesado y cuando salió al salón porque tenía hambre y quería que le hiciera unas papas fritas, vio a su hermana recostada boca arriba sobre un sillón y junto a ella Baldomero, al que situó de rodillas (mientras que la menor había declarado que estaba sentado junto a ella) y que éste tenía la mano derecha introducida debajo de la braga de su hermana, en la vagina, con el pantalón bajado, y observó como se apreciaba que tenía un dedo doblado por la falange, lo que el tribunal entendió que se refería al abultamiento debajo de la braga. Manifestó que se volvió a su cuarto sin decir nada, pero que luego se lo contó a su madre.

Declaró el menor que su hermana le había dicho que ocurrió una tercera vez, pero él no estuvo presente.

La defensa resaltó alguna contradicción, relativa a la posición física del procesado en el momento de los tocamientos en el domicilio de éste, que el tribunal no ha considerado significante, porque reprodujo perfectamente lo sustancial de la acción, debiéndose tener en cuenta la edad de los menores y las circunstancias del hecho, en cuanto a su afección psicológica. También recalcó que la menor había declarado que el procesado le hizo un gesto de silencio a su hermano cuando éste vio el hecho ocurrido en su domicilio, mientras que Víctor declaró que el procesado no le vio. Tampoco consideró relevante el tribunal dicha circunstancia, meramente anecdótica en el contexto de los hechos, porque pudo ocurrir el gesto, pero el menor haber apartado ya la vista por el agobio que sintió. Finalmente la defensa hizo alusión a que el meno Víctor declaró que estos hechos ya se los había contado a su madre, lo que ésta negó en su declaración. El tribunal no ha podido determinar si tal manifestación ocurrió o no y no consideró que de la misma pudiera cuestionarse la veracidad de lo declarado por el menor.

El tribunal, analizando ambas declaraciones y la propia del procesado, ha considerado sin ningún lugar a dudas que las declaraciones de los menores contaban con los debidos parámetros de la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación, a los que ya hemos tenido oportunidad de referirnos, como elementos valorativos en la constitución de la prueba de cargo. No medió circunstancia alguna que pudiera previamente condicionar los relatos incriminatorios, el propio procesado relató la buena relación, teniendo como a una hija a la madre de los menores y se sentía como abuelo de los mismos, tal y como ellos le consideraban. El relato resultó perfectamente verosímil y sus declaraciones creíbles para el tribunal, concurriendo los parámetros de valoración a los que nos hemos referido, y reiteraron lo ya declarado y coincidieron en su declaración aportada al plenario.

De la prueba documental, el tribunal ha tenido en cuenta la existencia de un antecedente penal en el historial del encausado por un hecho análogo, cuya significancia minimizó éste, diciendo que fue una condena por conformidad por consejo de su entonces abogada. Obviamente el tribunal no considerará dicha condena como elemento probatorio, pero sí refuerza la verosimilitud de los hechos hechos denunciados.

Los médicos forenses que declararon en el juicio relataron, conforme a los informes obrantes en las actuaciones que la menor sufría un DIRECCION004 y diagnosticaron rotura de himen. Hecho éste, según explicaron, que solo se habría producido por el acceso de miembros u objetos en la vagina. La madre de la menor había declarado, confirmando lo manifestado por ésta en su declaración, que no había tenido nunca relaciones sexuales, más allá de las que eran objeto de enjuiciamiento. Dicha pericia no puede considerarse como prueba suficientemente incriminatoria, pero sí un indicio corroborador de la acción de penetración descrita y sobre la que la menor refirió dolor en el momento de la introducción, al sacar el dedo y posteriormente al orinar, aunque no se haya podido constatar la existencia de sangrado, por lo que no se preguntó.

La pericia psicológica practicada en juicio por las psicólogas designadas por el Juzgado, Dª Adoracion y Dª Alicia, fue conforme con los informes que ya obran igualmente en las actuaciones a los folios 391 y siguientes, descartando la manipulación en su relato. Se informó de un suceso probablemente creíble de abuso sexual, afirmándose que los hechos relatados por la menor son consistentes y posibles, en una escala de probabilidad de grado 3, que va de desde muy probablemente increíble, grado 0, a muy probablemente creíble, grado 4, sin que el método considere el supuesto de certeza absoluta. Sostuvieron en su informe que los criterios concurrentes de la CBCA, eran 12 de los 19, considerándose que el número mínimo de criterios para considerar válida una declaración es el de 5. El hecho de que falten siete criterios no significa que se pueda condicionar la credibilidad del testimonio, la que se valora en todo caso a partir de ocho criterios concurrentes, sino que simplemente en el caso analizado no se daban esos criterios para valorar.

