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06/05/2021
Sentencia Penal Nº 18/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 44/2019 de 18 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: LOBEJÓN MARTÍNEZ, AGUSTÍN PEDRO
Nº de sentencia: 18/2021
Núm. Cendoj: 33044370022021100028
Núm. Ecli: ES:APO:2021:297
Núm. Roj: SAP O 297:2021
Encabezamiento
PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: SGG
Modelo: N85850
N.I.G.: 33044 43 2 2019 0001745
Delito: ABUSOS SEXUALES
Denunciante/querellante: María Inmaculada, MINISTERIO FISCAL, Ana María
Procurador/a: D/Dª , , IGNACIO LOPEZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª , , PATRICIA GARCIA ALVAREZ
Contra: Juan
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL VISO SANCHEZ MENENDEZ
Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL RAMA FERRER
En OVIEDO, a dieciocho de enero de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y a puerta cerrada, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa del Sumario número 542/2019 ( Juicio Oral nº 44/2019 de esta Sala), procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Oviedo, seguida de oficio por delitos de AGRESION SEXUAL Y ABUSOS SEXUALES, en el que figuran: I) como parte acusadora, el Ministerio Fiscal, ejercitando la acción pública, II)la acusación particular de Ana María, representada por el Procurador D Ignacio López González y dirigida por la Abogada Dª Patricia García Álvarez, y III) como procesado, el que por sus circunstancias personales se individualiza seguidamente: Juan, titular del DNI nº NUM000, nacido en Valpaços (Portugal) el NUM001/1972, hijo de Ruperto y Elsa, con domicilio en Oviedo, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido privado de libertad como detenido los días 4 y 5 de marzo de 2019, sin perjuicio de su comprobación definitiva, de solvencia no acreditada, representado por la procuradora Dª María de Viso Sánchez Menéndez y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Rama Ferrer. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.AGUSTIN PEDRO LOBEJON MARTINEZ, y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes:
Antecedentes
Estimó que es autor el procesado, manifestando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Solicitó la imposición de las penas siguientes:
A) Por delito continuado de agresión sexual: pena de prisión de 15 años, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Ana María, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar por ella frecuentado durante 17 años, así como comunicar con ella, por cualquier medio, durante igual período de tiempo Artículos 57 y 48 del C. Penal. Inhabilitación especial para profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 20 años ( art.192.3 del Código Penal).
De conformidad con el Art.192.1 del C. penal, libertad vigilada Art. 106.1 i) y j) del Código Penal, consistente en prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión de cometer hechos delictivos de similar naturaleza y obligación de participar en programas formativos, laborales o culturales de educación sexual durante diez años.
B)Por delito continuado de abuso sexual: pena de prisión de 5 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a María Inmaculada, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado, durante 7 años, así como de comunicar con ella, por cualquier medio, durante igual período de tiempo. Arts. 57 y 48 del C.Penal
Inhabilitación especial para profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 8 años e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre la menor de edad María Inmaculada, por tiempo de 6 años, art. 192.3 Código Penal.
De conformidad con el Art. 192.1 del C. Penal, libertad vigilada Art.106.1 i) y j) del C. Penal, consistente en prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión de cometer hechos delictivos de similar naturaleza y obligación de participar en programas formativos, laborales o culturales de educación sexual durante cinco años.
Por vía de responsabilidad civil, el procesado deberá indemnizar a Ana María en 20.000 euros y a María Inmaculada en 4000 euros. Estas cantidades devengarán el interés legal previsto en el Art. 576 de la L.E. Civil.
Asimismo interesó que la sentencia se notifique a las perjudicadas; que se mantengan las órdenes de protección y que se requiera a aquellas para que manifiesten si desean que se las notifiquen las decisiones que pidieran suponer la puesta en libertad del encausado.
Solicitó que se imponga al procesado la pena de 15 años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Ana María, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar por el frecuentado durante 17 años, así comunicar con ella, por cualquier medio, durante igual periodo de tiempo artículo 57 y 48 del C. penal.
Inhabilitación especial para profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 20 años, artículo 192.3 del Código Penal.
De conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal, libertad vigilada artículo 106.1 i) y j) del Código Penal, consistente en prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión de cometer hechos delictivos de similar naturaleza y obligación de participar en programas formativos, laborales o culturales de educación sexual durante 10 años.
Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Ana María en 20.000 euros, más los gastos que le han supuesto hasta el momento, ascendiendo los mismos a 871,20€ más lo que suponga el tratamiento psicológico que deba seguir.
Procede imponer al acusado las costas del presente procedimiento. Asimismo pidió que se notifique a Doña Ana María los permisos de salida, clasificación penitenciaria y demás resoluciones que pusieran suponer la puesta en libertad del condenado u otras medidas que pudieran afectarle.
Hechos
Se declaran como tales los siguientes:
El procesado Juan era mayor de edad al tiempo de producirse los hechos y carece de antecedentes penales.
Desde aproximadamente el mes de agosto del año 2010, fecha en la que el procesado y la que fuera su esposa Marisol rompieron su relación de matrimonio, con posterior sentencia de divorcio de mutuo acuerdo, dictada el 31 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, las hijas comunes de ambos, menores de edad en aquella fecha, Ana María, nacida el NUM002 de 1998 (13 años) y María Inmaculada, nacida el NUM003 de 2003, (7 años), permanecieron bajo la guarda y custodia del procesado Juan, conviviendo los tres en el que fuera el domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM004- NUM005 de Oviedo.
Desde esa fecha, el procesado, aprovechando esta situación de proximidad con sus hijas y la ausencia de su madre en la vivienda, y con la intención de satisfacer sus apetitos sexuales, hizo objeto a su hija Ana María, en repetidas ocasiones, tanto en el domicilio como en la caseta del huerto que poseía, de diversos tocamientos en sus pechos y genitales. Posteriormente, cuando Ana María cumplió los 14 años de edad y comenzó a oponerse a los deseos del procesado, éste la agarraba fuertemente por los brazos y le tiraba del pelo, consiguiendo así sus propósitos de realizarle tocamientos y caricias en los genitales, así como de chuparle la vagina. Actos, que a medida que Ana María fue creciendo, y ya contaba con casi 15 años, se convirtieron en introducción violenta de sus dedos en la vagina hasta hacerla sangrar y en penetraciones bucales, todo ello en distintas ocasiones y venciendo la resistencia de Ana María, a quien agarraba fuertemente y la conminaba con hacer algo malo a su hermana menor o a su madre; esta situación se prolongó hasta el mes de abril de 2019, y en el mes de agosto siguiente Ana María se trasladó a vivir con su madre.
