Sentencia Penal Nº 18/2021, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 15/2021 de 08 de Junio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 18

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS

ILTMO/A. SR/A. MAGISTRADO/A:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

Dña. ESTHER ERICE MARTINEZ

En Pamplona, a Ocho de junio de 2021.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 15/2021, contra sentencia 43/2021 dictada el 22 de febrero de 2021 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa núm. 297/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 195/2018, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION002 por delitos de abuso sexual; siendo APELANTE el acusado D. Basilio, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Alicia Castellano Álvarez y dirigido por el Letrado don Jaime Zuza Ruiz de Alda y APELADA la acusación particular ejercida por Dña. Valle, representada en la causa el Procurador Don Anselmo Irigaray Piñeiro y dirigida por el Letrado Don Ignacio Javier Huarte Sala y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente del recurso la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther Erice Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con fecha 22 de febrero de 2021, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Fallo: 1º.-Que debemos condenar y condenamosa Basilio, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal, en relación a los arts. 57.1 y 192.1 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, respecto de los hechos ocurridos el día 13 de mayo de 2018, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y accesorias de prohibición de aproximarse a Inés, y a su domicilio, lugar de estudio o trabajo, a una distancia inferior de 50 metros, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento ya sea oral, visual, escrito, electrónico, telemático o por medio de terceras personas, por un plazo de 3 años y 9 meses (un año y tres meses más que la pena de prisión impuesta), siendo su cumplimiento simultáneo al de la pena de prisión impuesta. Asimismo imponemos a Basiliola medida de libertad vigilada por el plazo de 5 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad con el contenido que se determine. Igualmente, debemos condenar y condenamos a Basilio a que indemnice a Inés en la cantidad de 12.000 euros, con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta podrá ser de abono el tiempo que el condenado haya permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa. 2º.-Que debemos absolver y absolvemosa Basiliorespecto del delito de abusos sexuales por los hechos ocurridos entre septiembre y noviembre de 2017 y de que venía acusado por la Acusación Particular. 3º.-Así mismo, condenamosal acusado Basilioa pagar la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio la otra mitad'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del acusado Basilio interpuso contra ella recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra y la absolución de su representado del delito de abuso sexual por los hechos ocurridos el 13 de mayo de 2018, con toda clase de pronunciamientos a su favor.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la acusación particular y el Ministerio Fiscal presentaron sus escritos de alegaciones al recurso formalizado solicitando la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso que la impugnaba.

QUINTO.-Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 15/2021, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo de recurso el día 1 de junio de 2021 .

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'La menor Inés, nacida el NUM000 de 2010, desde el mes de abril de 2018 hasta la fecha de los hechos objeto de la presente causa, así como en un periodo anterior, de septiembre a noviembre de 2017, pernoctaba de domingo a jueves en el domicilio que su cuidadora, Montserrat, compartía con su esposo, el acusado Basilio, sito en el nº NUM001 de la CALLE000 de DIRECCION000. Sobre las 22:00 horas del día 13 de mayo de 2018, el acusado Basilio, con DNI NUM002, nacido el NUM003 de 1957 y sin antecedentes penales, se dirigía a su dormitorio sito en la planta primera de dicha vivienda, cuando al pasar por el dormitorio que ocupaba Inés, también situado en la misma planta, fue requerido por Inés, que ya estaba acostada en su cama, para que le acercara la mochila del colegio. El acusado acercó la mochila a la menor, y, tras sentarse en la cama junto a ella, que permanecía tumbada, mientras repasaban multiplicaciones, comenzó a tocarle la zona genital externa sobre la ropa, y, tras bajarle el pantalón de pijama, le chupó dicha zona. La menor le dijo al acusado: ' Basilio, espera un momento, que le voy a decir una cosa a Montserrat', y, tras ello, se dirigió a la planta baja, contándole a su cuidadora lo ocurrido. Montserrat le dijo que no la creía y, acto seguido, subieron ambas a la primera planta, y estando ya el acusado en el baño de su dormitorio lavándose la dentadura, Montserrat hizo saber a su esposo lo contado por Inés, negando el acusado dichos hechos. A la mañana siguiente, ya en el colegio, Inés contó nuevamente lo ocurrido a su tutor Conrado. Éste, a su vez, llevó a la menor al despacho de la orientadora Cristina, a quien la niña relató nuevamente los hechos descritos, procediendo también Inés, a petición de dicha orientadora, a escribir en una hoja lo ocurrido la noche anterior. La menor, que manifestó malestar emocional relacionado con los hechos, ha continuado, tras ellos, en tratamiento psicológico que ya seguía en el Centro de Salud Mental Infanto-Juvenil.

No ha sido acreditado que, en ese primer período de convivencia, desde septiembre a noviembre del año 2017, en fecha no determinada, el acusado, aprovechando que Inés se encontraba tumbada en el sofá del salón del domicilio, hubiese realizado a Inés una serie de tocamientos en los genitales de la menor, por encima de la ropa'.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante alega en su recurso error en la valoración de la prueba, ya que no se dan los requisitos exigidos para que la declaración de la menor, en cuyo nombre se denuncia, sea prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo'.

Argumenta que la declaración que constituye la principal prueba de cargo debe valorarse atendiendo las pautas señaladas por el Tribunal Supremo, que analiza seguidamente en su recurso.

Respecto a la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva cuestiona la valoración que se realiza en la sentencia impugnada y llevando a cabo su propia valoración, refiere que los testigos que depusieron el acto de la vista oral y que conocen a Inés la calificaron como mentirosa, relatando que sobre ella se han en realizado por la mayoría de los testigos calificativos desfavorables, como que es una niña arisca, rebelde, desobediente, entre otros, añade que cuando sucedieron los hechos tenía ocho años y su tutor declaró que a esa edad los niños suelen ser fantasiosos, por lo que considera que Inés también lo era.

Por otra parte, incide en que deben tenerse en cuenta sus características entre las que señala: mucho temperamento, pegona, enfados desproporcionado, cuando no se le presta atención, conducta desorganizada y disruptiva , brusca contestona, mal educada e irrespetuosa, entre otras similares, todas ellas desfavorables, añadiendo que en el informe efectuado por la orientadora del centro escolar el 13 de abril de 2018 se señaló que lleva un ritmo de desarrollo hormonal más avanzado que el correspondiente a su edad, por unos comentarios de tipo sexual que había realizado algunos de sus compañeros.

Considera también relevante respecto a la existencia de móviles espurios como en los informes que constan en el procedimiento aparece que reconoce su enfado con sus padres por haberse separado, deseando que vuelvan a estar juntos e igualmente entiende que la denuncia puede ser una venganza contra su cuidadora porque tenía carácter y le corregía, no en vano la niña había sido capaz de amenazarle con que iba a denunciarle porque le maltrataba, lo cual era totalmente falso; a lo expuesto añade la posibilidad de que la niña envidiase a la familia estructurada de la cuidadora, dado que presentaba una desadaptación personal derivada de la presencia de sentimientos depresivos, de tristeza y pena, reflejando una alta insatisfacción con el ambiente familiar y presentando dificultades por la separación de sus padres.

Para cuestionar la credibilidad de la niña, señala las manifestaciones de la madre de la menor cuando la cuidadora le contó lo sucedido, ante lo cual le contestó: 'ya sabes cómo es Inés, hace unos días me dijo que un niño le había intentado tocar la teta'.

En base a lo expuesto concluye que concurren factores de incredibilidad subjetiva.

Mantiene también que no existe verosimilitud del testimonio, ya que conociendo a quien ha sido acusado la declaración de la niña resulta ilógica insólita e inverosímil, a lo que añade que cuando sucedieron los hechos en la vivienda se encontraba también otra persona, por lo que no puede considerarse que acaecieron en la clandestinidad. Incide en que la declaración de la menor fue muy breve, llamando la atención a su juicio que durante la prueba preconstituída la menor estuviera coloreando dibujos, a la vez que contestaba las preguntas de la psicóloga.

El recurso discrepa de la apreciación realizada en sentencia sobre la verosimilitud del testimonio, alegando que la menor no recordaba algunos detalles, tales como si le había tocado por encima de la ropa en la cama y porque la niña con anterioridad le dijo a Montserrat que iba a contar en el colegio que la maltrataba, aunque no era así; añade que Inés quería que le siguiera cuidando Montserrat pese a los hechos objeto de este procedimiento y que la niña durmió durante toda la noche, en la que según refirió habían sucedido los hechos.