La menor no ha sido sometida a tratamiento psicológico específicamente por estos hechos.

El informe psicológico vendría a avalar la versión de la víctima, teniendo en cuenta que el método para la evaluación de la credibilidad resulta de razonable operatividad en menores de edad y discapaces. Concluyeron las peritos que apreciaron en la menor secuelas de DIRECCION004 relacionadas con los hechos denunciados.

En un principio, el Statement Validity Assessment (SVA) (Evaluación de la Validez de la Declaración) se desarrolló para valorar las declaraciones verbales de niños que habían sido víctimas de abuso sexual. Sin embargo, en años recientes se ha intentado validar y generalizar la aplicación de este instrumento a adultos. A pesar de que es un instrumento ampliamente utilizado en el ámbito forense como prueba psicológica no se le debe considerar un tes o una escala estandarizada, sino un método semi-estandarizado para la evaluación de la credibilidad de las declaraciones (Steller, 1989). El desarrollo del SVA está fundamentado en lo que Steller (1989) ha denominado la hipótesis de Undeutsch. De acuerdo a esta hipótesis, un testimonio basado en una experiencia real difiere en cuanto a su calidad y contenido de un testimonio basado en un acontecimiento imaginado. El Análisis de Contenido Basado en Criterios (CBCA) aún dista mucho de ser una herramienta completamente eficaz en la detección de testimonios engañosos y aún queda mucho por refinarla. Independientemente de que esta técnica se aplique a niños o a adultos existen muchos factores que influyen de forma negativa y que pueden modificar sus resultados. Como muestran las investigaciones, existen diferencias individuales, como la edad, la habilidad verbal, la actitud del entrevistador (Santtila et al., 2000), la familiaridad del evento (Blandon-Gitlin et al., 2005; Pezdek et al., 2004), el conocimiento previo de la prueba, (Vrij et al., 2002) y el grupo étnico de la persona (Ruby y Brigham, 1998), que hay que tener en cuenta y controlar en la medida de lo posible cuando se emplee esta técnica y que, por consiguiente impiden la inmediata aplicación individual del CBCA. Por otro lado, y aunque los estudios demuestran que las declaraciones veraces contienen un mayor número de criterios frente a las declaraciones fabricadas, la principal y mayor desventaja del CBCA es que no existe un consenso general que establezca un número mínimo de criterios que debe incluir una declaración para ser catalogada como creíble y el peso que cada uno de ellos debe recibir. De acuerdo a lo expuesto, una alternativa viable en la detección de testimonios engañosos sería la combinación de varias técnicas, como lo son el reality monitoring y los indicadores conductuales del engaño.

Con base en los inconvenientes antes mencionados, lo que sí queda claro es que el CBCA debe considerarse exclusivamente como un instrumento de apoyo y nunca como herramienta única sobre la cual se base la toma de decisiones judiciales.

La defensa del procesado cuestionó el informe psicológico por el hecho de que los peritos no tuvieron a su disposición, en el momento de su elaboración, un informe del Ayuntamiento de DIRECCION002, efectuado el 12 de abril de 2016, donde se pone de relieve que la menor mantiene episodios de autolesión y miente. Los peritos manifestaron que dicho informe no modificaría sus conclusiones, a las que se alcanza a través de los distintos tes y entrevista personal, lo que no puede venir condicionado por informes externos. En todo caso, tal y como se puede comprobar en el informe citado, la conducta de la menor se corresponde a abril año 2016, mientras que los hechos enjuiciados lo son de enero de 2019 y tales hechos están condicionados por la conducta del padre por falta de atención y afecto, según el informe sobre la menor, hecho éste ajeno a las circunstancias que habrían determinado los hechos objeto de enjuiciamiento.

En el caso de autos hemos podido comprobar la absoluta coincidencia entre el criterio de los psicólogos, en relación a la credibilidad de la menor, criterio que es el apreciado por el propio Tribunal en la declaración en el juicio oral, que valora la contundencia de su declaración, la concurrencia de los parámetros de valoración ya expuestos y la dificultad para fabular de la misma, por su edad y limitaciones mentales por la discapacidad.

Un fallo de culpabilidad exige que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción constitucional de inocencia, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. En conclusión, el Tribunal ha contado con suficientes pruebas de carácter incriminatorio para enervar la presunción de inocencia que asiste al procesado y cuya valoración conjunta permiten afirmar sin duda razonable alguna, la comisión de los hechos denunciados, constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1º y 3º, en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal, considerando autor del delito a D. Baldomero.