Igualmente, el acusado, en los últimos años de dicha convivencia con las niñas, y con la finalidad de aplacar sus apetencias sexuales, realizó sobre su otra hija menor de edad, María Inmaculada, cuando ésta ya contaba con más de diez años de edad, tocamientos en los glúteos y pechos, con el pretexto de que se trataba de una broma.
A consecuencia de los hechos, Ana María fue diagnosticada, en fecha 7 de marzo de 2019, de un trastorno de adaptación con reacción mixta ansiedad- depresión, síntomas que ya no fueron detectados en el examen practicado en fecha 18 de octubre de 2019.
Fundamentos
Los requisitos que ha de cumplir la declaración de la supuesta víctima para ser eficiente como prueba de cargo están descritos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias 191/2015, de 9 de abril, y 284/2018, entre otras).
La STS 158/2014, de 12 de marzo explica lo siguiente: La declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil, en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia que con observancia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.
La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como normalmente sucede en hechos como el enjuiciado, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación.
Respecto al criterio de la incredibilidad tiene, como señala la sentencia de 23 de septiembre de 2004, dos aspectos subjetivos relevantes:
a) Las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).
Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere y siguiendo las pautas de la citada sentencia de 23 de septiembre de 2004, aquella, la verosimilitud, debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim.), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación, y siguiendo la doctrina de la repetida sentencia, supone:
a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998).
b) Concreción en la declaración, que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
En todo caso, los indicados criterios no son condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de razonabilidad valorativos representen.
En el supuesto analizado, se trata de actos perpetrados en la clandestinidad, lo que presenta mayores dificultades probatorias, por lo que es de aplicación lo expresado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 1 de Octubre de 1999 al indicar que en esta situación es de especial aplicación la doctrina de la Sala Segunda que tiene declarado que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolla en la intimidad de la víctima y del inculpado, siendo precisamente en estas situaciones de clandestinidad donde se suelen cometer los ataques contra la libertad sexual; por ello, la declaración de la víctima puede tener la entidad suficiente para constituir una prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues, de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación con aquellos delitos que se desenvuelvan en el más absoluto secreto, por lo que no se está ante un problema de legalidad, sino de credibilidad del testimonio de cargo.
En la misma línea, la citada sentencia 1302/2000, de 17 de julio, explicaba: el derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1. de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ('Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley en juicio público en que se hayan asegurado las garantías necesarias para su defensa'); del art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, según el cual 'toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley, y del art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, conforme al cual: 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado. Lo que es consecuencia de la norma contenida en el art. 1251 del C. Civil, al tener la presunción de inocencia la naturaleza de iuris tantum -Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término 'culpabilidad' como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal. Por ello mismo, son ajenos a esta presunción los temas de tipificación.
Por otra parte -según recuerda la Sentencia de 28 de febrero de 1998- la presunción de inocencia obliga a los órganos jurisdiccionales encargados del enjuiciamiento y decisión de un determinado hecho delictivo a realizar un exhaustivo análisis valorativo de toda la prueba disponible. Para ello se debe partir del principio inicial de presunción de inocencia para, a través de la introducción de los elementos inculpatorios válidamente obtenidos llegar a desmontar sus efectos protectores. Esta tarea exige el órgano jurisdiccional una minuciosa, armónica y fundamentada explicación de sus motivaciones para alejarse de cualquier atisbo de arbitrariedad y comprometerse con el principio de motivación de las resoluciones judiciales.
La existencia de pruebas de carácter contradictorio debe ser objeto de de un examen complementario, contraponiendo las afirmaciones inculpatorias frente a las posibles exculpatorias, pero esta tarea corresponde a los órganos decisores y no puede ser sustituida por las opiniones parciales e interesadas de las partes afectadas. No existe ningún resquicio argumental que pudiera situar a las pruebas exculpatorias por encima de los elementos probatorios que han llevado a la Sala a la formación de su convicción condenatoria. Los argumentos empleados para desvalorizar las contrapruebas, aparecen sólidamente fundados y responden a la rigurosa lógica del razonamiento. A tal fin, partiendo de su prestación en el acto del juicio oral bajo las garantías de oralidad, contradicción e inmediación, este Tribunal -siguiendo la doctrina del Constitucional expresada, entre otras, en sentencias 201/89 y 229/91- viene otorgando valor probatorio a tal testimonio de la víctima cuando concurren las siguientes notas (recogidas, en sentencias como las de 28-9-88, 5-11-94, 21-3-95, 19-12-95 y 3-4-96, 13-5-96, 24-5-96 y 27-7-96):
La sentencia 191/2015, de 9 de abril, indica en su fundamento cuarto que las características que debe reunir la declaración de la víctima no varían cuando se trate del acusador. Por otro lado, el fundamento segundo de la sentencia 150/2015, de 18 de marzo, hace estas reflexiones sobre el estándar jurisprudencial de valoración de las manifestaciones inculpatorias de la ofendida:
'Comenzando por esto último, la Sala de instancia, que hace un examen cuidadoso del contenido del cuadro probatorio en su totalidad, acude para valorar lo declarado por ' María Inmaculada' a a las pautas que al respecto ofrece conocida jurisprudencia de esta Sala, que cita expresamente. En está, en algunos casos, se registran afirmaciones equívocas a propósito del valor de la declaración de la víctima-único testigo, por razón de la situación de clandestinidad en que suelen producirse los atentados contra la libertad sexual. Por eso, parece conveniente negar la existencia de un estándar de prueba menos exigente en relación con las acciones criminales de tal clase, denunciadas como cometidas en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es generalmente el caso, enfrentadas en una causa. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente invocación- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello, alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.
'Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la Sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo'.
'Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen un valor muy relativo. En efecto, la falta de presupuestos para su aplicación podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo manifestando inverosímil, autocontradictorio o movido por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible inexistente, sin propósito de perjudicarle, solo como consecuencia de un error de percepción o incluso debido al padecimiento de algún tipo de trastorno. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al poner a cargo de alguien la ejecución de una conducta punible'.
En consecuencia, no es que el contenido de una testifical que supere este triple filtro deba ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera deberá ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará atendible en principio, y, por tanto, está justificado pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos'.
En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.
Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS 15/05/93 y 30/10/95), por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional, en uso de las facultades otorgadas por el Art. 741, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo, conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS 27/04/98, el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1/03/93, 5/12/2000, 20/03/2002, 18/01/2002 y 25/04/2003).'
Ana María sí se metía con él en la cama, pero no desnuda. Cuando era mayor sí venía a la cama de él al salir de la ducha y se quedaba unos minutos.
Dice que envió WhatsApp a una amiga de su hija María Inmaculada delante de ésta pero como una broma.
A la acusación particular dice que a Ana María no la echó de casa antes de que se fuera Fermina, que se fue ella. Querían rescatar la custodia de su hija pequeña, que decidió quedarse en casa.
