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Última revisión
06/05/2021
Sentencia Penal Nº 18/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2021 de 01 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: GARCIA MARTINEZ, ANTONIO
Nº de sentencia: 18/2021
Núm. Cendoj: 48020310012021100013
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:18
Núm. Roj: STSJ PV 18:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/007648
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0007648
ILMO. SR. PRESIDENTE EN FUNCIONES : D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
En Bilbao, a uno de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 14/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª ITZIAR BARANDIARÁN SANTAMARÍA, en nombre y representación de Severino, bajo la dirección letrada de D. JOSE JAVIER BILBAO PEÑAS, contra sentencia de fecha 22 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, en el Rollo penal ordinario 13/2018, por los delitos de abuso sexual, quebrantamiento de medida cautelar, agresión sexual, maltrato y vejaciones.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Los de la sentencia recurrida.
Fundamentos
2. El recurso de apelación interpuesto por el condenado, que suplica se dicte sentencia estimándolo y acordando su absolución, expone dos alegaciones. La primera, sobre la condena por el delito de abuso sexual. Y la segunda, sobre la condena por el delito de quebrantamiento de condena (en realidad de medida cautelar), aunque, incluida dentro de esta, también alude el condenado a la disminución de sus capacidades volitivas y cognitivas al momento de los hechos por el consumo de cannabis.
La fiscal interesa la desestimación del recurso del condenado y la confirmación de la sentencia apelada en los extremos que son objeto de impugnación.
3. El recurso de apelación interpuesto por la fiscal plantea, como motivo único de impugnación, la infracción de normas del ordenamiento jurídico, concretamente de los arts. 21.6.ª y 66.1 2.ª CP en relación con el art. 142 LECrim. La fiscal no está conforme con la apreciación por la Audiencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y mucho menos con carácter cualificado.
El condenado impugna el recurso de la fiscal y solicita la confirmación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.
a) En relación con la condena por el delito de abuso sexual, alega:
i) Que cabe la posibilidad de que los restos de semen hallados en la zona genital de la menor '[ll]evasen allí más de una semana y por tanto, fuesen del día 25 de mayo, no del 29, y si eso fuese así, debido a que [...] en aquella fecha no conocía la minoría de edad de Angelina, debería procederse a su absolución dado que falta un elemento del requisito esencial del tipo penal por el cual ha sido condenado [...]'.
ii) Que debe operar la exención prevista en el artículo 183 CP, porque '[s]i bien Angelina contaba con 15 años de edad y [él...] con 29, lo cierto es que el grado de madurez y desarrollo era equiparable entre ambos; es más incluso podríamos decir que es mucho más madura Angelina [...], por lo que no existe un desequilibrio en la pareja'.
iii) Que, además, '[n]o existe ningún trauma en la persona de Angelina [... no siendo esta] consciente de que se haya atentado contra su libertad sexual'.
iv) Y que, habiéndose aplicado la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de cualificada, '[l]a minoración de la pena no debe darse en su grado medio, sino en su grado mínimo, por tanto, la condena [...] debería ser [...] la de 2 años [...]'.
b) De otra parte, y en relación a la pena de 5 meses por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, se arguye por el condenado que dicho delito '[h]a sido consecuencia de la actitud de Angelina [...] debiendo eximirse de imputación alguna al no existir el dolo subjetivo que debe darse en estos casos'.
Finalmente, aduce que sus capacidades cognitivas y volitivas estaban disminuidas al momento de los hechos por el consumo de cannabis, en el que se puede amparar para justificar unas conductas impropias.
2. Respuesta de la Sala.
Aunque la formulación del recurso es técnica y legalmente defectuosa y no cumple con los requisitos que el art. 790.2 LECrim impone al escrito de formalización, en el que se deben exponer, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en que se base la impugnación, se le va a dar respuesta, atendida la voluntad impugnativa del condenado, por las vías del art. 790 LECrim que resultarían adecuadas para encauzar sus sucesivas alegaciones.
a) En relación con la condena por un delito de abuso sexual:
i) La alegación sobre los restos de semen, a encauzar por la vía del error en la apreciación de la prueba, se desestima.
La Audiencia considera acreditado el contacto sexual del día 29 de mayo de 2016 con base en dos elementos.
