Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACION NUMERO 90 DE 2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID (SECCIÓN CUARTA)
SUMARIO ORDINARIO 9/2020
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER DE VALLADOLID Nº 1
-SENTENCIA Nº 18/2021-
Señores:
Excmo. Sr. Presidente D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Álvarez Fernández
Ilma. Sra. Doña Blanca Isabel Subiñas Castro
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En Burgos, a veintiuno de febrero de 2.022.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, seguida por delito de AGRESIÓN SEXUAL, contra Gonzalo, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el mismo, representado por el Procurador Don CÉSAR ALONSO ZAMORANO y defendido por la Letrada Dona MARÍA DULCE NOMBRE SANZ ROJO, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y la ACUSACIÓN PARTICULAR, integrada por Doña Reyes, representadas por la Procuradora Doña PATRICIA GARCÍA SALDAÑA, y asistida por la Letrada TANIA TERESA GARCÍA BARROSO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Blanca Isabel Subiñas Castro.
Antecedentes
P RIMERO. - La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, de fecha 28 de octubre de 2.021, en la que se declaran probados los siguientes hechos:
'PRIMERO. -El acusado Gonzalo, mayor de edad y con antecedentes penales, dado que había sido condenado por un delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género en virtud de sentencia dictada el día 19 de febrero de 2020 en el Juicio Rápido 73/20 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Valladolid , inició una relación de afectividad con Reyes aproximadamente en el mes de marzo de 2020, con convivencia en la CALLE000 nº NUM000, de Valladolid, y fruto de dicha relación Reyes estaba esperando un hijo.
A finales de noviembre o comienzos de diciembre de 2020 se produjo la ruptura de la relación, marchándose Gonzalo del citado domicilio.
SEGUNDO. -En la tarde del día 22 de enero de 2021 el acusado le pidió a Reyes insistentemente que le permitiera ir a su casa para verla dado que el bebé que ésta esperaba era suyo y estaba ya embarazada de cinco meses, a lo que ella finalmente accedió, motivo por el cual en la madrugada del día 22 al 23 de enero de 2021, pasadas ya las 12 de la noche, el acusado Gonzalo llamó a la puerta del domicilio de Reyes, y al abrirle la puerta observó que ella llevaba puesta una camiseta de hombre, motivo por el que el acusado adoptó una actitud celosa, preguntándole que de quién era la camiseta que llevaba puesta, contestando Reyes que era de un amigo, a lo que él la recriminó y le preguntó que si se había acostado con alguien y si mantenía relaciones con otra persona, a lo que ella contestó que no.
TERCERO. -A continuación, el acusado cogió a Reyes de las muñecas y la echó encima de la cama, poniéndose encima de ella, sujetándole las manos, diciéndole que respetara a su criatura, que le parecía una sinvergonzonería que estuviera manteniendo relaciones sexuales estando embarazada de su hijo, procediendo a introducirle dos dedos en su vagina, diciéndole que era para saber así si se había acostado con alguien, de tal manera que cuando sacó los dedos los olió y le dijo a ella, con actitud de recriminación, que sí se había acostado con alguien, a lo que ella le contestó entre sollozos que no era cierto, intentando zafarse de él, si bien el acusado volvió a introducir sus dedos en la vagina de ella y cuando los sacó hizo que Reyes los oliera, diciéndole: 'tu te has acostado con alguien'. 'Si me entero de que te has acostado con alguien, te doy para abajo', frase con la que el acusado, de origen ecuatoriano, quería expresar que en tal caso la mataría.
Todos estos hechos se produjeron en un clima de miedo por parte de la víctima, dada la actitud de dominación que el acusado había adoptado hacia ella de tratar de imponerla el que, aunque ya no estuvieran juntos, ella no tuviera relaciones sexuales con otros hombres.
CUARTO. - Reyes le pidió que se quitara de encima porque la estaba aplastando y el acusado finalmente se apartó, repitiendo de nuevo que respetara a su criatura y que si no le daba vergüenza haberse acostado con alguien estando embarazada, procediendo finalmente el acusado a abandonar la casa.
QUINTO. -Seguidament e Reyes procedió a enviar un mensaje a través del teléfono móvil a su amiga Elisabeth, en el que la relataba brevemente que Juan Manuel había estado en su casa y la había hecho daño, y al tratar de contactar ésta con la víctima y no conseguirlo, decidió Elisabeth llamar al 112 para que comprobaran si la había pasado algo, iniciándose así la investigación de los hechos'.
SEGU NDO. -La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:
'Que debemos absolver y absolvemos al procesado Gonzalo del delito de maltrato de obra por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables inherentes al mismo, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales causadas.