En el huerto había una caseta donde no se cambiaban, cuando llegaba de trabajar sus hijas estaban en el huerto, iban caminando, desde su casa hay 800-1000 m. Tenía un coche con los cristales tintados.
Ana María andaba desnuda por casa, era a lo último, faltaban 2-3 meses para venir Fermina.
Dice que no recibió una llamada de la tía de las niñas diciendo que a la abuela de ellas le llamó la atención la conducta de él. Fue él quien llamó a la tía de Galicia para que ayudara a la niña María Inmaculada a depilarse.
El episodio del cuchillo consistió en que sus hijas llegaron de Galicia, la mayor empezó a insultarle, él estaba cortando carne, le dijo basta por favor, por el dolor y rabia dio un puñetazo en la mesa, a continuación llamó a los abuelos a Galicia para decirles que no las volvieran en contra de él.
Fermina nunca le preguntó si estaba abusando de Ana María.
Cuando se fueron de casa se quedó con los chips de la tarjeta de memoria de los móviles de sus hijas y solicitó la baja de los teléfonos.
A la defensa dice que cuando vino Fermina él tenía dos habitaciones alquiladas, desde unos meses después de marchar su esposa hasta pocos meses después de venir Fermina.
Hemos de poner de relieve que estas manifestaciones presentan algunas anomalías llamativas: así, dice que la primogénita no se metía desnuda en la cama con él, lo que difiere de lo declarado en fase de Instrucción, cuando afirmó (folio 54) haber comentado a varias personas 'que no le gustaba cómo actuaba Ana María, cuando se metía desnuda en su casa (sic)', y 'que Ana María también andaba desnuda por casa'; por otro lado, si como dice ahora ella venía a la cama de él, no parece muy adecuado que un padre permita hacer eso a una adolescente. En cuanto a la caseta del huerto, había dicho (mismo folio) que alguna vez se quedó a solas con ella 'porque se cambiaban allí de trabajar en el huerto'. En este contexto, tampoco resulta satisfactoria la explicación (íd.) de que los cristales del automóvil estaban tintados para que a las niñas 'no les diera el sol'. Y a propósito de los mensajes telefónicos, no hay la menor evidencia de que pudiera tratarse de una broma y mucho menos 'planeada con María Inmaculada' o con la intención de que la amiga de ésta 'cambiara', como refirió en su día (folio 55).
De todas formas, aunque la Jurisprudencia tiene declarado que la prueba indiciaria o indirecta es hábil para enervar la presunción de inocencia (por todas, STS 195/2013, de 12 de marzo y 532/2019, de 4 de noviembre, y SSTC 174/1985, de 17 de diciembre, 267/2005, de 24 de octubre, y 146/2014, de 22 de septiembre), la inconsistencia de lo dicho por el procesado, aunque se aprecia, no se va a interpretar como si fuese un verdadero contraindicio, porque no le incumbe la carga de acreditar su inocencia ( SSTC 174/1985 y 229/1988; STS 1007/2003, de 28 de junio).
En cuanto a la
1- Ana María (folios 7 a 9, 46 y 47) quiere declarar.
En agosto de 2010 sus padres rompen la relación y tanto ella como su hermana quedan bajo la custodia de su padre.
Refiere que al principio visitaban a su madre, después, cuando ésta tuvo pareja, su padre no quería que fueran a verla.
La relación con su padre al principio era normal, ella tenía 10 años. Ella hacía deporte y él se ofreció a depilarla pero empezó a toquetearla, no recuerda cuándo empezó pero cree que ya lo hizo desde antes. Cuando llegó el verano la tocaba, metía mano, lo hacía de forma oral con ella y ella a él, recuerda que en una ocasión le mordió en el pene, amenazaba con hacer una denuncia a su madre por el impago de las pensiones y por eso le permitió seguir, a veces le tiraba fuerte de los labios y llegó a sangrar. Siguió con los abusos.
A los 19 años ella tuvo pareja y su padre le llamaba para que la dejara. Aunque estaba Fermina con él y en casa no podía, tenía que ir al huerto y se lo hacía en las casetas o en el coche y hasta en casa de sus abuelos en Portugal.
Una vez su hermana les vio subiéndose la ropa y entonces él empezó a cerrar la puerta con llave.
Empezó cuando tenía 10 años, antes de agosto de 2010. Puede ser hasta mayo de 2018, cuando ella tenía 19 años para cumplir 20. Fue en progresión, a más. No lo denunció antes porque al principio pensó que era normal, después empezó a tener vergüenza y miedo, él la decía que le estaba provocando y ella se sentía culpable. Se enteró de que hacía tocamientos a su hermana cuando ésta vino a vivir con ellas, María Inmaculada se lo dijo.
No agredió a su padre en otras ocasiones. Nunca se metió desnuda, sólo con la toalla, de forma voluntaria, cerraba el baño con pestillo y se vestía allí. Al principio discutía mucho con Fermina y después la relación fue buena. Cuando llegó Fermina venía con la versión de que las hijas estaban en contra de su padre.
Los abusos se los contó su hermana a Fermina, la declarante lo desmintió.
Su tía llamó a su padre diciendo que le habían dicho que su abuela había visto cosas extrañas de la declarante con su padre, ella lo negó pero habló con varias profesionales a las que contó que su padre la depilaba y le puso el primer tampón.
Al principio iban las dos al huerto, con el tiempo empezó a ir ella sola. Había una caseta antigua donde se cambiaban de ropa. Hubo abusos en el huerto, en el coche, en casa de sus abuelos y en la suya.
Su hermana les vio subirse los pantalones, no sabe si vio algo más. Dormían juntas y después su hermana se fue a la habitación de al lado, tendría la declarante 18 años. Norberto es un autónomo que colabora con su padre, le visitaban con frecuencia pero no se quedaban a dormir. Inés es conocida de sus padres, pasaban tiempo visitándola, menos cuando sus padres se separaron, en su casa no hubo abusos.
Cuando volvió ella de Galicia, le notó muy callado, la dijo que tenían que hablar y que intentaba arruinar su matrimonio y era mentirosa. Estaba presente Fermina, dijo que las cosas no se hacían así. La Policía fue con ocasión de discusiones que tenían ellos, su padre y Fermina.
Nunca se lo contó a nadie, tenía miedo por ella y porque le hiciese algo a su hermana, por eso se quedó hasta ser mayor.
2- María Inmaculada (folios 25, 26, 48 y 49) manifiesta que desea prestar declaración. Tiene 17 años.