Se apoya, por un lado, en las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza TIP
NUM002 y NUM003 que explicaron, conforme a lo consignado por la sentencia, '[q]ue el día 29 de mayo de 2016 acudieron nuevamente al domicilio de Severino en busca de la menor, localizándoles en el rellano de la escalera, junto a la entrada del domicilio, a las 01:08 horas del día 30 de mayo de 2016, y que en ese momento ambos jóvenes reconocieron haber mantenido relaciones sexuales consentidas, motivo por el que procedieron a la detención del acusado Severino'.
Y también se apoya, por otro lado, en el informe del servicio de biología sobre la identidad genética de los restos de semen hallados en la menor. Dando la Audiencia razonable respuesta a la objeción que ahora vuelve a reiterar el condenado sobre la posibilidad de que esos restos estuvieran relacionados con la relación sexual del día 25 de mayo. Objeción la anterior que la Audiencia considera desvirtuada con fundamento en las explicaciones ofrecidas por los peritos en el plenario al declarar: por un lado, que el periodo de mayor vitalidad de los espermatozoides se encuentra dentro de las primeras 72 horas, y que si bien los espermatozoides tienen un periodo de vida en el que pueden ser detectados, y que este es variable, al haber sido localizados restos de semen en un número tan elevado de muestras, parecen indicar un depósito reciente; y por otro lado, que se han realizado estudios en los que han comprobado que los restos de semen en condiciones favorables y en la zona de fondo de saco han pervivido durante una semana, pero ocurre que en el caso estos restos de semen se han localizado incluso en la vulva y en la vagina, esto es, en la zona externa de los órganos sexuales de la menor, sin que resulte verosímil, por ello, que el depósito pudiera haberse realizado más de 100 horas antes.
Lo anterior, que es silenciado por el condenado en su alegación, desvirtúa la objeción y pone manifiesto que no hay error y que las pruebas han sido valoradas por la Audiencia con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables.
ii) La alegación sobre la exención prevista en el art. 183 CP, a encauzar en términos de causa/efecto por la vía del error en la apreciación de la prueba/infracción, por falta de aplicación, del art. 183 CP, también se desestima, dado que no hay error ni por lo tanto puede haber, puesto que no cabe aplicar la exención, infracción del art. 183 CP.
El condenado, cuando dice que su grado de madurez y desarrollo era equiparable al de la menor e incluso que esta era mucho más madura que él, por lo que no existía un desequilibrio en la pareja, lo que hace es una aserción. Pero una aserción no es un argumento y tampoco constituye una justificación. La alegación no solo no acredita el error (que, por lo demás, no concurre, puesto que, como argumenta la Audiencia, las edades del condenado y la menor no eran próximas ni su grado de madurez y desarrollo equiparables, tal y como resulta del contenido de los informes de la UVFI que obran a los folios 694 y ss. y que fueron ratificados en el plenario), sino que está completamente desnuda. Por lo tanto, tiene que rechazarse.
iii) La alegación de que la menor no está traumatizada ni conductualmente alterada a consecuencia de las relaciones, no siendo consciente tampoco de que se haya atentado contra su libertad sexual, se desestima igualmente.
El alegato carece por completo de virtualidad ya se tome por el lado de los hechos o del derecho, dado que no esgrime ninguna aptitud para eliminar o excusar el delito. Es obvio, que este no deja de existir porque la menor no tenga la conciencia de haber sido abusada sexualmente o por no presentar, a consecuencia de tal abuso, ningún trauma o alteración.
iv) El análisis de la alegación relativa a la atenuante de dilaciones indebidas y su repercusión en la determinación de la pena, última de las relacionadas con el delito de abuso sexual, procede llevarlo a cabo, por una evidente razón de orden lógico, después de que hayamos examinado el recurso de apelación de la fiscal.
b) Lo que hemos dicho en el romanito iii) del apartado anterior vale,
Finalmente, la alegada disminución, al momento de los hechos, de las capacidades cognitivas y volitivas del condenado por el consumo de cannabis, también debe ser desestimada. La misma no solo esta huérfana de prueba, sino también contradicha por el informe y declaraciones forenses. Es legítimo y comprensible el desacuerdo del condenado. Pero lo que no puede esperar es que atribuyamos a su 'opinión' más mérito que a las pruebas forenses, o que consideremos erróneo, precisamente por apoyarse en ellas, el juicio fáctico de la Audiencia, o que asumamos, tal y como llega a sostener sin sentido alguno, que pueda llegar a '[a]mpararse en el consumo de cannabis para justificar unas conductas impropias'. Por lo tanto, no cabe apreciar error en la valoración de la prueba ni, con base en él, infracción legal del art. 21.7 CP, por no considerarse concurrente la atenuante analógica de drogadicción.