Así mismo objeta a la valoración efectuada sobre la verosimilitud del testimonio, que la niña no tenía claro que es la 'chocheta' y confundida pudo referirse con esa expresión a otra parte del cuerpo.

Cuestiona además, quien recurre, las corroboraciones periféricas que se aprecian en la sentencia, efectuando su propia valoración sobre las declaraciones del tutor y de la orientadora escolar que atendían a la menor, haciendo mención expresa el recurrente a un incidente que había tenido Inés con un niño de quien dijo que le había tocado la teta y a un episodio de bullying en el que aquella participó.

Respecto a la persistencia en la incriminación, mantiene el recurrente que no se puede apreciar su concurrencia, ya que en sus relatos la menor ha ido incrementando la gravedad de los hechos, dado que la niña dijo en un principio a Montserrat que Basilio le había tocado la 'chocheta' y el día siguiente añadió también que se la había chupado, considerando además que no existe persistencia en la incriminación, porque la niña no quiso contar a su madre lo que había ocurrido hasta pasados unos días.

SEGUNDO.-El apelante alega error en la valoración de la prueba y seguidamente realiza en el recurso una nueva valoración de la practicada, tanto de la declaración del acusado y de todas las pruebas testificales, una por una, como de las pruebas periciales, analizando también pormenorizadamente cada una de ellas; así mismo se lleva a cabo una nueva valoración de las pruebas documentales obrantes en la causa.

Sobre la declaración del acusado señala el recurso, como aquel apenas coincidía con la niña y ese día coincidieron porque era domingo, y que ella, después de pedir a su cuidadora que le dejara el teléfono y dado que no se lo dejó, se fue a su habitación desde la que llamó a Basilio cuando observó que pasaba por delante de la misma, le pidió su mochila y se quedó con su cuaderno, seguidamente él se fue al baño para quitarse la dentadura postiza, mantiene que todo esto duró de tres a cinco minutos y refiere como después su mujer subió y le contó que Inés le había dicho que él le había tocado la 'chocheta'. Añade el acusado en su declaración la valoración que tiene del carácter y la conducta de Inés y los comentarios negativos respecto a la niña, que le realizaron a su mujer cuando decidió cuidarla, refiriendo que le comentaron que 'no sabía dónde se había metido', que también le habían dicho cómo había mejorado con ella porque necesitaba rectitud y precisó que la niña quería que Montserrat le siguiera cuidando. Explicó que la separación de los padres había influido negativamente en la menor, que estaba muy revoltosa y era muy rebelde, relatando que tras lo sucedido la niña estuvo durmiendo toda la noche y precisó que viven en un dúplex y la niña dormía con una lucecita, detallando que en la vivienda se escucha todo.

En cuanto a la declaración de la madre de la menor el recurso insiste en que la misma afirma que la relación de Inés con Montserrat era buena y estaba contenta, si bien los domingos la niña iba disgustada porque quería estar con su madre. Reconoció que le llevaron a un psicólogo porque es impulsiva y le costaba adaptarse. También respondió a las preguntas sobre el incidente con un niño que le contó Inés, relativo a que llevaba un jersey con caramelos y un amigo 'le fue coger uno y le tocó la teta', sin que la declarante concediera relevancia a este comentario de la niña. Relató como cuando le llamó Montserrat, ella le dijo que estuviera tranquila y le refirió el incidente con el niño para quitarle importancia, comentándole que igual había sido sólo un roce. En el recurso se otorga importancia a que la niña contó primero los hechos objeto de este procedimiento a su padre, contándole más adelante a su madre que Basilio le había chupado la 'chocheta' y que Montserrat le decía que era una mentirosa y que tenía mucha imaginación.

Señala asimismo que la madre reconoce que los días posteriores a lo sucedido vio bien a Inés y relató que había tenido un tratamiento psicológico previamente desde febrero de 2017. El recurrente concluye que la niña quería estar con su madre y echaba de menos a su padre, a su perra y a los amigos que tenía en el pueblo en el que vivía anteriormente. Precisa que la madre de Inés reconoció que Montserrat le cuidaba bien, así como que Inés le había contado que un niño de etnia gitana le había querido dar un beso y ella no quiso. Considera el apelante que la declaración de Valle, madre de Inés, no corrobora las declaraciones de la niña, poniendo énfasis en que, a su juicio, ni siquiera otorgó credibilidad a lo manifestado por esta.

De la declaración de la cuidadora de la menor, Montserrat, se destaca en el recurso que relató que cuidaba de la niña desde el 18 de septiembre de 2017, que era una niña problemática y que sabía que acudía a una psicóloga, refirió como el día de los hechos Inés iba enfadada cuando la recogieron, que después quiso ver dibujos animados y que le dejaran un móvil para llamar, pero era tarde y ella le indicó que tenía que acostarse. Montserrat relató también como oyó que Inés llamaba a Basilio y tras unos minutos bajó la niña y le dijo que le había frotado la 'chocheta', añadió que dado que ella le dijo 'ahora mismo vamos con tu madre', la niña le contestó que no era posible porque su madre tenía que trabajar. Precisó cómo Inés durmió 'a pierna suelta' y refirió alguna anécdota sobre el carácter y las carencias que presentaba la menor y como hubo quienes, cuando decidió cuidarla, le dijeron 'a ver dónde se estaba metiendo', concretando que la niña demandaba mucho a sus padres y no sabía estar en un grupo de tres personas por celos y envidias, añadió así mismo como le había dicho que 'ni su tío, ni su papá, ni su mamá, ni Montserrat le iban a mirar la 'chocheta' y que una semana y media antes de los hechos, Inés le había dicho que iba a decirle a su profesor que ella le estaba maltratando. Relató cómo la madre de la niña cuando le comentó lo sucedido no le dio credibilidad, diciéndole 'ya sabes cómo es Inés' y relatándole una anécdota que le había sucedido días antes con un niño. A todo ello añadió la consideración que le merece la niña y la que tiene de su marido.

En el recurso se califica la valoración que de esta prueba se realiza en la sentencia como insuficiente, reiterando que ha sido persistente y absolutamente coincidente con la de su marido.

Se analiza asimismo, la declaración prestada por el testigo don Conrado, tutor de Inés, quien según el recurrente afirmó que los niños a esa edad suelen ser fantasiosos y en concreto Inés también podría serlo. Relató cómo la niña le había contado que el marido de su cuidadora le había tocado la 'chocheta 'y que estaba enfadada, porque se lo dijo a la cuidadora y esta le había dicho que no iba a cuidarla más, dándole Inés mucha importancia a este hecho. Añadiendo que después la llevó a la orientadora. Refiere que era una niña movida y que a veces había tenido que intervenir en conflictos que se habían creado con ella, así como que después estos hechos el comportamiento de Inés fue normal. Considera quien recurre que esta prueba no ha sido valorada debidamente, efectuando como se ha expuesto su propia valoración.

En cuanto a la declaración de doña Cristina, orientadora escolar del centro educativo en el que estudiaba Inés, señala como le relató la niña los hechos y como le solicitó que los escribiera, que la menor fue breve y que estaba indignada porque Montserrat no le había creído, relata cómo la testigo señaló que había seguido el protocolo. Así mismo refirió las dificultades relacionales de Inés con sus compañeros, incluso la existencia de un expediente sobre bullying, y admitió que había comentado con la psicóloga que trataba a la niña la posibilidad de que está presentase un desarrollo hormonal más avanzado y comentarios o actuaciones que Inés había realizado. Manifestó asimismo una buena opinión sobre Montserrat y su relación con la menor. Analiza el apelante la respuesta efectuada cuando fue preguntada sobre si la niña decía mentiras y concluye que esta prueba no incrimina a quien ha sido acusado, sino que relata cómo es la niña y de lo que es capaz.

Sobre la declaración de Don Jose Antonio, padre de Inés, menciona el recurso que relató como la niña le había contado lo sucedido, diciéndole que no podía dormir, por lo que le pidió a Basilio que le acercaba la mochila y él le bajó el pantalón, le tocó y le chupó, añadiendo que estaba nerviosa y no 'daba pie con bola', añade que llama poderosamente la atención a quien recurre que la hija cuente antes los hechos al padre que a la madre y que aquel no supiera que se reclamaba una cantidad en concepto de responsabilidad civil, entendiendo que ello indica que no tienen nada que reclamar.