Que debemos condenar y condenamos al procesado Gonzalo como autor responsable de los siguientes delitos:
Por el delito de agresión sexual con penetración del artículo 179, en relación con el artículo 178 del Código Penal, concurriendo las agravantes de parentesco y de género,la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, con sus accesorias de prohibición de aproximarse a la víctima Reyes, a su domicilio, y a su lugar de trabajo, a menos de 500 metros durante doce años, así como la prohibición de comunicarse con la víctima, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por igual tiempo.
Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.
Por el delito de amenazas del artículo 171.4y 5 párrafo 2º del Código Penal, concurre la agravante de reincidencia, las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años.
La pena de prisión conlleva sus accesorias de prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, y a su lugar de trabajo, a menos de 500 metros durante dos años, así como la prohibición de comunicarse con la víctima, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por igual tiempo.
Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad.
Las prohibiciones de aproximación y de comunicación a la víctima, se cumplirán simultáneamente con las penas de prisión impuestas.
Conforme al artículo 192.1 del Código Penal, se le impone al condenado la medida de libertad vigilada de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
El contenido de la medida se determinará de conformidad a lo establecido en el artículo 106 del Código Penal, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad y a propuesta elevada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria, por el procedimiento previsto en el artículo 98 del repetido Código y sin perjuicio de lo dispuesto en su artículo 97.
En concepto de responsabilidad civil, se le condena al procesado a indemnizar a Reyes en la cantidad de seis mil euros (6.000 €).
Tal cantidad devengará los intereses prevenidos en el art. 576 de la L.E.C. desde la fecha de la presente resolución.
Condenándole igualmente al pago de las 2/3 partes de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular
TERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Gonzalo en el que, vino a argumentar como motivo de impugnación error en la valoración de la prueba, que se hubiera producido al valorar los requisitos que conlleven la plena credibilidad de la víctima, la existencia de consentimiento, y los requisitos del tipo de agresión sexual por el que se condena, lo que causa indefensión y vulnera del artículo 24 de la Constitución Española por lo que se refiere a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo. Por ello, solicitó se dicte sentencia mediante la que se le absuelva con todos los pronunciamientos favorables.
CUARTO. - Admitido el recurso por providencia, se dio traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal, que solicitó se dictara sentencia por la que se desestima el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, e igualmente fue impugnado el recurso por la acusación particular solicitando se dictara sentencia en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal, y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala, denegándose la celebración de la vista y señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 25 de enero de 2.021, en que se llevaron a cabo.
Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, excepto los que se contradigan en esta resolución.
Fundamentos
PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACION.
Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2.021, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, en la que se condena a Gonzalo como autor de un delito de agresión sexual con penetración del artículo 179, en relación con el artículo 178 del Código Penal, concurriendo las agravantes de parentesco y de género,a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, con sus accesorias de prohibición de aproximarse a la víctima Reyes y prohibición de comunicarse con la víctima, así como de inhabilitación especial; y además como autor de un delito de amenazas del artículo 171.4y 5 párrafo 2º del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a las penas de DIEZ MESES DE PRISIÓN, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Se establece igualmente que las prohibiciones de aproximación y de comunicación a la víctima, se cumplirán simultáneamente con las penas de prisión impuestas, y conforme al artículo 192.1 del Código Penal que la medida de libertad vigilada de cinco años se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, procediendo a determinar sus bases con al menos dos meses de antelación a la pena privativa de libertad por el procedimiento previsto en el artículo 98 y 97 del Código Penal. Y en concepto de responsabilidad civil, se le condena al procesado a indemnizar a Reyes en la cantidad de seis mil euros (6.000 €). Por último, se acuerda la absolución del Gonzalo del delito de maltrato de obra por el que venía acusado.
La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolidbasa su condena en la declaración que prestó en el acto del juicio oral la víctima, que considera plenamente creíble subjetiva y objetivamente, persistente y verosímil en la medida que viene corroborado por elementos objetivos, y que constituye, por tanto, prueba apta para enervar el derecho de presunción de inocencia. La víctima relata los hechos sustancialmente en los mismos términos que la acusación y la Sala en su relato de hechos probados, y su versión está corroborada por la llamada telefónica que realizó su amiga Elisabeth al 112, (según ratificó ésta en el acto del juicio), a las 1,26 horas del día 23 de enero de 2021, a los que hubiera que añadir el contenido de la llamada que a las 1,31 horas hace el 112 hace a Reyes (pudiendo intuirse su nerviosismo y afectación), y los indicios derivados del contenido de que la declaración proporcionada por el acusado en instrucción. Considera la sala que el acusado que metería por dos veces dos dedos en la vagina de la víctima, actúo con intimidación susceptible de integrar el tipo de los artículos 178 y 179 (delito de agresión sexual), y que va más allá de la falta de consentimiento (necesaria para el delito de abuso sexual del artículo 181) . Y los hechos son además constitutivos de un delito de amenazas leves a la excompañera sentimental del artículo 171.4 y 5 párrafo 2º del Código Penal, cometidas en el domicilio de la víctima, ya que la expresión proferida: 'Si me entero de que te has acostado con alguien, te doy para abajo', implica una amenaza de matarla en el caso de que no cumpla con lo que él le ha dicho, de que no mantenga relaciones con otros hombres.