Sus padres se separaron. Se sentía incómoda, su padre la tocaba el culo, se tiraba encima ('era raro cuando no lo hacía'), en alguna ocasión le tocó los pechos estando delante su hermana. Lo hacía en casa y a su hermana también, delante de la testigo. Ana María y su padre quedaron solos en la habitación muchas veces, su padre la mandaba a otra zona de la casa y además cerraba la puerta.
En cierta ocasión entró en la habitación y vio que Ana María y su padre se ponían los pantalones.
Alguna vez su padre se metió en la cama con las dos.
Le oyó decirle a Ana María que si quieres que te meta el dedo.
A una compañera le mandó varios WhatsApp diciendo 'quiero hacerte María Inmaculada 2', él decía que era una broma.
Al principio era mala la relación con Fermina, después no.
Ana María no contó a nadie lo ocurrido.
A la acusación particular dice que cuando entró y les vio subir los pantalones no estaba el cerrojo puesto.
En la caseta vieja se cambiaban.
Su padre tuvo inquilinos, pero normalmente estaban fuera, no en casa.
A raíz de los mensajes empezó a hablar de lo que pasaba con ella y con Ana María. Él mantenía conversaciones con otras chicas.
El no las dejaba ver a su madre. Las amenazaba, en cambio, diciendo que si no haces esto te vas con tu madre. Al principio iban las dos al huerto, los primeros años.
3- Marisol (folios 23, 24 y 108), es la madre de Ana María y María Inmaculada, está divorciada del acusado.
Pudo ser en junio de 2018 que su hija Ana María a vivir con ella. Cree que el padre discutió con ella y la echó de casa, no sabe los motivos.
María Inmaculada, en fecha que no recuerda, pudo ser en enero de 2019, le contó que el padre la tocaba de una manera rara, que le tocaba los glúteos y no le parecían unos tocamientos normales. No sabe si Ana María le contó algo a la pareja de la declarante.
Se enteró a raíz de lo que dijo su hija pequeña, van a la Policía a hacer una denuncia y la orientadora dijo a su hija que era bueno que viviera con la declarante, entonces María Inmaculada dijo que vio cosas raras con la hermana y después Ana María declaró.
Después de divorciarse, las niñas quedaron con el padre por el trabajo de ella en Hostelería, después del primer año, que iba todo perfecto, él le dice que se iba a trabajar a Brasil.
Juan sólo le permitía ir a ver a sus hijos el día que la tocaba descansar, pero ellas ponían disculpas.
Ana María empieza a venir a su casa con su hermana, después estuvo en Italia y a poco del regreso ya fue a casa de ella.
4- Flora (folios 50 y 51) es la pareja de Marisol. Dice que estando con Ana María sola le indicó que no quería estar con el padre. Le dijo que el padre era demasiado cariñoso y que no le gustaba lo que hacía. Después le contó que no le gustó que le depilara las zonas íntimas, que intentaba tocarla en el huerto y que él se metía en la cama, cree que en algún momento dijo que le había penetrado con los dedos, también algo de que quería ponerle el miembro en la boca, María Inmaculada dijo que les hacía caricias o les pasaba la lengua en la cara o les decía palabras como si fueran mujeres y a ellas no les gustaba.
Ana María indicó que no dijo nada porque se sentía culpable y no quería ocasionar más problemas, lo dice a raíz de estar la pequeña en casa de la madre, llevan a María Inmaculada a denunciar y la orientadora dice que es mejor que vaya a vivir con ellas. Ese mismo día Ana María denuncia, y a la testigo le cuenta lo que les había pasado. El padre les recriminaba que no limpiaban la casa, que no querían ir al huerto. Las niñas no iban a casa de ellas y con el tiempo supieron que el padre no las dejaba.
5- Marcelina (folios 110 y 111) conoce al acusado como padre de María Inmaculada. Es orientadora del Instituto.
Él envió un mensaje a una compañera de María Inmaculada, era como invitándola a casa de él y que la dejaba dormir en su cama. Al enterarse, les preocupó la situación de María Inmaculada, la entrevistaron y le dijeron que fuese a hablar con su madre y les contara lo mismo que a ellas.
María Inmaculada les contó que había vivido determinadas situaciones con la hermana y el padre y que cuando la abrazaba sentía como repelús. Es una niña de capacidad muy alta y estaba haciendo fracaso escolar con repeticiones.
Les contó que Ana María y su padre se encerraban en la habitación, que entró un día por sorpresa y vio a su padre subirse los pantalones.
El hecho de coger la madre las riendas del tema les dio garantías de estar atendida.
María Inmaculada había visto situaciones extrañas entre su padre y Ana María. María Inmaculada era muy reservada. Hasta aquel momento su fracaso no concordaba con su capacidad, lo que era una alerta académica.
6.- Reyes (folios 113 y 114).
Al procesado le vio una vez en el Instituto donde iba María Inmaculada. Supo que hubo un mensaje dirigido por el procesado a una menor del colegio, no recuerda el contenido. Se adoptaron medidas de protección en relación con María Inmaculada. Se entrevistó con ésta y les dijo que su padre tenía contactos telefónicos con otras chicas. Que no le gustaba que su padre se acercara a ella, que le daba asco. Refirió que Ana María y su padre se encerraban en la habitación y le impedían entrar.
7.- Tarsila (folios 87 a 89).
No conocía al procesado. Es trabajadora social, hizo un informe de fecha 11 de abril de 2019, lo ratifica. Ana María y María Inmaculada le relataron una serie de presuntos abusos sexuales. Se entrevistó con las niñas y con la madre.
Seguidamente se practicó la testifical de la defensa:
8- Zulima es la arrendadora del piso donde vive Juan. Él realquiló habitaciones a inquilinos durante años a partir de 2011 y se instalaron cerraduras. Iban a pagarle a ella, que no les visitaba.
9- Norberto es amigo del procesado, se conocieron por motivos laborales. Aquél pasaba con sus hijas fines de semana en casa de los padres de él, no observó nada anómalo.
Ayudaban las dos hijas en las labores de la huerta.
Juan le dijo que la hija mayor tenía celos de su pareja, que aquélla tenía mala relación con Fermina, no le contó que más tarde dejara de ser tirante.
Ana María y María Inmaculada no se quedaban a dormir en su casa.
10- Sabino conoce al acusado porque desde hace 4 años trabaja con él. Sobre 2017-2018 le construyó una caseta en el huerto, había una anterior de ladrillo. Estuvo en el huerto una vez.
11- Severino. Conoce al acusado porque tiene una huerta al lado de su casa. Cuando Juan iba al huerto llevaba normalmente a las dos hijas.
Hay dos casetas, la segunda fue construida a finales de 2017 o primeros de 2018, en la vieja tenía un gallinero.
12- Teofilo. Es vecino del procesado, que vive debajo de su piso. Sabe que Juan tuvo realquilado el piso, el declarante es presidente de la comunidad.