Respecto a lo manifestado por doña. Francisca, tía de Inés, el recurso concede importancia a que reconoce la frase que dijo la niña 'ni Basilio, ni Montserrat, ni Francisca, ni Canela me van a tocar la 'chocheta', considerando que la tía no supo dar ninguna explicación a dicha frase, porque no la tiene, ya que ninguna de las personas citadas ha tocado a la niña.

En relación a las declaraciones testificales de doña Nuria y doña. Patricia, hijas de Basilio, menciona como ambas refieren extremos desfavorables sobre el comportamiento y características de Inés y muy favorables sobre el comportamiento y características de Basilio, en ambos casos según su experiencia vital. En el recurso se afirma que la sentencia no ha valorado estas pruebas, afirmación que hace extensiva a la declaración de doña Sandra, sobrina de Basilio y madre de un compañero de Inés, quien refirió detalles negativos sobre el carácter y la conducta de Inés, también a la declaración de doña María Antonieta, cuñada de Basilio, quien asimismo relató características y conductas de Inés y de Basilio, a la declaración de doña Alejandra, cuyo esposo es amigo de Basilio, siendo sus hijas amigas de las hijas de este, quien expuso su opinión sobre el carácter y la conducta de Basilio y de Inés, a la declaración de doña Azucena, monitora del colegio de Inés y madre de una amiga de las hijas de Basilio, quien además de las referencias genéricas al carácter y conducta de Inés, comentó como había observado a la niña en las fechas en que se formuló la denuncia y después de estos días, a la declaración de Leonardo, amigo de Basilio y de su hija doña Diana, compañera de trabajo de Basilio, quienes asimismo hicieron referencia al carácter de Basilio, mencionando que era muy callado y considerándolo incapaz de hacer algo así, se refiere también el recurrente a la declaración de doña Eulalia amiga de Montserrat y madre de una amiga de una de las hijas de Basilio, quien aportó alguna anécdota sobre el mal comportamiento de Inés, y a la declaración de don Sebastián, cuñado de Basilio y miembro de su cuadrilla, quien lo describió como inocentón y tranquilo y relató que el día de los hechos, la niña subió al coche enfadada. Mantiene el recurrente que todos estos testigos conocen perfectamente a Basilio y han relatado como es, corroborando estas pruebas la versión del acusado.

Se impugna asimismo en el recurso la valoración de las pruebas periciales, efectuando una nueva valoración de la llevada a cabo por el Médico forense don Victorino, en la que concluyó que la sexualidad el acusado está dentro de la normalidad, precisando que el perito no examinó el informe de la psiquiatra doña Melisa, perito de esta parte, quien había efectuado consideraciones psiquiátrico legales respecto del acusado.

En relación con la prueba pericial psicológica llevada a cabo por la perito doña Natividad, perteneciente al Instituto Navarro de Medicina Legal, valora que tuvo dos entrevistas con la menor, de una hora de duración, y una entrevista con la madre, realizando pruebas para conocer la adaptación y estado general de la menor, admitiendo que era una niña contestona, con falta de control de la ira y pegona, que arrastraba el descontento por la separación de sus padres y el cambio de localidad y de colegio, por lo que la madre la llevó al psicólogo y estuvo bajo tratamiento, sin que aportase la historia clínica de la niña.

Analiza también el contenido de la prueba preconstituida con las concretas preguntas y respuestas que en la misma se efectuaron, para concluir que teniendo en cuenta el relato realizado por la niña sobre el incidente con un compañero, aquélla no sabe distinguir entre teta y 'chocheta', reseñando que la propia psicóloga manifestó que no es suficiente el análisis de credibilidad, basado en el contenido de las declaraciones para constituir una evidencia científica. Por otra parte, incide el recurrente en que la perito reconoció como factores con influencia, la edad de la niña, ocho años, el divorcio de sus padres y los antecedentes psicológicos de la menor, precisando que la perito no adjuntó los cuestionarios de las pruebas psicológicas que efectuó a la niña y que no hizo constar aspectos psicosexuales de esta. Puntualiza el apelante porque entiende que la Sala ha incurrido en error en la valoración de esta prueba dado que la psicóloga no ha visto la totalidad de las actuaciones, no ha llevado a cabo un procedimiento holístico, no ha aportado los cuestionarios, reconoce que el SVA no está exento de limitaciones, afirma que no le corresponde la veracidad del testimonio, tan sólo tuvo dos entrevistas de una hora de duración cuando ya habían pasado dos meses desde los hechos, no ha leído el peritaje de la otra perito, reconoce que el análisis de credibilidad basado sólo en el contenido de declaraciones no es suficiente, admite que la edad de la menor, así como el divorcio reciente de los padres, son factores influyentes, no haciendo constar aspectos psicosexuales de la menor y sin que facilitase una explicación sobre los silencios de la niña durante la prueba preconstituida, ni sobre porque realizó las preguntas formuladas.

Recoge la teoría de la credibilidad del testimonio y la refutación de la metodología empleada por esta perito, según lo expuesto por la perito de parte señora Melisa, quien criticó la metodología del informe de la perito del Instituto Navarro de Medicina Legal según consta en su informe y expuso en el acto del juicio oral.

Finalmente el apelante expone la valoración que llevó a cabo en su informe doña Melisa, perito psiquiatra propuesta por esta parte, quien hizo una exploración psicopatológica del acusado y su valoración sobre el informe efectuado por la perito forense, concluyendo que tener en cuenta en la pericial sólo los criterios de credibilidad es insuficiente, porque genera falsos positivos y debe efectuarse el informe de manera más holística y global, considerando otros factores como el historial médico de la menor , las características pre-mórbidas de la niña, antecedentes personales, salud mental, posibles motivaciones e influencias externas, así como las características del relato, cuestionando también que la psicóloga forense no haya facilitado los cuestionarios realizados. Efectúa una serie de aportaciones sobre incidentes acaecidos con la niña según resulta de la prueba, relacionados con su cuidadora y con otros menores, concluyendo que el informe de la psicóloga forense le parece limitado, muy poco argumentativo y obsoleto, en cuanto a metodología científica que utiliza, discrepando de su conclusión. Quien recurre llama la atención sobre el hecho de que la psiquiatra entrevistara no sólo al acusado, sino también a su mujer y a una de sus hijas para llegar a una conclusión sobre las características del acusado y sobre su peligrosidad, factores que han sido tenidos en cuenta para la determinación de la pena, pero no para otorgar credibilidad a su testimonio.

También considera errónea la valoración de las pruebas documentales aportadas, ya que la sentencia califica de irrelevante el informe de la sobre las sábanas de la menor y el recurso argumenta que no es culpa de esta parte que el Juzgado instructor tardara en admitir y practicar esta prueba que ya estaba propuesta, siendo el resultado de la prueba que no se han evidenciado restos de ADN de origen masculino, no valorándose por la Sala, ni siquiera la disposición de esta parte facilitar esta prueba.

El cuaderno o agenda que consta como pieza de convicción y era utilizado por el profesor y la madre de la niña para comunicarse refleja, según el recurrente, los conflictos de la niña con sus compañeros y acredita las características personales de la menor y de ello concluye, que su declaración no puede ser tenida en cuenta como coherente, verosímil y persistente.

Se refiere igualmente el apelante a la valoración del cuestionario de depresión infantil de la niña, elaborado un mes antes de los hechos y que no fue examinado por la perito psicóloga del Instituto Navarro de Medicina legal, considerándose en el recurso que no se ha tenido en cuenta que la menor realiza afirmaciones que demuestran, a su juicio, una personalidad extraña.

Mencionó asimismo el contenido de los WhatsApp cruzados entre Montserrat, la madre de la niña y la tía de la menor, de los que concluye que son coincidentes con la narración de los hechos llevada a cabo por Basilio y Montserrat.

Se impugna también en el recurso la valoración de la prueba, en cuanto a las dudas que aprecia la Sala respecto a los hechos acaecidos en el periodo de septiembre a noviembre de 2017, dictándose por tanto un pronunciamiento absolutorio al no apreciarse corroboraciones suficientes y teniendo en cuenta que la psicóloga forense concluye que no es descartable que el relato de Inés esté influido por una falsa memoria, debilitada especialmente en cuanto a la significación de sus posibles tocamientos, por lo que no puede concluirse que tuvieran un inequívoco contenido sexual, considerando el apelante que deben apreciarse también estas dudas respecto a los hechos denunciados como acaecidos el 13 de mayo de 2018, ya que a su juicio carecen también de corroboración, pues los testigos simplemente han escuchado lo que dice la niña.