La defensa del acusado Gonzalovino a alegar, como motivos de impugnación, error en la valoración de la prueba, causante de indefensión y vulneración del artículo 24 de la Constitución española por lo que se refiere a la presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo. En este sentido existe un margen de duda que debe resolverse a favor de reo, que viene demostrado por el hecho de que tras la sesión del juicio oral fue acordada la puesta en libertad del acusado, lo que se debió hacer con base al convencimiento de su inocencia, lo que contrasta con el hecho de que el día 28 de octubre -fecha en la que se dictó la sentencia condenatoria- se tenga la certidumbre absolutamente opuesta. Debe partirse del hecho que la introducción en los dedos de la vagina de la víctima se admite por el acusado, pero con la finalidad de mantener relaciones sexuales, y como era habitual. Y así la se impugna la valoración de la prueba:
-por dar la plena credibilidad de la víctima. La víctima no tiene credibilidad subjetivay existe la motivación espuria de querer encubrir una infidelidad, a lo que hay que añadir el carácter tóxico de la relación. Tampoco su testimonio es verosímil, y los datos periféricos de corroboración son insuficientes (llamadas al 112 realizadas por su amiga Elisabeth), y frente a esto el dato objetivo de que víctima dejó entrar voluntariamente en su casa al acusado, y la declinación de la asistencia sanitaria ofrecida desde el 112, pudiendo afirmarse que el comportamiento de Reyes no es el propio de una víctima de agresión sexual, y no tenía la ansiedad que afirmaba tener, y por otra parte el acusado tenía inutilizado el brazo por lo que no pudo neutralizar a Reyes y así informe de urgencias, añadiendo que seguía manteniendo relaciones sexuales con ella a pesar de haber otto. Y por lo que se refiere a la persistencia y firmeza en el testimoniono existe, y así hay importantes contradicciones, sobre cuando se produce la reacción celosa del acusado, o cuando añadió en el juicio, a mayores de lo que dijo en instrucción y en la policía, el hecho de que le había puesto una pierna sobre la barriga impidiéndola el movimiento, y la pone las manos detrás de la cabeza.
- no existe prueba que acredite la falta de consentimiento,y en éste Reyes no manifestó en ningún momento -ni previo, ni durante, ni posterior- por actos exteriores concluyentes e inequívocos, conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de no participar en el acto.
-y la prueba tampoco es suficiente para acreditar los requisitos del tipo de agresión sexual de los artículos 178 y 179. Y así ni se atentó a la libertad sexual, porque Reyes consistió, ni se empleó violencia, porque el acusado no podía (por el brazo) o intimidación, y en todo caso no lo sería con suficiente entidad.
Y tampoco existe prueba al respecto de las amenazas,& si me entero de que te has acosado con alguien, te doy para abajo', y al respectosolo hay dos versiones contradictorias, no diciendo nada las llamadas de los servicios de emergencia o la testifical. Lo mismo que ocurrió con el maltrato de obra, negado por Reyes en el acto del juicio (y retirada la acusación), debe ocurrir con las amenazas y la agresión sexual, y ello ante las contradicciones evidenciadas. Son posibles las dos versiones, la de la víctima y la del acusado.