13. Luis Andrés. Conoce a Juan porque es vecino y le instaló cerrojos en las puertas de las habitaciones interiores de su vivienda, fue en la primavera de 2011, el motivo es que tenía hijas e inquilinos. Volvió en otra ocasión para cambiar el bombín de la puerta de entrada del piso.
14- Inés. Conoce a Juan de que estuvo en casa de su hermana trabajando, la declarante es de Galicia y tienen amistad con él.
Juan iba con Ana María y María Inmaculada a su casa desde que la mayor era bebé. Se quedaban a comer y dormir en fines de semana. Nunca se quejaron unos de otros ni vio nada fuera de lo normal.
En la sesión del día 13 de enero, se ha practicado la
La psicóloga clínica
Trató a Ana María, tenía síntomas de ansiedad y depresión. Dice que refería haber sido víctima de agresión sexual. La sintomatología corresponde a ese tipo de hechos, que relata la paciente, son compatibles en el tiempo. No sería esperable que los síntomas desapareciesen en los 10-15 días posteriores.
La psicóloga del Centro de la Mujer del Ayuntamiento de Oviedo
Añade que siempre puede haber recidivas, se puede desestabilizar por cualquier elemento o episodio estresor externo.
Los médicos forenses D. Camilo y Dª Teresa ratifican sus informes (folios 85,86,173,225 y 226) de marzo y octubre de 2019.
Apreciaron trastorno de ansiedad y depresión en marzo que en octubre ya no aparecen, más allá de una normal preocupación por el juicio y el futuro laboral.
El relato de Ana María puede ser verdad o no, evaluaron las posibles secuelas psiquiátricas. Los hechos que relató no dejaron secuelas de dicha naturaleza.
La psicóloga, propuesta por la acusación particular, Dª María Virtudes, ratifica su informe de 22 de enero de 2020 (Rollo de Sala, folios 97 al 105) y ofrece explicaciones prolijas y muy razonadas.
Dice que vio a la paciente en 5 sesiones de 2,5 horas cada una. Hizo entrevistas y pruebas a Ana María, quien vivió una serie de situaciones que le hicieron sentirse muy mal, pero aprendió a vivir la situación, por miedo y vergüenza, como algo normal, se le generó una situación de impotencia de desesperanza.
El hecho de ir a Italia le dio la oportunidad de experimentar que lo que ella había vivido no era normal, allí se dio cuenta de que los demás no toleran acciones a las que ella estaba acostumbrada. Al regreso tiene un poco más de fuerza para oponerse a determinadas peticiones, lo que genera una escalada en la relación de convivencia hasta el punto de salir de casa. Ella decide 'dejar de ser un muñeco'.
Ana María reacciona con miedo, pero no sabe hacer otra cosa, al sufrir esa coacción el mensaje que recibe es de 'esto es lo que tienes que hacer', haciendo lo que le dice el padre piensa que así no va a sufrir dolor. Hay situaciones en que se queda paralizada, tiene reacciones de miedo y de vergüenza al creerse responsable y sabe que el compartirlo o comunicarlo le va a provocar más desgaste, ella cree que le tocaba vivir aquello.
Presenta secuelas a nivel de relaciones sociales e íntimas, ella se basa en la suspicacia, la desconfianza y la alerta permanente, tiene anulada la libido. Necesitaría un proceso para crear un repertorio de conductas que la permitan avanzar.
Sigue estando en un bloqueo, las emociones en un contexto de la calle parece que no ofrece secuelas pero al enfrentarse a la vida reacciona con su 'coraza' de distancia, la va a crear toda su vida.
Comparte muchos de los síntomas de trastorno ansioso-depresivo totalmente compatible por lo que le refirió la paciente.
Hay coherencia y especificidad en lo que refiere Ana María. La desconfianza hace que no cuente muchas cosas porque ella sabe que las ha vivido.
El psicólogo forense
A preguntas de la defensa, dice que aprecia contradicciones en el relato de Ana María, que discutió con el padre a propósito del novio que ella tenía. El perito ve contradicciones en la forma de presentar los relatos y hace deducciones, cree que el abusador se basa en la actitud 'dulce' de establecer una pseudo-relación de pareja, pero Ana María se rebela y atribuye una agresividad al padre. No le parece normal que de ser acosador la eche de casa. El perito ve confusionismo en que los episodios sean en uno o en otro lugar, en presencia o no de su hermana, parece que quiere circunscribir los hechos a un patrón único.
Ana María presenta una personalidad suspicaz, irascible, refiere su propio mal comportamiento. El psicólogo considera que ella tiene un carácter fuerte. Pretende que la revelación siga 'los pasos habituales', lo que le hace creer que sucede algo extraño, que los hechos aparecen en un contexto de modificación de medidas.
En cuanto al informe de María Inmaculada, le parece extraño que se haya acostumbrado a la situación. Dice que o no estaba presente, o no sabía, o no oyó, o le pareció, o vio como se vestía, pero no vio nada concreto. Indica que da respuestas inusitadas, le llama la atención que la menor se siente envuelta en un complot o una traición y se ha visto abocada a una situación en la que no quiere estar, que está constreñida.
Se pregunta que si no estaba en la habitación cómo pudo observar cosas extrañas.
Lo que dice son 'tonterías' del padre (golpe en la nalga o morderle una oreja) María Inmaculada puede que lo considere incorrecto por los mensajes que enviaba el padre a su amiga. Podría estar influenciada por los orientadores escolares o por el entorno materno.
Al Ministerio Público, dice que el criterio diagnóstico puede deberse a múltiples factores, entre ellos los abusos sexuales. Incluso pueden haber sucedido los hechos y no dejar ninguna secuela.
A la acusación particular dice que no está claro cuándo Ana María revela los hechos, parece que primero los orientadores hablan con María Inmaculada, no sabe cuándo lo reveló, Ana María le contó determinados episodios de forma genérica. Hay que tener presente que admite que habló con Ana María una sola vez, y cree que es impulsiva, no retraída.
Refiere que ella le hace frente al padre de una forma que no es compatible con sentir miedo o vergüenza, no puede precisar a partir de qué momento ella empieza a comportarse de esa manera.
Por lo que se refiere a la
En lo atinente a las hipotéticas discordancias en lo dicho por el testigo-víctima, hemos de resaltar que el fundamento segundo de la STS 398/2010, de 19 de abril, hace notar al respecto: 'Pues bien, como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando han ya transcurrido varios meses. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.
Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora'.