Aprecia así mismo error en la valoración de la prueba ya que si bien la Sala alberga dudas sobre el testimonio de la menor, respecto a los hechos denunciados como acaecidos en el salón del domicilio de la cuidadora entre septiembre y noviembre de 2017, valorando la prueba pericial llevada a cabo por la psicóloga forense, de la que se desprende que no resulta descartable que el relato se viera influido por una falsa memoria o memoria debilitada, especialmente en cuanto a la significación de los posibles tocamientos y a que los mismos tuvieran un contenido sexual, sin embargo no ha valorado de igual forma el hecho posterior, sin que aprecie el apelante diferencia entre este hecho de 2017 y el hecho a que se refiere la denuncia del 13 de mayo de 2018, siendo para él la declaración de la niña respecto a ambos inconsistente y carente de detalles, por lo que debió dictarse sentencia absolutoria respecto a los dos episodios denunciados.

En la determinación de la responsabilidad civil, se denuncia igualmente error en la valoración de la prueba, ya que se considera que no se aprecia ninguna consecuencia en el comportamiento de la niña después de los supuestos hechos. La circunstancia de que la madre y la hija se hayan marchado de la localidad es a su juicio una cuestión totalmente ajena a esta parte, en la que nada tiene que ver, ya que nada ha hecho y en modo alguno se le puede reprochar el hecho de que los vecinos del pueblo se hayan solidarizado con el acusado, porque creen totalmente su versión. Afirma que ninguna consecuencia y ningún daño moral ha tenido la menor por culpa de la actuación del recurrente, precisando que el padre de la niña se había enterado el día anterior de que se reclamaba una cantidad en concepto de responsabilidad civil por daño moral, entendiendo el recurrente que ello supone que aquel considera que no procede conceder cantidad alguna. Afirma que en encuentros posteriores relatados por el acusado la niña le hizo una peineta, lo que evidencia que no se ha producido un daño moral.

Por último, en cuanto a las costas, sostiene que debiendo absolverse a quien recurre del delito por el que ha sido condenado, deberán imponerse las correspondientes a ambas instancias de forma expresa a la acusación particular.

TERCERO.-El recurso de apelación impugna la valoración de la prueba practicada y valorada ante el tribunal de primer grado, por ello conviene precisar que esta Sala recoge en sus sentencias 3/2021 de 19 de enero; 4/2021, de 29 de enero y 7/2021, de 17 de febrero, la función que compete a los tribunales de segunda instancia sobre el juicio de hecho sentado en la primera y que no es tanto una nueva, propia e independiente valoración de los resultados de la prueba practicada, cuanto una revisión de la valoración ya efectuada por el tribunal ante el que se desarrolló, a fin de constatar la existencia, validez y suficiencia de la prueba de cargo y la racionalidad y motivación de su valoración; por lo tanto, la segunda instancia penal realiza un apelación limitada ( SS TC 2/2010 de 11 de enero y 105/2014 de 23 de junio), tratándose de sentencias condenatorias ' el tribunal de apelación, puede-como dice la STS 555/2019, de 13 de noviembre -rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación'.Por otra parte, no puede obviarse que en el ejercicio de la expresada función el tribunal de apelación se encuentra limitado por la carencia de la inmediación de que dispuso el órgano juzgador de primer grado en la percepción de las pruebas practicadas en el juicio, singularmente las de carácter personal (declaraciones del acusado, testigos y peritos), si bien cabe revisar la valoración de las realizadas en la instancia ante la alegación del error de apreciación de las mismas ( artículo 790.2 de la ley de enjuiciamiento criminal), siempre dentro de los límites ya expuestos.

CUARTO.-.En cuanto a la primera de las alegaciones contenidas en el recurso la Sala en sus Sentencias 4 /2017 de 13 de septiembre, 1 /2018 de 5 de febrero y 1/2021 de 8 de enero, recoge la doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional, ( T.C. SS 229/1991, de 28 de noviembre; 64/1994, de 28 de febrero y 16/2000, de 31 de enero), como del Tribunal Supremo (TS SS 355/2015, de 28 de mayo; 938/2016, de 15 de diciembre y 389/2017, de 26 de mayo ), en las que se reconoce que el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aún en el caso de ser la única prueba disponible, lo que no resulta inhabitual en los delitos de abusos y agresiones sexuales que, por producirse de manera oculta, carecen de otras pruebas diferenciadas. Así, derogado el sistema tasado de valoración de la prueba y, con él, el apotegma 'testis unus, testis nullus', nada impide la valoración del testigo único ( TS SS 870/2016, de 18 de noviembre y 255/2017, de 6 de abril), lo cual no implica que la declaración de la víctima reciba un tratamiento privilegiado que, invirtiendo la carga de la prueba, traslade al acusado la carga de la prueba de su inocencia. En el caso de la declaración testifical de la persona perjudicada por el delito como principal prueba inculpatoria el tribunal debe extremar el análisis crítico del testimonio de la víctima ( T.S.SS 870/2016, de 18 de noviembre de 29/2017, de 25 de enero).

Los conocidos criterios de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, por ello cabe sostener que un testimonio que no superase tales estándares tendría que ser desestimado como medio de prueba, mientras que en caso contrario, resultará en principio atendible y habrán de analizarse sus aportaciones, si cabe, con las de otra procedencia probatoria para confirmar la calidad de los datos.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde, en principio, al órgano de enjuiciamiento, siendo posible mediante el recurso de apelación el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia en lo concerniente a su racionalidad, teniendo en cuenta los parámetros de la lógica, la ciencia y las máximas de experiencia. El Tribunal Supremo en la Sentencia 310/2019 de 13 de junio recoge como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical se establecen pautas que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, toda vez que la lógica, la ciencia y la experiencia indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.La deficiencia de uno de los criterios no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia ( SS TS 938/2016, de 15 de diciembre; 514/2017 de 6 de julio; 434/2017 de 15 de junio, entre otras).

QUINTO.-La apreciación de la Sala respecto a la credibilidad subjetiva de la menor, en cuyo nombre se denuncian los hechos objeto de este procedimiento, debe mantenerse ya que no puede compartirse que todos los testigos que depusieron el acto de la vista oral y que conocen a Inés la calificasen como mentirosa, debiendo tenerse en cuenta que si bien es cierto que el acusado refiere características desfavorables de la niña tal y como que era revoltosa y muy rebelde, sin embargo no afirmó directamente que la niña fuese mentirosa, si refiere esta característica en su declaración la cuidadora doña Montserrat, esposa del acusado, quien relató un episodio en el que según su criterio la niña mintió, ya que le dijo que iba a contar a su profesor que la maltrataba, aunque no llegó a hacerlo, por otra parte cuando la menor le relató los hechos objeto de este procedimiento le zarandeó y le dijo que era una mentirosa.

Don Conrado, profesor y tutor de Inés, afirmó expresamente que la niña no le contaba mentiras, y a preguntas sobre si los niños de ocho años eran fantasiosos manifestó que si y preguntado respeto a Inés, dijo que dentro de lo normal; relató los hechos que la niña le contó, precisando que Inés hizo un gesto de asco cuando le narró que le tocó la 'chocheta' y que la chupó, afirmando que le resultó creíble lo que la niña le contó y por eso la llevó a hablar con la orientadora del centro. Tampoco la orientadora del colegio, doña Cristina refiere que Inés sea mentirosa, manifestó que nunca había contado algo así, ni había hecho referencias sexuales explícitas, afirmando expresamente que cree que no es mentirosa y que le dio credibilidad cuando le relató los hechos, sin que tuviera la sensación de que fuese algo inventado, apreciando que se encontraba afectada cuando lo contaba; preguntada sobre si la niña decía mentiras manifestó que no lo había hecho en el colegio, que podía haber dicho mentiras en el entorno familiar, pero no de forma relevante, ni tampoco como algo patológico.

El padre de la niña, don Jose Antonio, manifestó que le dio credibilidad a la niña cuando le contó los hechos, ya que no tenía capacidad para inventarlos y nunca le había hecho comentarios de tipo sexual, sin que en ningún momento refiriese que la niña es mentirosa; tampoco la tía de la niña, doña Francisca, afirmó que fuese mentirosa.