El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-En su recurso de apelación, la defensa del acusado insiste en que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia, puesto que no ha existido prueba de cargo válida y suficiente que la desvirtúe, y así se equívoca la sentencia al dar credibilidad a la versión de la víctima, y además de la prueba no podemos extraer que la víctima no consintiera las relaciones sexuales, y por lo tanto no hay prueba de la concurrencia de un delito de agresión sexual con penetración, al no probarse sus presupuestos. Y, al contrario, y comprobado lo que ha sido el juicio y el proceso de valoración de la prueba realizado en la sentencia, podemos afirmar que la sentencia llega a la conclusión condenatoria teniendo en cuenta la declaración de la víctima Reyes -expareja del acusado -, que considera convincente por persistente (ha declarado varias ocasiones), creíble objetiva y subjetivamente, ya que no se aprecia ninguna motivación espuria, y por estar corroborada por elementos objetivos que le dan credibilidad. Indicio corroborador es la prueba documental consistente en audio que recoge la llamada que la amiga de Reyes, Elisabeth, hizo al 112, en la que afirmaba que su amiga se había puesto en contacto con ella (por mensaje) y le había dicho que estaba en casa su expareja, y que le había hecho daño, llamada que puso en marcha el mecanismo de protección a las víctimas, lo que fue ratificado por esta testigo en el acto del juicio. Y, además, viene corroborado la versión de la víctima con el indicio consistente en la propia versión que acusado dio en fase de instrucción sobre lo que pasó, previamente advertidos de sus derechos, y que se mantuvo en esencia en el juicio oral, aunque mucho más suavizada para tratar de presentar una relación sexual consentida, y que como dice la 'sala enjuiciadora' nos colocan ante una ' actitud de clara dominación sobre la mujer con la que en ese momento ya no mantenía una relación sentimental, queriendo imponerla el que no estuviera con otros hombres, y que no mantuviera relaciones sexuales, lo que pone en evidencia un comportamiento claramente machista'. Y tras su valoración llega a la conclusión de que nos encontramos en presencia de un delito de agresión sexual con penetración vaginal de los artículos 178 y 179 del Código penal.
Conviene recordar que el derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.
El derecho constitucional a la presunción de inocencia -ya desde la STC 113/1981- determina que en el proceso penal la carga de la prueba pese sobre la acusación, no pudiendo ser nadie condenado mientras no se aporten al mismo pruebas suficientes de su culpabilidad, desenvolviendo su eficacia cuando existe esa falta absoluta de acervo probatorio o cuando las pruebas practicadas no reúnen las más mínimas garantías procesales( STC 133/1994, de 9 de mayo).Y es que, tal y como sostiene una pacífica Jurisprudencia, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado( SSTC 133/1994, de 9 de mayo; 189/1998, de 28 de septiembre; 135/2003, de 30 de junio; 137/2005, de 23 de mayo; y 229/2003, de 18 de diciembre). Esto es, de acuerdo con la dicción empleada por la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, no es sino una garantía por la que se viene a presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley.
Respecto de la valoración de la prueba, una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral. Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata,aun cuando sea el de la víctima, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia. La jurisprudencia, desde hace tiempo, ha venido estableciendo ciertas pautas o patrones que, sin constituir cada una de ellas una exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Así, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110LECr), en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Es claro que estos módulos de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial sólo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de dudas razonables sobre la responsabilidad del acusado. La deficiencia en uno de los criterios no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento de otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento de los tres módulos de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( SSTS 938/2016, de 15-12; 514/2017, de 6-7; 434/2017, de 15-6; y 573/2017, de 18-7, entre otras).
No obstante, también tiene advertido este Tribunal (STS 437/2015, de 9-7) que los criterios de ' credibilidad subjetiva', 'verosimilitud' y 'persistencia en la incriminación' no constituyen requisitos de validez, sino estándares orientados a facilitar la objetivación y la expresión de la valoración del cuadro probatorio, pero que tienen un valor sólo relativo, tal como se advertía en la STS 3/2015, de 20 de enero, de manera que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como determinante para fundamentar una condena. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo superara tendría que ser desestimado a liminecomo medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, habrá que pasar, en un segundo momento, a analizar sus aportaciones y a confrontarlas, si cabe, con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos (también STS 263/2017 , de 7- 4).
Igualmente, esta misma Sala Civil y Penal, haciéndose eco de reiterada doctrina jurisprudencial ( véase al efecto, entre otras, la STS de 14 de Octubre de 2.014, la STS 573/2017 ), ha declarado que, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.
Tamb ién debe tenerse en cuenta que, en aquellos casos, en los que la convicción del Tribunal ha descansado fundamentalmente sobre la declaración de la víctima, el Tribunal Constitucional viene diciendo de forma reiterada que : '...la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia' ( STC 553/2014 de 30 de junio).
Por otra parte, y en lo que respecta al posible error en la valoración de la prueba, frecuentemente aducido en los recursos por quien apela, tenemos reiteradamente dicho que la función del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano 'a quo', sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ), afirma que 'cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Por lo tanto, el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha'. Así se recordaba en la STS núm. 590/2003 , citando el contenido de la STS núm. 1077/2000, de 24 de octubre , que 'el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741LECrim), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia'.