En el supuesto actual, no cabe concluir que constituya una contradicción, por ejemplo, el que una adolescente de por entonces quince años, María Inmaculada, explicara el comportamiento habitual de su padre diciendo que las sobaba tocándoles el culo, besándolas o las llamara guapas, tanto a ella como a su hermana mayor, lo que no es una descripción exhaustiva, sino espontánea, mientras que en el plenario agregara los tocamientos en sus pechos, que constituyen otra modalidad del trato lascivo que indudablemente recibían. Más bien, las denuncias iniciales muestran un contenido en absoluto discorde con lo después ratificado y con las respuestas que dan en el juicio oral: así, en lo dicho inicialmente por Ana María ya consta que su progenitor la tocaba en las zonas íntimas, que la chupaba sus genitales, obligándola a hacer lo mismo con él, relata un episodio en el que llega a morderle el pene y él le introduce los dedos en la vagina, y no puede decirse que el procesado tomara la iniciativa de llevarla a un centro social sito en la zona de DIRECCION000, más bien fue reacción al haber sido reprendido por otra persona (folio 9). En el mismo sentido, María Inmaculada dice al denunciar que se fue con su madre a raíz de hablar con la orientadora del instituto, que en dos ocasiones vio cómo su padre escribía mensajes de WhatsApp a una amiga de ella, de catorce años de edad, en los que le escribía frases como la de 'quiero hacerte un hijo', que figura en los hechos probados de la sentencia 396/2019, de 23 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo (folios 115 y siguientes del Rollo de Sala), que termina con una decisión absolutoria, por encontrar atípica la conducta, no sin decir como 'obiter dictum' que los textos enviados a la menor eran de 'claro contenido sexual', indicio vehemente que apunta a la propensión del procesado a un actuar libidinoso, y la destinataria era amiga de su hija pequeña, la cual denuncia situaciones tan ilustrativas, a los efectos que nos ocupan, como que 'era habitual que, estando con su hermana Ana María en la habitación, llegara él y la echara de la habitación, cerrando la puerta y quedándose a solas con Ana María', remitiéndonos a los demás extremos narrados en aquella fase procedimental.
Se ha hecho alusión, para privar de rigor a lo expresado por las víctimas, a algún posible móvil espurio; sin embargo, no se halla en la actitud de las ofendidas vestigio alguno de venganza, odio, resentimiento o finalidad lucrativa. Los alegados celos que tendrían de Fermina, pareja del procesado desde 2015 hasta septiembre de 2018, no son tales, pues las iniciales discusiones se resolvieron, concluyendo con una buena relación, como refiere en su testifical de 2 de septiembre de 2019 (folio 172). Además, resulta difícil imaginar que las dos hijas decidieran repentinamente actuar impulsadas por un designio perjudicial para su custodio sobre otra base que no fuese la toma de conciencia, especialmente al regreso de Ana María del Erasmus en la ciudad de Florencia (Toscana), y a la postre la decisión, subsecuente al episodio de los WhatsApps, de poner en conocimiento de las autoridades unas vivencias que se revelan absolutamente reales y que las víctimas rememoran sin ambages en sus intervenciones a lo largo del sumario y en el juicio. Observamos que Ana María era en extremo reticente a divulgar los acontecimientos sufridos, y por ello resulta forzoso subrayar lo que manifiesta al tiempo de la formulación de su denuncia (folio 8 'in fine'): 'que la dicente quiere hacer constar que se ha decidido a formular la denuncia en este momento debido a que, a través de la orientadora del Instituto DIRECCION001, donde estudia su hermana María Inmaculada, la cual recomienda que la misma se vaya a vivir con su madre, debido a ciertos comportamientos inapropiados de su padre. Que la dicente manifiesta que cree que su padre haya sido denunciado por la madre de una compañera de María Inmaculada, debido a que el mismo le habría mandado mensajes de alto contenido sexual'.
Desde otra perspectiva, la verosimilitud intrínseca de las repetidas declaraciones está sólidamente avalada mediante toda una batería de probanzas, comenzando por la testifical. Sostiene la defensa que la mayoría de los testigos son de referencia, lo que merece un comentario al respecto, y es que el Tribunal Supremo, en diversas resoluciones ( SSTS 669/2017, de 11 de octubre y 226/2018, de 16 de mayo), analiza el valor probatorio de los testimonios de referencia ( art. 710 LECr), que la propia Ley procesal (art. 813) acoge con cierta cautela: la sentencia 733/2017, de 15 de noviembre, que casa y anula el fallo condenatorio pronunciado por una Audiencia, en su fundamento 2º.1 pone de relieve lo siguiente: 'cuando se infieren conclusiones indirectamente desde la aportación de indicios, ha de someterse a crítica su justificación. En primer lugar a fin de constatar si, en su aspecto externo, la existencia de los medios probatorios permiten razonablemente (por su sentido incriminatorio) afirmar los enunciados de hechos base. Posteriormente, ha de verificarse si los cánones de la lógica y las enseñanzas de la experiencia, por su coherencia interna, autorizan a formular la proposición probatoria del hecho imputado de manera concluyente, lo que implica, a su vez, la exclusión de propuestas alternativas fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros. Solamente así se alcanzará el grado de certeza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena. No importa tanto si el tribunal dudó como si debió dudar. Si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva'.
Y el fundamento 3º.1 dice: 'En cuanto a la validez y utilizabilidad (sic) del testimonio de referencia para justificar una condena en el proceso penal, la STS 196/2017 de 24 de marzo lleva a cabo una prolija exposición de la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo. El Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 217/1989, 303/1993, 79/1994, 35/1995 ha establecido que la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la Jurisdicción Penal puedan tener en consideración en orden a fundar su condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia, pero también ha señalado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. También ha advertido que el testigo de referencia tiene '...un valor probatorio disminuido' y ha señalado, entre otras, en la STC nº 68/2020, de 21 de marzo, citando la STC 303/1993, que aquel valor... no significa que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia'.
Advierte el TC de la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta ( STC 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6; SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, 36, de 19 de febrero de 1991, caso Isgró, 34; y de 21 de abril de 1991, caso Ach, 27). Pues de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonio de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad ( STC 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6; en sentido similar, SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 5; 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3; 7/1999, de 8 de febrero, FJ 2). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE (específicamente STC 131/199, de 15 de julio, FJ 4; en sentido similar, SSTC 7/1999, de 8 de febrero; FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 6) y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, 36 y 37).
Impone la doctrina constitucional que ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre). También en nuestra STS nº 371/2014, de 7 de mayo.
Esta Sala también ha declarado que no puede desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral y que tiene un valor probatorio disminuido y ha señalado, sin que, por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido, por su parte, que es contrario al Convenio, artículo 6, la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991).
Admitido el testimonio de referencia en tan restringidas hipótesis conforme al artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal posibilidad se ha admitido con algunas reservas derivadas de su propia naturaleza, pues el recurso al testigo de referencia imposibilita a la defensa el interrogatorio directo al testigo que presenció los hechos e impide al tribunal la inmediación sobre la declaración de éste ( Sentencia de esta Sala 144/2014, de 12 de febrero).