La hija del acusado, doña Nuria, refiere en su declaración varias características negativas sobre el comportamiento de Inés, calificándole de arisca, pretenciosa, y desafiante; su hermana, doña Patricia, también realiza un relato negativo sobre la niña, declaró que era cortante, se portaba mal, contestaba 'un montón', llamaba la atención y chillaba mucho, sin que ninguna de las dos afirmase que la niña fuese mentirosa.

Doña Sandra, sobrina del acusado y madre de un compañero de clase de Inés, declaró que esta tenía roces con compañeros, que había muchas quejas al respecto, realizando un relato negativo sobre la niña, si bien no afirmó que fuese mentirosa.

La cuñada del acusado, doña María Antonieta, afirmó que la niña estaba consentida y aunque su opinión sobre ella no era positiva, tampoco declaró que fuese mentirosa.

Doña Azucena, cuya hija es amiga de una hija del acusado y que trabajaba como monitora en el comedor del colegio de Inés, declaró que la niña se comportaba mal, era desobediente, altiva, manipuladora, dominante, llamaba la atención etc, realizando una descripción negativa sobre su comportamiento, pero no afirmó que fuese mentirosa.

En base a lo expuesto, no puede compartirse la afirmación, contenida en el recurso, de que todos los testigos que depusieron el acto de la vista oral y que conocen a Inés la calificasen como mentirosa, a lo que cabe añadir que tampoco la psicóloga forense, doña Natividad recoge en su informe que la menor fuese mentirosa y en la prueba testifical preconstituida de la niña le preguntó expresamente, si había dicho a su cuidadora que iba a contar a su profesor que la maltrataba, admitiendo este hecho la menor, reconociendo que se lo dijo ' porque le cuidaba un poco mal', que no le maltrataba y no se lo comentó a su profesor. Por su parte la perito propuesta por la defensa, doña Melisa, quien no se entrevistó con la menor, si bien discrepa de la calificación del testimonio de la niña como altamente creíble, tampoco afirma en su informe que sea una persona mentirosa.

La atención psicológica que recibió la menor desde febrero 2017, no supone un impedimento para apreciar la credibilidad de sus manifestaciones, toda vez que dicha atención, que vino motivada por las dificultades para afrontar la separación de sus padres y el cambio de domicilio, no estuvo relacionada en ningún momento con aspectos de carácter sexual, ni que tuvieran influencia en este ámbito, sino con DIRECCION003 y comportamiento ordinario respecto a sus cuidadores y compañeros, precisando apoyo para adaptarse a la nueva situación que le supuso la separación de sus padres y la residencia en distinta localidad, la asistencia a un colegio diferente y con otros compañeros.

En la causa no constan datos suficientes para poder afirmar que Inés realizara las manifestaciones que han dado lugar al inicio este procedimiento por móviles espurios, ya que no apreciaron en ella sus padres, su tutor, la orientadora escolar, la psicóloga que le trató, ni las periciales practicadas en esta causa, que tuviera una especial tendencia a la fabulación y si bien la separación de sus padres le había molestado, tampoco consta indicio alguno para suponer que pudiera idear la interposición de una denuncia falsa con el fin de evitar tal separación, extremo que parece poco plausible dada la edad de la menor, ocho años, y las manifestaciones de los padres, quienes no mostraban intención alguna de reanudar la convivencia.

Tampoco consta un ánimo de venganza contra su cuidadora por el disgusto frente a las normas que la misma le imponía, que pueda ser tenido en cuenta para desvirtuar el testimonio de la niña, ya que apreciaba a su cuidadora y deseaba continuar bajo su cuidado, según admite la propia doña Montserrat; sin que la manifestación que le realizó la niña de que iba a contar a su profesor que le maltrataba, tenga el alcance que se pretende, dado que cuando fue preguntada sobre este extremo en la prueba preconstituida, concretó que se lo dijo porque 'le cuidaba un poco mal' y no llegó a comentarlo con nadie; su explicación es suficiente sobre lo que había manifestado y no implica que su testimonio sea de dudosa credibilidad. Respecto a la supuesta envidia de la menor, motivada porque la familia de la cuidadora es una familia estructurada, no pasa de ser una mera suposición, sin apoyo probatorio alguno, desconociéndose su veracidad y por tanto que tuviera una intensidad suficiente para cuestionar las declaraciones de la niña, pese a que tuviese una gran insatisfacción con su ambiente familiar.

Asimismo, resulta procedente confirmar la valoración realizada respecto a la verosimilitud del testimonio de la menor; no cabe cuestionar que los hechos se desarrollasen en la clandestinidad por el hecho de que en la vivienda unifamiliar se encontrase también la cuidadora, quien estaba en otra planta del edificio y permaneció por lo tanto ajena a lo sucedido en la habitación de Inés. La persistencia en la incriminación resulta innegable en este procedimiento, ya que la niña narró lo sucedido a distintas personas en concreto a su profesora, a la orientadora del centro escolar, a la médica del centro de salud, a su padre, a su madre y a la psicóloga forense e incluso lo recogió por escrito a solicitud de la orientadora del colegio, sin que se aprecien variaciones sustanciales. Por otra parte, resulta lógico que nada más acaecer los hechos se dirigiera a Montserrat para decirle que Basilio le había tocado la 'chocheta', sin que hubiera lugar a que realizase mayores precisiones o detalles, ya que Montserrat reaccionó airadamente, le zarandeó y le llamó mentirosa, guardando silencio la niña por la mañana siguiente ante Basilio y Montserrat, cuando los mismos le hablaron de lo sucedido en el desayuno, sin que pueda obviarse que se trataba de una conversación entre dos adultos y una niña de ocho años, y que esta había sido ya descalificada por mentirosa.

En cuanto a la situación en que pasó la noche la niña, no resulta acreditado que durmiera 'a pierna suelta', ya que aquella manifestó que subió llorando a la habitación, que volvió triste a su dormitorio después de que Montserrat no le creyese y le llamase mentirosa y que estuvo llorando en la cama, manteniendo su preocupación hasta tal punto, que una vez en el colegio le pidió a su profesor hablar con él para contarle lo sucedido.

Igualmente debe desestimarse que la niña no tuviese claro que es 'la chocheta', ya que preguntada por lo sucedido en la prueba preconstituida, la menor de pie señala sus genitales con la mano, sin duda alguna, identificando así la zona, por lo que esta alegación debe ser igualmente desestimada. Del mismo modo debe desestimarse que las dificultades relacionales que Inés tenía con sus compañeros y cuidadores, afecten a la verosimilitud de su testimonio, ya que el hecho de tener un carácter fuerte con problemas de relación, no había afectado en ningún momento a aspectos de carácter sexual, sin que tampoco tenga el alcance que se pretende el hecho de que hiciera un collage recortando pechos de fotografías o se quejase de que un niño le había tocado la teta, cuando le tocó el dibujo de un caramelo en el jersey, ya que está acreditado que ni el profesor, ni la orientadora escolar, otorgaron relevancia alguna a la confección del collage, explicando la madre de la menor la queja de Inés cuando un compañero le tocó un caramelo dibujado en el jersey y que se encontraba sobre su pecho, sin que le concediese mayor importancia al hecho, ni a la queja que formuló, quedando el incidente como un hecho puntual, sin mayor trascendencia, hasta el punto que Inés relata que fue 'sin querer'. Precisar asimismo que el episodio de bullying a que se refiere el recurrente, dio lugar a la apertura de un expediente de averiguación por parte del colegio, el cual que finalizó, según refiere la orientadora, sin que se apreciara la existencia del citado bullying; tampoco resultó determinante la conversación que mantuvieron la madre de la niña y Montserrat, cuando ésta le relató lo que decía la menor y que ella no quería seguir cuidándole, ya que tal y como expuso doña Valle, quiso tranquilizarle y para quitarle importancia le dijo que 'igual era sólo un roce' y le contó el incidente que sucedió cuando la niña llevaba el jersey con caramelos y su compañero Juan le tocó uno de los dibujos, asimismo la madre precisó que una vez que le llamaron del colegio y le informaron detalladamente de lo sucedido no tuvo duda respecto a lo manifestado por la niña.

