Sentencia Penal Nº 18/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2020 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/006484
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0006484
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 13/2020
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES ILMOS.
SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 13/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 18/2020
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JAVIER CANGAS SOROLLA, en nombre y
representación de Juan Manuel , bajo la dirección letrada de D. MIKEL ALONSO ZÁRRAGA, contra sentencia
de fecha 20 de noviembre de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta en el Rollo
penal abreviado 35/2019, por el delito de Estafa (todos los supuestos).
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta dictó con fecha 20.11.19, sentencia 72/19 cuyo fallo dice textualmente: 'Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ángel Daniel , de laacusación de que era objeto, declarando de oficio las costas causadas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'.

y en la que constan como hechos probados : 'UNICO.- Probado y así se declara que DON Ángel Daniel , nacido el dia NUM000 -1983, con D.N.I. num: NUM001 , cuya hoja historica penal no consta.

En fecha 1 de octubre de 2017, como responsable de la Ebanisteria Guillame, sita en el pabellón nº 20 del polígono Santa Ana de la Estrada Ezkeribai de la localidad de Bilbao, envió a Juan Manuel , a petición de éste, un presupuesto para el suministro y colocación de puertas de interior, parquet flotante y rodapié en su vivienda sita en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de Bilbao por un importe total de 3.657,83 euros. Tras ser aceptado por el cliente, y sin que conste lo hiciera, guiado por el ánimo de ilícito enriquecimiento y consciente de la imposibilidad de cumplir lo acordado, solicitó a Juan Manuel , a fin de hacer efectiva la contratación, un anticipo de 1.566,95 euros que aquél verificó en fecha 5 de diciembre de 2017 mediante transferencia bancaria a la cuenta NUM003 titularidad del acusado. Aproximadamente dos o tres meses después., el acusado acudió a la vivienda de Juan Manuel y le llevó a cabo el levantamiento de parte del parquet flotante, actuaciones cuyo valor asciende a 120 euros.

Aproximadamente dos o tres meses después., el acusado acudió a la vivienda de Juan Manuel y le llevó a cabo el levantamiento de parte del parquet flotante, actuaciones cuyo valor asciende a 120 euros. Posteriormente, no volvió a acudir a la vivienda a realizar obra alguna, ni le devolvió el dinero abonado, toda vez que en ese periodo sufrió una situación de insolvencia que le obligó a cerrar la empresa.

Juan Manuel formula reclamación por 1.446,95 euros.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Juan Manuel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO. En el escrito de formalización del recurso se afirma que la sentencia absolutoria dictada por la Audiencia Provincial incurre en errores de hecho y -consecuentemente- de derecho.

Para justificar el delito de estafa, se alega que '[...] el acusado, en el momento de la contratación, ya se encontraba, presumiblemente, en una situación de insolvencia personal, por lo que con intención de que mi mandante realizara un acto de disposición, ofreció sus servicios bajo un nombre empresarial falso, aparentando ser una persona solvente, produciendo un error en mi mandante, induciéndole a traspasar un monto de dinero', y asimismo, que '[...] no puede afirmarse que los problemas económicos le surgieran entre la recepción del dinero y el inicio de la obra, pues ello no consta probado'.

En relación con el delito de apropiación indebida, tras reiterar que no consta probado que la insolvencia que padece el acusado se produjera '[...] en el momento posterior a la contratación', se señala que '[...] sin embargo, sí consta acreditado que el acusado recibió un anticipo dinerario que debía destinar a la compra de mercaderías para la ejecución de la obra pero que el destino dado fue ajeno a ello (a excepción de ciento veinte euros), excediendo así sus facultades y causando ello un grave perjuicio a mi mandante'.

Finalmente, en el apartado quinto del escrito de formalización del recurso se insiste en que '[...] la Audiencia ha errado en la consideración y valoración de la prueba [...] al sustentar su pronunciamiento en una declaración del acusado que no se ha mantenido en el tiempo, no se ha justificado en modo alguno y que ni siquiera se llegó a ratificar en el acto del juicio oral' y que ello '[...] ha determinado la existencia de una resolución gravemente lesiva y dañosa para los intereses de mi representado'.

En base a lo anterior, la parte apelante interesa la revocación de la sentencia apelada y su sustitución por otra '[...] condenatoria de conformidad con lo solicitado en el escrito de conclusiones definitivas'.



SEGUNDO. El artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), tras la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, señala, en su párrafo tercero, que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Y el artículo 792.2 añade que: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.



TERCERO. En el presente caso, la parte apelante nos pide que dictemos una sentencia condenatoria. Pero eso es algo que no cabe hacer, dado que contravendría un imperativo legal que lo prohíbe clara y tajantemente. La sentencia absolutoria tan solo puede ser anulada. Pero la parte apelante no ha solicitado su anulación. Y la posibilidad de que esta se declare de oficio pugna con la previsión del art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dispone, en su párrafo segundo, que: 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiere producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Es cierto, que el Tribunal Supremo ha señalado que esa disposición '[...] ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual' y que '[...] cabe introducir dosis de flexibilidad' siendo factible la nulidad '[...] cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita' (véase en este sentido la sentencia 277/2018, de 8 de junio que cita, a su vez, la 299/2013, de 27 de febrero).

Ya hemos visto lo que la ley exige para anular una sentencia absolutoria cuando la acusación alega error en la valoración de la prueba: será preciso justificar 'insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica', 'apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia' u 'omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. De lo que ya se sigue que lo que puede dar pie a la flexibilidad que preconiza la doctrina jurisprudencial consignada no es la mera alegación de haberse incurrido en error en la valoración de la prueba, sino la debida expresión en el escrito de formalización del recurso de apelación de alguna de las circunstancias mencionadas y de las razones adecuadas para apreciarla.

La parte apelante alega error en la valoración de la prueba, pero no argumenta en ningún momento 'insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica', 'apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia' u 'omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'. Pese a depender de su justificación la anulación de la sentencia impugnada, ninguna de las circunstancias anteriores llega siquiera a ser aludida en el escrito de formalización del recurso de apelación. Lo que nos obliga a concluir que no cabe aplicar la jurisprudencia mencionada y, consecuentemente, que no es posible encauzar, por la vía de la anulación, la solicitud de condena.



CUARTO. Por lo que se ha expuesto, desestimamos el recurso de apelación y, de conformidad con lo establecido en los arts. 4, 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con imposición de costas a la parte apelante.

En atención a lo expuesto

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Manuel contra la sentencia n.º 72/2019 dictada, el 20 de noviembre de 2019, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.