Por tal motivo se dice que el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria, que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de prueba subsidiaria, a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS. Núm. 129/2009, de 10 de febrero, 757/2015, de 30 de noviembre).'
Siguiendo esta línea argumental, el primer fundamento de la reciente sentencia 623/2019, de 17 de diciembre, destaca: 'En el mismo sentido, la 307/2018, de 20 de junio, al expresar que 'recordaba recientemente la STC 161/2016 de 3 de octubre 'este Tribunal ha reiterado, en cuanto al aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es un a prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003, FJ 6), por lo que 'puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba' ( STC 117/2007 de 21 de mayo, FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, 36; de 19 de febrero de 1991, caso Isgró, 34; y de 26 de abril de 1991, caso Asch, 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003, FJ 6, citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17, y 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 4).'
La Exposición de Motivos de la Ley de 14 de septiembre de 1882 explica que los elementos reunidos en el sumario 'han de utilizarse y depurarse en el crisol de la contradicción durante los solemnes debates del juicio oral y público', y que en el proceso penal 'están enfrente, uno de otro, el ciudadano y el Estado', añadiendo inmediatamente: 'sagrada es, sin duda, la causa de la sociedad; pero no lo son menos los derechos individuales'.
En el supuesto que analizamos, estas últimas premisas no alcanzan a privar de fuerza incriminatoria a toda una serie de manifestaciones que, lejos de la endeblez propugnada, presentan una homogeneidad expositiva en consonancia con lo dicho por las denunciantes. Así, aun siendo reiterativos, hemos de subrayar que la madre de éstas explicó que María Inmaculada reanudó el contacto con ella y a los pocos días le contó 'que la orientadora del colegio le había aconsejado vivir con la dicente a consecuencia de la situación que tenía en casa. Que la declarante le preguntó que situación era esa, contándole ella que su padre le tocaba de manera rara, que le tocaba el culo, que le daba besos en la mejilla y que no le parecía normal eso, diciéndole ese mismo día que no quería volver a casa de su padre', añadiendo 'que cuando se presentó en dependencias policiales junto con su hija María Inmaculada, esta refirió a los agentes que había sido testigo de comportamientos extraños de su padre con su hermana Ana María, tales como, en muchas ocasiones echarla a ella de la habitación para quedar su padre y Ana María solos, así como al entrar sorpresivamente la dicente en la habitación ver a su padre apartarse precipitadamente de Ana María y subirse los pantalones'. Concuerda con lo dicho por Dª Flora, pareja de la madre, ante el Juzgado de Instrucción el 5 de marzo de 2019, es decir, que ' Ana María le contó un día en casa que había hablado con una tutora de la escuela de María Inmaculada, María Inmaculada lo comentó, y Ana María se abrió a contar lo que le había pasado, hará más o menos un mes, unas tres semanas', refiriendo a continuación (folio 51) que Ana María 'le contó que su padre había abusado de ella, tocándole el pecho, la vagina, que la depilaba, que le ponía los tampones, dice que nunca le había penetrado, pero sí le había metido los dedos, y que siempre la había obligado, desde los 10 años. Que también se metía en su cama y le hacía caricias. Que también la llevaba a un huerto que tenían y se lo hacía allí y en la caseta. Que María Inmaculada a veces estaba presente y otras no. Que no le daba opciones a decir que no, que estaba amenazada'. Ya hemos reflejado la declaración sumarial de Fermina, que fue pareja del entonces investigado y, en la misma línea de contenido que las anteriores, la orientadora Dª Marcelina, del Instituto donde estudiaba María Inmaculada, tras aludir al episodio de los mensajes telefónicos del padre de ésta en los que 'aparecían connotaciones sexuales', desencadenante de las primeras revelaciones de los hechos, porque dice que 'les preocupó que María Inmaculada pudiera tener algún riesgo', indica (folio 111) lo que les contó la alumna, incluyendo que su padre la mandaba al salón a ver la tele y se quedaba solo con su hermana en la habitación y cerraba la puerta, y que un día entró y le vio subiéndose los pantalones.
La también testigo Dª Reyes, profesora, asimismo dice desde el primer momento que se interesaron por María Inmaculada a raíz del suceso con una compañera de ésta que recibió el mensaje de contenido sexual, y María Inmaculada les comentó que su padre se relacionaba con otras menores por redes sociales, añadiendo 'que cuando le preguntaban si estaba bien en casa, ella decía que su padre se acercaba mucho, la acariciaba y abrazaba, y a ella no le gustaba, que le daba un poco de asco, decía que no entendía por qué le tenía que dar azotes en el culo'.
'Que le preguntaron si había estado sola con su padre en la habitación, y ella les dijo que no, pero que con su hermana Ana María, que sí, que en ocasiones le mandaba ir a ver la televisión al salón y se encerraba con Ana María en la habitación y a ella no le parecía normal'. 'Que María Inmaculada le contó que a veces intentaba entrar en la habitación cuando su padre se encerraba con su hermana y este la reñía'. Y la trabajadora social Dª Tarsila, que emitió informe sobre el contexto socio- familiar, plasma en él que Ana María 'dice que los abusos que denuncia empezaron a los diez años y pensó que si lo contaba nadie la iba a creer y que confiaba en que su padre sabía lo que hacía, también tenía miedo que la separasen de su hermana y la llevasen a esta a un centro de menores pues no veian factible vivir con su madre que nunca estaba en casa debido a su trabajo y el trabajo de su padre cuando lo tenía era más coincidente con los horarios escolares, además que no tienen familiares cerca' y que ' Ana María refiere que todo lo denunciado es verdad, que nunca llegó a la penetración, pero si le introducía los dedos en la vagina y le obligaba a realizar sexo oral'.
En cuanto a los testigos propuestos por la defensa del procesado, tampoco resultan determinantes en orden a favorecerle, ya que, como hemos visto, no presenciaron actos fuera de lo normal, lo que poco nos dice, cuando se desarrollaron en el ámbito familiar, e incluso llegan a confirmar que había dos casetas, una construida por D. Sabino y otras anterior en la que precisa D. Severino que tenían un gallinero, luego no se encontraba inhabilitada para cambiarse de ropa.
Las periciales proporcionan una corroboración adicional de la realidad de dichos actos:
El informe de Salud Mental del DIRECCION002 confeccionado por la Sra. Pilar el 10 de abril de 2019 recoge como motivo de la asistencia posibles abusos sexuales y diagnostica a Ana María reacción mixta de ansiedad y depresión.