También la valoración sobre la persistencia en la incriminación debe mantenerse, como ya se ha expuesto Inés pone en conocimiento de su cuidadora inicialmente que Basilio le había tocado nada más suceder los hechos, sin que pueda precisar más ya que Montserrat reaccionó de forma airada, le zarandeó, le llamó mentirosa y le dijo que tenía mucha imaginación, por ello la niña no volvió a hablar de lo sucedido en la casa, relatando lo sucedido a su profesor una vez que estaba en colegio, precisando que Basilio le había tocado y le había chupado la 'chocheta', cuando ya estaba en su habitación y en la cama y ella le llamó para que le acercase la mochila, narración que como se ha expuesto reitera a distintas personas en distintos momentos, sin que variase sustancialmente, siendo la incriminación persistente, tal y como la valora la sentencia impugnada. Que narrase lo sucedido a su padre y más tarde a su madre no tiene trascendencia alguna, máxime teniendo en cuenta que la madre de la niña refirió como los servicios de atención a la menor le indicaron que no le preguntara nada sobre los hechos objeto de la denuncia y sólo más adelante ella le preguntó si se acordaba mucho de esa noche, a lo que la niña respondió diciéndole que si, relatando lo sucedido con Basilio y que Montserrat le había dicho que era una mentirosa y que tenía mucha imaginación, precisando que la niña en ese momento lloró y se sentía avergonzada.

SEXTO.-El recurso analiza y en algún caso recoge las manifestaciones llevadas a cabo por el acusado y los testigos que depusieron el acto del juicio oral, pruebas que han sido valoradas de forma exhaustiva y minuciosa en la sentencia apelada; así respecto a la declaración del acusado se recoge en síntesis la declaración del mismo, en cuanto a los hechos denunciados y a lo acaecido los días anterior y posterior a los mismos, apreciándose que el resto de lo manifestado giró en torno a los problemas de conducta de la niña y a la opinión que le merecía la menor. El relato que sobre la declaración del acusado se realiza en el recurso, no incluye ningún extremo que no haya sido examinado en la fundamentación jurídica de la resolución apelada, que en definitiva considera exculpatorias las manifestaciones del acusado, sin entidad para desvirtuar la prueba de cargo practicada.

Así mismo, se valora de nuevo por el recurrente la declaración prestada por doña Montserrat, sobre lo acaecido la noche de los hechos denunciados, precisando que la misma se extendió en consideraciones negativas sobre el comportamiento y los problemas de conducta de la menor y sobre la positiva consideración que le merecía su esposo, refiriendo en rasgos positivos de su personalidad. Examinada la declaración de la testigo, no cabe sino concluir que la valoración de lo expuesto por la misma se realiza en sentencia, no sólo cuando expresamente se refiere a ella, sino también cuando se analiza la entidad de la declaración de la menor para constituir prueba de cargo en este procedimiento, sin que se aprecie insuficiencia o error en tal valoración, no pudiendo olvidarse que esta prueba debe ser valorada con especial cautela debido a la relación que existe entre ambos cónyuges.

Por otra parte, no se aprecia error alguno en la valoración realizada sobre manifestaciones del profesor y tutor, don Conrado, quien expresamente afirmó que consideró creíble lo manifestado por Inés y que esta no le contaba mentiras, refiriendo también que la niña no era un modelo de buen comportamiento y que era muy movida, sin que pueda concluirse de sus manifestaciones, que su actuación se debiese únicamente a un seguimiento mecánico del protocolo establecido para supuestos en los que se tiene conocimiento de un posible abuso a una persona menor de edad. Sobre la existencia de una agenda escolar respecto a la niña negó que fuera un hecho excepcional, precisando el declarante que la tienen todos los niños y semanalmente se revisa, si bien no todas las semanas todos los alumnos tienen anotaciones en sus agendas, en definitiva su declaración ha sido pertinentemente valorada en la sentencia, relacionada con el alcance probatorio de las manifestaciones de la menor.

Del mismo modo se ha valorado de forma suficiente lo expuesto por la orientadora del centro escolar, doña Cristina, a cuyas manifestaciones se hace mención así mismo en relación a la valoración del testimonio de la niña. Atendiendo a su declaración, ella no se limitó seguir de una forma mecánica el protocolo establecido, sino que escuchó el relato de la menor a quien vio enfadada porque su cuidadora no le hubiese creído y afectada por lo sucedido, detallando que cuando narró lo que Basilio le había hecho se estremeció al contarlo, precisando que nunca había contado algo así, ni había efectuado referencias sexuales, afirmando que no cree que el relato sea mentira. Así mismo precisó que trabajaba en coordinación con la psicóloga del centro infanto juvenil que atendía a Inés y a preguntas de la defensa negó que el haber comentado con aquella que la niña pudiera tener un ritmo de desarrollo hormonal más avanzado, tuviera relación alguna con hechos como el que es objeto en este procedimiento y la correspondiente denuncia, sin que volviesen a tratar sobre ello dado que no le concedieron importancia, afirmando que dio credibilidad a lo manifestado por la niña y que no tuvo la sensación de que se lo estuviese inventando. En respuesta a las preguntas realizadas, puntualizó que había estado en coordinación con la psicóloga que trataba a la menor en el centro infanto-juvenil y le había trasladado algún comentario de Inés a sus compañeros de índole afectivo sexual, pero de una entidad muy distinta a lo que le contó el día de que se trata, que el comentario que hizo la niña no era muy relevante y decidieron darle un trato normalizado en el aula si se reiteraba, por este hecho también le comentó a la terapeuta que convenía observar a Inés para atenderla por si presentaba un desarrollo hormonal más avanzado, sin que se insistiera mas adelante en esta cuestión, del mismo modo negó que tuviera trascendencia el collage que realizó la niña recortando pechos, ya que no lo consideró desajustado ni alarmante, dado que no era explícitamente sexual , tampoco concedió relevancia al incidente que tuvo con Juan porque este le tocara en uno de los caramelos dibujados una jersey y Inés se quejase de que le había tocado la teta, valorando que no era relevante, ni excepcional. Tal y como se refiere en la sentencia apelada explicó que no se había producido un supuesto de bullying por parte de Inés.

Tampoco la valoración que se efectúa en el recurso sobre las declaraciones del padre de la menor, don Jose Antonio, relacionadas fundamentalmente con el pronunciamiento referido la responsabilidad civil derivada de los hechos, cuestiona la argumentación de la sentencia en cuanto valora la prueba testifical; lo mismo cabe decir de la referencia que el recurso hace sobre las manifestaciones de la tía de la menor, doña Francisca.

La sentencia apelada valora el testimonio de los familiares y amigos del acusado, ( sus hijas doña Nuria y doña Patricia; su sobrina doña Sandra; su cuñada doña María Antonieta, el marido de ésta, don Sebastián; don Evaristo, esposo de doña Nuria, y por otra parte doña Alejandra, doña Azucena, monitora además del comedor de Inés, don Joaquín y don Eulalia, amigos de Basilio y doña Diana amiga de su hija doña Nuria, hija de sus amigos y compañera suya de trabajo); quienes declararon como testigos de la defensa, sin que se considere relevante la información aportada por ellos para determinar lo sucedido, versando su testimonio sobre las características y problemas conductuales de Inés y la estima personal y consideración que les merece el acusado, no pudiendo aportar ningún dato concreto sobre los hechos puntuales que se enjuician. Esta valoración debe ser mantenida, precisando que el enjuiciamiento se realiza sobre los hechos acaecidos la primera ocasión denunciada entre septiembre y noviembre de 2017 y la segunda el 13 de mayo de 2018.

Respecto a las pruebas periciales practicadas también se efectúa en el recurso una nueva valoración de las mismas; de la pericia efectuada por el Médico forense don Victorino destaca que no se emitió un informe completo en relación a lo solicitado por esta parte, no habiéndose examinado siquiera el informe de la psiquiatra doña Melisa aportado por aquella y sin que se valoren los parámetros de normalidad que presenta el acusado, incluso en los ámbitos sexual y psiquiátrico.

El informe pericial efectuado por el Médico forense consta unido a la causa y notificado a la parte recurrente con fecha 25 de septiembre de 2020, sin que fuese impugnado su contenido o alegada la insuficiencia del mismo respecto a la solicitud de prueba formulada; en el informe se ha valorado su imputabilidad, haciéndose constar sus antecedentes personales, incluidos antecedentes médicos, un relato de los hechos la exploración psicopatológica del acusado y la valoración médico forense correspondiente, de lo que concluye que no se aprecia ningún elemento anómalo que puede afectar a sus capacidades, así como tampoco la existencia de alguna enfermedad o trastorno de carácter psicológico o psiquiátrico. La sentencia valora la relevancia de esta prueba al igual que las consideraciones psiquiátrico legales en relación a la peligrosidad y riesgo de reincidencia del denunciado, llevadas a cabo en el informe de la perito doña Melisa, concluyendo que son pertinentes en tanto en cuanto afecten la imputabilidad, pero no como 'elemento auxiliador de la valoración de la prueba', no siendo incompatible la ausencia de patologías o trastornos psíquicos o psiquiátricos con la perpetración del ilícito penal, sin que se considere que pueda servir tal acreditación para apoyar de forma especial una valoración favorable de lo declarado por el acusado, a quien son aplicables la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo sin necesidad de acreditar la concurrencia de perfiles psicológicos socialmente aceptables en el mismo. Tal valoración debe mantenerse, sin que queda otorgar a esta prueba pericial sobre el causado el alcance que se pretende en el recurso.