a) Dice, en primer lugar, que la circunstancia no fue sostenida por ninguna de las partes y no puede considerarse notoria.
b) Sostiene, en segundo lugar, que la circunstancia no está descrita en el relato de hechos probados de la sentencia.
c) Afirma, en tercer y último lugar, que la circunstancia no concurre y mucho menos con carácter cualificado.
2. Respuesta de la Sala.
a) y b) Las dos primeras alegaciones se rechazan.
La solicitud por alguna de las partes, la notoriedad y la descripción en el
La STS 595/2014, de 23 de julio, dice, en sus fundamentos de derecho quinto y sexto, dando respuesta a un motivo de recurso en el que una acusación protesta la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, porque los hechos probados no reflejarían los antecedentes precisos para fundamentarla y porque, además, se ha apreciado de oficio, sin previa invocación de parte, lo siguiente:
'[...] Frente a la antigua jurisprudencia que admitía sin matización alguna como elementos integradores del relato de hechos los datos fácticos que aparecían en algún pasaje de la fundamentación jurídica, otorgando así a esta una función de complementación del hecho probado, en los últimos años esta Sala ha exteriorizado
'En otro orden de cosas, es doctrina clara que el Tribunal puede de oficio apreciar una atenuante cuya concurrencia haya quedado acreditada, pese a que no la haya solicitado expresamente la defensa. Bien es cierto que podría hacer uso del art. 733 LECrim, pero ese mecanismo solo es obligado cuando la discrepancia es in peius. Ni el principio acusatorio ni el contradictorio exigen inexcusablemente el planteamiento de la tesis para la apreciación de atenuantes o para calificaciones más benignas [...] El tema, en todo caso, dados los intereses en juego en el proceso penal, se plantea en términos radicalmente distintos que cuando se trata de la defensa. En este segundo caso estaríamos ante la vulneración de un derecho fundamental (derecho a ser informado de la acusación). La violación del principio de contradicción en detrimento de la defensa exige una respuesta contundente y tajante. Las acusaciones, a fin de cuentas, no hacen valer derechos propios en el proceso penal: el Ius puniendi está monopolizado por el Estado. En el caso de introducción en la sentencia de calificaciones más beneficiosas no invocadas la previa información es algo que puede ser aconsejable o conveniente pero que no es exigible [...]'
Por lo tanto, la Audiencia no incurre en infracción legal alguna por apreciar de oficio la atenuante de dilaciones indebidas que considera acreditada y argumentar su concurrencia en los fundamentos de derecho de la sentencia. Cosa distinta es que tal concurrencia esté debidamente justificada y que, de estarlo, también lo esté su apreciación con carácter cualificado. Pero eso es algo que, por formar parte del contenido de la tercera alegación, vamos a analizar de forma separada a continuación.
c) La Audiencia afirma que en la tramitación de la causa han existido unas dilaciones indebidas 'evidentes'.
Dice que las actuaciones se iniciaron por unos hechos cometidos en mayo de 2016, que el sumario se concluyó mediante Auto de fecha 11 de diciembre de 2019, y que el juicio oral se celebró el pasado 9 de diciembre de 2020. Para la Audiencia '[E]llo, constituye sin duda, dadas las características de los hechos enjuiciados, una violación del derecho de los acusados a ser juzgados en un plazo razonable de tiempo, como una de las exigencias inherentes a su derecho a un juicio justo'.
La Audiencia centra sus críticas en la actividad instructora, concretamente, en lo actuado a partir del 24 de julio de 2017 en que tuvieron entrada en el Juzgado los informes de la UVFI. Dice la Audiencia que, a partir de ese momento, la causa '[c]ontinuó tramitándose fundamentalmente para adoptar medidas de protección frente a la menor que impidieron al hoy acusado continuar relacionándose con ella, acumularse presuntos quebrantamientos de la medida cautelar, recibir múltiples declaraciones a las partes por esos nuevos quebrantamientos,... en definitiva, delitos autónomos que podrían incluso haberse tramitado como juicios rápidos (todos los quebrantamientos por los que se ha formulado acusación) dilataron el procedimiento durante más de dos años. La existencia de varios juzgados instructores, con las consiguientes inhibiciones y acumulaciones, tampoco favoreció la rapidez y eficacia de la fase de instrucción'. Para la Audiencia, nos encontramos '[a]nte una instrucción caótica, con diligencias repetidas, sin un orden cronológico claro,...' y el acusado '[n]o tiene porqué sufrir las consecuencias de esta tortuosa instrucción', por lo que procede apreciar la concurrencia de dicha atenuante con el carácter de cualificada.