En el informe psicológico de la Sra. Nicolasa, aparte de consignar que 'es precisamente la verbalización de su hermana de que su padre le realiza tocamientos lo que motiva a la interesada a interponer la denuncia contra este', describe en Ana María una sintomatología ansioso-depresiva 'con sentimiento de culpa por lo ocurrido' y problemas de sueño, una especie de hafefobia o temor al contacto físico y baja autoestima.
Volviendo a los dictámenes del psicólogo forense Sr. Cipriano obrantes en el Rollo de Sala, ratificados en el juicio oral, arrojan unas conclusiones (folios 69 y 90) consistentes en que, respecto de Ana María, no se pueden acreditar de forma consistente secuelas psicológicas atribuibles a los hechos de abuso sexual y maltrato, y respecto de María Inmaculada no se detectan , ni se documentan, secuelas o reactividad psicológica que pueda relacionarse de forma consistente causa-efecto a los supuestos hecho de abuso sexual y violencia. Con todo, estos informes, que engloban una argumentación más bien jurídica, no excluyen la credibilidad de las declarantes, a las que no se puede exigir una versión completa, lineal y uniforme, sino que relatan los hechos conforme les vienen a la memoria. Los médicos forenses Sr. Camilo y Sra. Teresa concluyen, en marzo de 2019 y con relación a la mayor de las hermanas, que dadas las características el tipo de abuso denunciado, el tiempo transcurrido desde el último contacto con el denunciado y la existencia de otras relaciones sexuales completas, una exploración ginecológica no aportaría ningún tipo de información de valor probatorio o médico legal. No se aprecian síntomas de patología mental que pudieran considerarse como secuelas de algún tipo de abuso o agresión sexual; no obstante, recoge el primero que manifiesta que en el momento actual se encuentra bien, aunque anteriormente presentaba sentimientos de asco y rabia hacia su padre, 'cabreada'. Pero de forma paulatina ha aprendido a vivir con todo ello, 'porque así sufro menos, no merece la pena porque acabo sufriendo yo más'. Y en octubre siguiente emiten estas consideraciones: 'a la vista de la documentación aportada fue diagnosticada (7 de marzo de 2019) de un Trastorno de Adaptación con reacción mixta ansiedad-depresión. En el momento actual no se aprecian síntomas floridos ansioso- depresivos. Únicamente destacar la preocupación que muestra ante el juicio próximo y también ante su futuro laboral. En el momento actual no se detectan alteraciones del estado de ánimo (depresión) ni de las emociones (ansiedad); ni tampoco sentimientos de incapacidad para afrontar sus labores y actividades diarias'.
Finalmente, pero no de menor importancia, hemos de señalar que el informe psicológico emitido por la Sra. María Virtudes, tanto por la intensidad y número de las entrevistas celebradas (folio 97 del Rollo de Sala) como en razón a las particularmente brillantes aclaraciones ofrecidas en el plenario ( arts. 478 y 724 'in fine' LECrim) merecen todo crédito en lo relativo al para este Tribunal ya incuestionable origen del sentimiento de autoculpabilidad y del bloqueo emocional desarrollados por la agredida, que según razona la perito 'describe un contexto espacial y temporal, da saltos en la narración de los sucesos, tiene una estructura lógica y aporta detalles específicos e interacciones', lo que convierte en lógica la ' actitud de desconfianza y suspicacia que la lleva a estar alerta ante cualquier posibilidad de daño real o imaginario que puedan causarle otros', si bien excluiremos la persistencia de secuelas propiamente dichas, que los médicos forenses no aprecian.
En suma, las anteriores consideraciones conducen indefectiblemente a un fallo condenatorio por los expresados ilícitos, al concurrir prueba de cargo suficiente y válidamente obtenida para desvirtuar fuera de toda duda razonable aquella presunción 'iuris tantum' ( SSTC 31/1981, 171, 249, y 278/2000 y 222/2001, entre otras).
De conformidad con el art. 192.1 del C. Penal, libertad vigilada del Art. 106.1 i) y j) del Código Penal, consistente en prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión de cometer hechos delictivos de similar naturaleza y obligación de participar en programas formativos, laborales o culturales de educación sexual durante cinco años.
Y 2) Por el delito continuado de abuso sexual, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a María Inmaculada, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado, durante 5 años y un día, así como de comunicar con ella, por cualquier medio, durante igual periodo de tiempo.
Inhabilitación especial para profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 7 años y un día, e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre la menor de edad María Inmaculada, por tiempo de 1 año ( art. 192.3 Código Penal), teniendo presente que alcanzará la mayoría de edad ( art.12 CE) en septiembre de 2021.
De conformidad con el art. 192.1 del C. Penal, libertad vigilada del art. 106.1 i) y j) del Código Penal, consistente en prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión de cometer hechos delictivos de similar naturaleza y obligación de participar en programas formativos, laborales o culturales de educación sexual durante un año.
En virtud de lo expuesto,
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Juan, ya circunstanciado, como criminalmente responsable en concepto de autor de:
1º) Un delito continuado de AGRESIÓN SEXUAL a menor de edad, antes definido, en la persona de Ana María, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de TRECE AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Ana María, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado durante 15 años, así como comunicar con ella, por cualquier medio, durante igual período de tiempo. Inhabilitación especial para profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 17 años.
Libertad vigilada consistente en prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión de cometer hechos delictivos de similar naturaleza y obligación de participar en programas formativos, laborales o culturales de educación sexual durante cinco años.
2º) Un delito continuado de ABUSO SEXUAL a menor de edad, antes definido, en la persona de María Inmaculada, sin circunstancias modificativas, a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a María Inmaculada, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por ella frecuentado, durante 5 años y un día, así como de comunicar con ella, por cualquier medio, durante igual periodo de tiempo.
Inhabilitación especial para profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 7 años y un día, e inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad sobre la menor de edad María Inmaculada, por tiempo de 1 año ( art. 192.3 Código Penal).
Libertad vigilada consistente en prohibición de desempeñar actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión de cometer hechos delictivos de similar naturaleza y obligación de participar en programas formativos, laborales o culturales de educación sexual durante un año.
Condenamos a dicho procesado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Abónese para el cumplimiento de las penas, si no lo hubiera sido en otra causa, el tiempo de privación de libertad por razón de ésta.
Declaramos la obligación del condenado, como responsable civil, de indemnizar a Ana María en 15.871,20 euros y a María Inmaculada en 3.000 euros, con aplicación en ambos casos del interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se mantienen, hasta que la presente sea firme, las órdenes de protección acordadas.
Una vez gane firmeza esta resolución, practíquense los requerimientos a que se refiere el anterior ordinal decimoquinto.
Contra la presente cabe formular recurso de apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro del plazo de DIEZ DIAS.
Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en forma reservada conforme al apartado decimocuarto y de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.