La pericial psicológica realizada por la perito forense sobre la menor es también cuestionada en el recurso, mediante la contrapericia efectuada por la perito de parte doña Melisa, sin embargo debe mantenerse la valoración que de la misma efectúa la sentencia, ya que en ella no solamente se realizaron dos entrevistas con la menor de una hora de duración y una entrevista con la madre, sino que también se pasaron dos pruebas psicológicas específicas a la niña, una de ellas para conocer cómo era su adaptación y su estado general, se realizó la evaluación de credibilidad y también se examinaron las pruebas documentales y testimonios que hasta la fecha del informe obraban en la causa, sin que se solicitara ampliación del informe para conocimiento de los documentos que posteriormente se incorporaron, debiendo añadirse además que la perito conoció la situación psicológica de la niña anterior a los hechos y el tratamiento que había seguido, ya que estuvo en contacto con la psicóloga infantil que la trataba, motivo por el cual pudo valorar la información que está le facilitó correspondiente al tratamiento que seguía la menor hasta la fecha de su informe pericial (13 de agosto de 2018), extremo relevante ya que dicha psicóloga infantil, doña Graciela, estuvo a su vez en contacto directo con la orientadora del centro escolar, por lo que la perito conoció la información facilitada por ambas profesionales. De las propias alegaciones contenidas en el recurso se desprende que la pericial de que se trata no se limitó a mantener dos entrevistas para pasar y elaborar cuestionarios sobre la credibilidad del testimonio, sino que realizó otras pruebas y tuvo información y emitió su informe, en base a consideraciones y conocimientos sobre el estado de la menor más amplios, por ello hace constar extremos tales como el descontento que le produjo a la niña la separación de sus padres y el cambio de residencia y los efectos que ello le produjo, así como su comportamiento disruptivo y rebelde y las características de su conducta al tiempo en que ocurrieron los hechos, precisando al respecto que seguía tratamiento psicológico por estos motivos del que fue informada por la terapeuta, conociendo por tanto la evolución del seguimiento, hasta el punto de que supo que iba a ser dada de alta cuando tuvo lugar el hecho que dio lugar a la denuncia, siendo este el motivo de que continuase en tratamiento para asegurar su estabilización. En el informe no consta ningún aspecto psicosexual de la niña, ya que ni su tutora, ni la terapeuta que la trataba, señalaron algún aspecto de esta naturaleza que tuviera relevancia, sin que el comentario entre la orientadora escolar, madre de la niña y la psicóloga sobre si pudiera tener un ritmo de desarrollo hormonal mas avanzado, diera lugar a una observación o medida distinta de lo habitual, careciendo por tanto de relevancia, según el propio criterio de las profesionales y de la madre de la menor. Teniendo en cuenta estas aportaciones no puede afirmarse con éxito que el informe únicamente verse sobre la validez de las declaraciones, SVA, ni que el análisis de sobre la credibilidad del testimonio se realice sólo en base a las declaraciones.

La falta de aportación de los materiales concretos utilizados para pasar las pruebas o de la grabación de las entrevistas y de la práctica de las pruebas, tampoco invalidan el informe ya que su aportación no fue interesada por ninguna de las partes, constando en el informe de que pruebas se trataba y las conclusiones resultantes de las mismas.

Tampoco la prueba preconstituida adolece de una valoración errónea en la sentencia apelada, ya que la circunstancia de la menor no recuerde algunos extremos sobre los que se le pregunta, resulta lógico ya que habían pasado varios meses desde que sucedieron los hechos y la niña tenía 8 años, llegando a recordar algunos detalles, como que había discutido que no le dejasen ver los dibujos animados porque eran las diez, cuando se le preguntaba directamente sobre ello. Todas estas circunstancias no impidieron la valoración de sus manifestaciones inclusive las referidas a cuando dijo a Montserrat que iba a contar que le maltrataba, precisando que lo hizo porque le 'cuidaba un poco mal', y a cuando tuvo un incidente con Juan porque le había tocado sin querer cuando estaban en la fila. Por último precisar que ninguna anomalía excepcional se apreció en las preguntas formuladas, ni en las respuestas de la menor, no desprendiéndose de las preguntas realizadas por la perito su opinión sobre la credibilidad o no de lo manifestado por la niña.

La contrapericia aportada cuestiona algunos de los aspectos ya referidos en la valoración de la prueba llevada a cabo por la perito forense, como la crítica a la metodología del informe y que, como se ha expuesto, no pueden ser atendidos, sin que pueda acogerse que únicamente se valorase el testimonio de la menor, sin atender a otros datos, a otras declaraciones que obraban en la causa y a la opinión de otros profesionales que habían atendido a Inés. A lo expuesto cabe añadir que tanto la separación de los padres de la niña, como el impacto que la misma supuso para ella fueron tenidos en cuenta por la perito forense, así como la posible fabulación, la sugestión por un adulto, la búsqueda de alguna ganancia posterior o el ánimo de perjudicar a la cuidadora o a su marido, extremos cuya concurrencia no se apreció, según expuso la perito forense en el acto del juicio oral cuando emitió su informe.

Se denuncia así mismo en el recurso error en la valoración de las pruebas documentales, error que tampoco se desprende de la lectura de la sentencia y de dichas pruebas. El informe sobre las sábanas, que se dice eran de la cama de la niña la noche del 13 de mayo de 2.018, resulta irrelevante, ya que ni siquiera consta en la causa que efectivamente las sabanas aportadas correspondan con las que estaban colocadas en la cama de la menor aquella noche, sin que por otra parte la ausencia de ADN del acusado sea una prueba de descargo, ya que en la forma en que se narran los hechos declarados probados, los mismos pudieron tener lugar sin que el ADN del acusado pudiera encontrarse en las sábanas.

El cuaderno o agenda escolar es de uso común en los alumnos, conteniendo anotaciones de los profesores para conocimiento de los padres, teniendo una agenda de estas características todo el alumnado, si bien no todos los días se realizan anotaciones a todos los alumnos, motivo por el cual la agenda aportada no revela ninguna excepcionalidad, revelando el seguimiento de Inés en cuanto a su comportamiento durante la adaptación tras los cambios familiares y de domicilio, con las disfunciones en su comportamiento ya referidas, ajenas a lo sucedido y a cualquier hecho de connotación sexual, ya que estaban relacionadas con un comportamiento rebelde con el profesorado e incorrecto con otros alumnos, según declaró el profesor-tutor encargado del seguimiento de esta agenda.

El cuestionario de depresión infantil (CDI) correspondiente a Inés que obra en la causa, si bien estuvo incorporado con posterioridad al informe pericial de la psicóloga forense, confeccionado el 13 de agosto de 2018, no fue ajeno a la prueba pericial-forense, ya que en comunicación de esta con la psicóloga, doña Graciela quien atendía a la niña en el centro infanto- juvenil, fue informada sobre su resultado y el estado en que se encontraba la menor respecto a todos los extremos relevantes y valorados en esta y en otras pruebas, tal y como expuso en el juicio oral la psicóloga forense. Por ello cabe concluir que su contenido fue conocido y tenido en cuenta para la emisión del informe, ya que el CDI había sido ya realizado cuando se emitió el informe de 25 de junio de 2018 por el centro infanto- juvenil, en el que se atendía a Inés, y se había efectuado este cuestionario, informe que conocía la perito forense.

Finalmente el contenido de los whatsapps cruzados entre la cuidadora, la madre y la tía de la niña, tampoco tienen el alcance referido en el recurso, ya que no corroboran la narración de los hechos del acusado, toda vez que el hecho de que la madre intentase en un primer momento tranquilizar a Montserrat, que se mostraba muy alterada 'quitándole hierro al asunto', hasta que tuvo un exacto conocimiento de lo sucedido, no puede entenderse como una corroboración de lo manifestado por la cuidadora y su esposo y tampoco las conversaciones con la tía de la menor corroboran sus declaraciones.