La evidencia que la Audiencia proclama de la concurrencia de la atenuante no es tal, a la vista de lo que argumenta. Además de que no es suficiente la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa para considerar concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas; de que tampoco es correcto para el inicio del cómputo del tiempo de las posibles dilaciones tomar como referencia la fecha de los hechos; y de que la mera apelación a 'las características de los hechos enjuiciados', sin más concreción o explicación sobre dichas características, no puede justificar, por su simple puesta en relación con el lapso temporal, de cuatro años y siete meses, transcurrido desde los hechos al juicio oral, la violación del derecho del acusado a ser juzgado en un plazo razonable como manifestación del derecho a un juicio justo. Además de todo eso, decimos, conviene no confundir lo que constituye apariencia con lo que explica en realidad la decisión de la Audiencia. Y es que la
Ahora bien, que la Audiencia no comparta los criterios aplicados en la instrucción o considere que de la misma no debieron haber formado parte todos los quebrantamientos por los que se ha formulado acusación no conlleva, al menos a nuestro juicio, que se hayan producido unas dilaciones indebidas y extraordinarias atendida la actividad desplegada por el juzgado de instrucción a lo largo de esos dos años. Ya de entrada, nos parece criticable que la Audiencia aprecie de oficio la atenuante sin señalar cuáles fueron, durante ese tiempo, los períodos de paralización, sin identificar los retrasos que considera indebidos o sin indicar en qué períodos se produjo una ralentización no disculpable. De otra parte, afirmar que se repitieron diligencias, pero sin indicar cuáles, que la instrucción se siguió sin un orden cronológico claro, pero sin especificar cuál hubiera debido ser ese orden, o utilizar los puntos suspensivos sugiriendo que se podría criticar todavía más, pero sin concretar y especificar ese más, nos parece, ante la falta de justificación y el deficit razonador que tal falta entraña, totalmente gratuito.
En definitiva, no solo nos parece un exceso calificar la instrucción como 'caótica' y 'tortuosa', sino que consideramos que la Audiencia no ha detallado la base fáctica de la atenuante ni razonado adecuadamente su concurrencia, por lo que juzgamos incorrecta su apreciación y, más aún, tal y como señala la fiscal con argumentos que compartimos, como cualificada, ya que, como viene señalando la jurisprudencia (véase la STS 559/2020, de 29 de octubre, y las citadas por ella), si para apreciar la atenuante simple se requiere una dilación indebida 'extraordinaria', entonces su apreciación como cualificada exige: (i) o bien que la dilación supere el concepto de 'extraordinaria', es decir, que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad (la sentencia 668/2016, de 21 de julio, una de las citadas por la que estamos comentando, dice que 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio'), lo que no ocurre en nuestro caso; (ii) o bien que la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre, y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales, plus de perjuicio sobre el que la Audiencia tampoco razona nada.
En conclusión, procede estimar el recurso interpuesto por la fiscal y, consecuentemente con ello, desestimar la alegación del condenado sobre la atenuante de dilaciones indebidas, cuyo análisis habíamos reservado para este momento.
En atención a lo expuesto
Fallo
i) A la duración de la pena de prisión impuesta al condenado por el delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, previsto en el art. 183.1 y 3 CP, que fijamos en OCHO AÑOS, puesto que no concurre la atenuante de dilaciones indebidas ni como cualificada ni como simple.
ii) A la duración de la pena de prisión impuesta al condenado por el delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, previsto en el art. 468.2 CP, que fijamos en NUEVES MESES Y UN DÍA, puesto que no concurre la atenuante de dilaciones indebidas ni como cualificada ni como simple.
Y todo ello con imposición al condenado de las costas de su recurso, declarando de oficio las del recurso interpuesto por la fiscal.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.