CUARTO.- Las penas previstas para el delito de abuso sexual, tipificado en el artículo previsto y penado en el artículo 183.1º y 3º, en relación con el artículo 74.1 y 3 del Código Penal vigente a la fecha de los hechos, son las de prisión de ocho a doce años, debiéndose imponer en su mitad superior por la continuidad delictiva, más beneficiosa para el reo que la penalidad por separado que permitiría llegar a al horquilla por el delito básico de dos a seis años y el delito cualificado de ocho a doce años.

El Tribunal considera ajustada al caso enjuiciado la pena de prisión de diez años y un día, correspondiente al mínimo legal, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso y que ya fueron analizadas en nuestros anteriores fundamentos y en particular que en la cualificación por penetración no medió el miembro viril.

Según dispone el artículo 54, en relación con el 56, las penas de inhabilitación son accesorias. El artículo 57.1 y 2 del Código Penal, en su redacción dada por la L.O.15/2003, vigente en la fecha de los hechos, dispone que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales y demás que cita, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, los jueces y tribunales podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones actualmente contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años, si el delito fuera grave, o de cinco años si fuera menos grave. Dichas prohibiciones se impondrán en el tiempo superior a la pena de prisión impuesta, por aplicación del párrafo segundo de dicho precepto, para su cumplimiento simultáneo, teniendo en cuenta la concurrencia de la de las circunstancias de culpabilidad ya expuestas. La duración total será de siete años, lo que se considera proporcional al hecho delictivo y a la situación de discapacidad de la víctima, como limitación duradera en el tiempo, lo que justifica el riesgo. Las prohibiciones que se imponen son las de acercamiento en un radio no inferior a quinientos metros, de su persona, domicilio y centro educativo y comunicación por cualquier medio.

Se le impone la medida Libertad Vigilada del artículo 192.1, en relación con el 105.2, durante siete años, con el cumplimiento de las siguientes medidas - art. 106.1 i) y j) CP, a fin de prevenir nuevos actos de índole sexual con menores: prohibición de desarrollar actividades profesionales o de ocio con menores de edad y obligación de participar en programa formativo de educación sexual, sin mayor concreción de período temporal sino hasta el cumplimiento de sus objetivos. No se considera necesario imponer las medidas solicitadas por las acusaciones de los apartados c) y f). Este último al haber sido ya adoptada en la presente resolución y la medida del apartado c) para al comunicación de cambio de residencia o de lugar de trabajo, porque ya queda debidamente satisfecha por las demás medidas prohibitivas impuestas.

QUINTO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios. Corresponderá al Tribunal ponderar la indemnización según el prudente arbitrio. Las bases para fijar el 'pretium doloris' por los sufrimientos psicológicos generados por los delitos de abuso sexual las constituyen la propia descripción de los resultados probados, ya que no existe baremo que pueda objetivar unos daños no traducibles económicamente. Así lo entendió el Tribunal Supremo en sentencias 28 de enero de 2002 y 10 de abril de 2000. La sentencia del Tribunal Supremo 94/99, de 10 de febrero mantiene que como consecuencia de los abusos sexuales se produce un daño moral sujeto a resarcimiento por indemnización.

En el caso de autos, considera el Tribunal que la menor sufre un DIRECCION004 derivado de los hechos, a la vista de los distintos informes emitidos y de la apreciación personal del Tribunal. El tribunal estima que el resarcimiento del daño físico y del perjuicio moral se debe cuantificar en la cantidad de tres mil euros, desestimando el exceso de la pretensión de la acusación particular.

SEXTO.- Se deben imponer las costas de este juicio de oficio, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a D. Baldomero como autor responsable del delito continuado de abusos sexuales a menor de dieciséis años objeto de enjuiciamiento, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a la víctima a su persona y domicilio en un radio no inferior a quinientos metros, y comunicar con la misma por cualquier medio, por el tiempo de siete años. Se le impone la medida libertad vigilada durante siete años, con el cumplimiento de las medidas de prohibición de desarrollar actividades profesionales o de ocio con menores de edad y obligación de participar en programa formativo de educación sexual, sin mayor concreción de período temporal sino hasta el cumplimiento de sus objetivos. Le condenamos al pago de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Bárbara en la cantidad de tres mil euros, con el interés del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se computará el tiempo de privación de la libertad por esta causa.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de APELACIÓN, en el plazo de diez días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, al haber entrado en vigor a la fecha de la incoación la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-