SÉPTIMO.- La parte recurrente considera que la Sala ha absuelto a quien apela en aplicación del principio in dubio pro reo, respecto de los hechos denunciados como acaecidos entre septiembre y noviembre de 2017 en el salón de su casa, contando como prueba de cargo con la declaración de la menor y las corroboraciones de lo expuesto por la orientadora, la madre, la tía y la psicóloga, así como en el informe de la médica de urgencias. Por ello mantiene que debe dictarse un pronunciamiento absolutorio también respecto a lo sucedido el 13 de mayo de 2018, dado que no aprecia diferencias entre la prueba de cargo practicada respecto a cada uno de los hechos, considerando que no constan detalles sobre ninguno de ellos y las declaraciones que se dicen corroboradoras simplemente son manifestaciones de quienes han escuchado lo dicho por la niña.

Este motivo de impugnación no puede ser acogido, toda vez que la narración de la menor sobre lo sucedido el día 13 de mayo de 2018 es inmediata al acaecimiento de los hechos y contiene por tanto una mayor precisión, por otra parte, varios testigos de cargo en sus declaraciones expresan no sólo lo manifestado por la niña, sino también la perturbación o efecto que sobre la menor tuvieron los hechos sucedidos ese día, como en el caso de su profesor, la orientadora del centro y la madre de la niña, prueba de la que no se dispuso en relación a los hechos del año 2017, respecto a los que nada comentó en su momento, ya que aunque no le gustara, dada su edad era difícil que lo interpretara correctamente y le diese la importancia correspondiente. Por otra parte como se indica en la sentencia y así se recoge en el recurso la psicóloga forense, quien otorga alta credibilidad a lo manifestado por la menor sobre lo sucedido el 13 de mayo de 2018, considera que respecto a lo sucedido en el año 2017 que la niña con posterioridad, quizás pudiera atribuir a hechos casuales una intencionalidad concreta tras la negativa experiencia vivida con motivo de lo sucedido en 2018, así las cosas, la valoración realizada en la sentencia impugnada debe mantenerse también en este punto, ya que la prueba de cargo existente respecto a los citados hechos no es la misma, por lo que la aplicación del principio in dubio pro reo pertinente en cuanto a los hechos de 2017, no resulta pertinente en relación a lo acaecido en el mes de mayo de 2018.

OCTAVO.-La responsabilidad civil, que la sentencia cuantifica en 12.000 euros, se cuestiona en el recurso de apelación, considerando acreditado que en el comportamiento de la niña no se aprecia ninguna consecuencia después de los hechos enjuiciados y así lo han manifestado testigos y peritos en esta causa. Por otra parte, refiere que el hecho de que la madre y la hija se hayan marchado de la localidad es ajeno a quien apela, a quien no puede reprocharse que tras la denuncia el pueblo se haya solidarizado con el acusado, creyendo su versión de lo ocurrido.

Considera que de los hechos denunciados, que no han existido, no se ha derivado ninguna consecuencia, ni se ha podido producir un daño a la niña. Señala su sorpresa en cuanto al desconocimiento del padre sobre la reclamación efectuada en este concepto, valorando por ello que aquel la entiende improcedente.

Así mismo, señala que ningún daño moral puede apreciarse teniendo en cuenta que la niña en un encuentro posterior con el ahora apelante le hizo una 'peineta', concluyendo que la Sala ha incurrido en un error en la valoración de la prueba, también en este punto.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia 337/2021 de 22 de abril de 2021, con referencia a la sentencia 344/2019, de 4 de julio, recoge ' en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).

La STS de 16 de mayo de 1998 establece que el concepto de daño moral acoge el 'precio del dolor', esto es, el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar, sin necesidad de ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado, como acontece en el presente supuesto, dada la naturaleza de las infracciones por las que se dicta pronunciamiento condenatorio, que lesionan gravemente la dignidad de la persona.

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre , que el daño moral resulta de 'la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre ).'

Inés no presentó tras los hechos una patología o trastorno, como el DIRECCION001, ya que la limitación propia de su edad le impide valorara el alcance y entidad de lo sucedido aunque lo viva como algo negativo, por lo que tal y como lo aprecia la perito forense siente vergüenza, extremo que también apreció la madre de la menor cuando esta le contó lo sucedido, precisando su profesor y tutor que cuando le narró lo sucedido 'hizo un gesto de asco', estas consecuencias unidas a la tristeza que le produjo que su cuidadora no le creyese y le llamase mentirosa, dieron lugar a que se apreciara en el citado informe un malestar emocional relacionado con los hechos enjuiciados, por lo que se recomendó la continuación de tratamiento psicológico, pese a que iba a ser dada de alta en la terapia que seguía con motivo de las dificultades de adaptación que presentó tras la separación de sus padres y el cambio de domicilio, situaciones que le habían generado sentimientos depresivos, tristeza y pena, que se vieron agravados dado el impacto negativo que le produjo tanto la actuación del acusado, como la reacción de su esposa, cuidadora de la niña y a quien esta apreciaba.

Por otra parte no puede obviarse, tal y como expuso la perito Sra. Natividad en la exposición de su informe, que la sexualización temprana que estos hechos suponen en una niña de 8 años, resulta inadecuada para su edad e implica un inicio de las relaciones sexuales no sólo demasiado temprano, sino también no agradable, sin que la niña sepa como integrarlo exactamente por lo que no da lugar a los trastornos de estrés que pueden apreciarse en un apersona adulta, pero daña la indemnidad sexual de la menor y su derecho a un desarrollo libre de la sexualidad.

Finalmente debe tenerse en cuenta que los hechos han dado lugar a que perdiera el apoyo y el afectó de su cuidadora y que sucedieron en una población en la que muchos de los vecinos se conocen y donde el acusado residía 'de toda la vida' y era apreciado, por lo que según manifestó la testigo doña María Antonieta, en el pueblo todos culpabilizaron a la niña, dudando de lo que decía, motivo por el cual se concluye que se generó una desagradable situación cotidiana, según declaró la madre de la menor, y la orientadora del centro escolar, lo que ha dado lugar a que la madre y la niña hayan trasladado su domicilio a otro lugar, lo cual aunque no haya sido promovido personalmente por el acusado, es consecuencia del delito enjuiciado

La circunstancia de que el padre de la niña desconociese la reclamación efectuada en concepto de indemnización carece de la relevancia que se pretende, ya que él reside en Madrid, no vive habitualmente con la niña y ha sido la madre quien se ha encargado de la defensa de los intereses de Basilio y de la relación con los profesionales que la asisten.

La afirmación sobre la conducta de la menor a quien se atribuye realizar una 'peineta' a quien ahora recurre, no está acreditada ni implicaría, caso de probarse, que no se haya sufrido el daño moral de que se trata.

Respecto a la cuantía a la que alcanza el importe indemnizatorio, no apreciamos que sea excesiva, desproporcionada o alejada de los parámetros indemnizatorios habituales establecidos, estando justificada en base a las circunstancias concurrentes examinadas y a los efectos causados por la perpetración del ilícito penal.

NOVENO.Por último, se impugna el pronunciamiento contenido en la sentencia respecto a las costas causadas en el procedimiento, reiterando que debe dictarse sentencia absolutoria, por lo que las causadas en ambas instancias deberán imponerse expresamente a la acusación particular.

Desestimada íntegramente la apelación, se mantiene el pronunciamiento efectuado en la primera instancia en cuanto a las costas causadas y se condena a la parte apelante al pago de las ocasionadas por el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de enjuiciamiento criminal.

Fallo

1ºDesestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Alicia Castellano Álvarez, en nombre y representación del acusado don Basilio, contra la sentencia número 43/2021 dictada el 22 de febrero de 2021 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra en la Causa número 297/20, dimanante del Procedimiento Abreviado número 195/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION002/ DIRECCION002; en consecuencia confirmamos dicha resolución.

2ºSe declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, incluidas las de la acusación particular.

3ºNotifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de enjuiciamiento criminal, que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia a las representaciones procesales, a tenor de lo establecido en los artículos 855 y 856 de la citada Ley.

4ºUna vez firme la resolución, devuélvase la causa a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, con el testimonio correspondiente.

Así por esta su sentencia lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a que al margen se expresan.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.