Partiendo de tales premisas, y, tras examinar las razones expuestas en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia, ni del principio 'in dubio pro reo', ni tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, que motiva además de una forma exhaustiva y suficiente y totalmente acertada las pruebas practicadas. Así, se hubieron practicado en el proceso, fundamentalmente en el acto del juicio, suficiente prueba de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, que tienen el calificativo, por tanto, de válidas y suficientes para enervar la presunción de inocencia.
TERCERO. - Aun cuando el recurso se estructura en tres puntos, comprobamos como se limita a impugnar el proceso de valoración de la prueba, considerandoque la practicada en el juicio no es suficiente para acreditar la existencia del delito por el que se condena. En primer lugar, porque el testimonio de la víctima no es creíble ya que no es persistente, existen contradicciones con respecto a otras declaraciones suyas en instrucción y además no es creíble subjetivamente, y así el propósito de la víctima es encubrir una infidelidad. En segundo lugar, porque en todo caso la prueba practicada no es suficiente para acreditar la falta de consentimiento en las relaciones sexuales que acontecieron, habiendo más motivos para pensar que efectivamente éste concurrió. Y, en tercer lugar, por cuanto no se acreditan los elementos del tipo de agresión sexual con penetración de los artículos 178 y 179 del Código penal y así no hay intimidación y mucho menos violencia, hay consentimiento y por lo tanto no hay ataque alguno en la libertad sexual de la víctima.
Centrándolos en el llamado primer motivo de impugnación, el recurrente no considera creíble el testimonio de la víctima. Y así afirma quela víctima no tiene credibilidad subjetiva, y la llamada que hizo Elisabeth, su amiga, al 112 no era porque estuviese asustada por el mensaje que ésta le había mandado previamente en la que le decía que el acusado la había hecho daño, sino para encubrir una infidelidad, y es que la víctima quería ocultar a su novio actual que aún seguía mantenido relaciones sexuales con su expareja, lo cual introduce una motivación espuria, a lo que hay que añadir el carácter tóxico de la relación entre la denunciante y el acusado según ambos reconocen, y las contradicciones entre ambos a la hora de datar el final de su relación, y el hecho de que la denunciante no asimile el final de la relación y sea contradictoria en su versión. Tampoco puede decirse quesu testimonio sea verosímil, y así las tres declaraciones de la víctima no se corroboran por datos periféricos, limitándose éstos a las llamadas al servicio de emergencias el día de los hechos por la amiga de la víctima, y la declaración de esta última, que es de lo más imprecisa a pesar de lo señalado por la sala, y que además reproduce la versión de la víctima y con contradicciones. Hay que señalar que la víctima dejó entrar voluntariamente en su casa al acusado, y la razón era porque seguían manteniendo relaciones sexuales, y si no contestó a las llamadas de su amiga, lo que provocó que esta llamara al 112, es porque no quiso. Añade que rechazó la asistencia sanitaria que se le prestaba desde el 112 en las dos llamadas que se le hicieron, en cuyo intervalo habló con su amiga. El comportamiento de Reyes no es el propio de una víctima de agresión sexual, y se puede afirmar de incoherente con el estado ánimo que decía tener de ansiedad, y así le dejó al acusado darle un beso en la tripa, y lejos de bloquearle el teléfono le llamó para avisarle que le estaban buscando. En su descargo, el acusado da manifiesta que no pudo utilizar el brazo para neutralizar a Reyes, aportando un informe de urgencias de fecha 14/10/2020, que refiere 'luxación cubito radial derecha' con tratamiento de 'férula [...] brazo en cabestrillo', lo que impide la violencia que se dice de contrario, y a la vista de la ropa de la víctima -leggins de premamá-. Sigue argumentando que seguían mantenido relaciones sexuales, y así lo hicieron el día en cuestión, cuyos preliminares solían ser la introducción de los dedos en la vagina, y que antes del sexo estuvieron hablando una hora, y que se fue muy tranquilo de la casa de Reyes. Y por lo que se refiere a la persistencia y firmeza en el testimoniono existe, y así hay importantes contradicciones, y así sobre el momento en el que dijo la víctima que el acusado se mostró celoso por la sudadera de hombre que llevaba, si inmediatamente a entrar en casa o durante la conversación (como recoge el hecho probado primero); o cuando añadió en el juicio, a mayores de lo que dijo en instrucción y en la policía, el hecho de que le había puesto una pierna sobre las barriga impidiéndola el movimiento, y la pone las manos detrás de la cabeza (recogido en el hecho probado tercero); o cuando dice los hechos probados de la sentencia que intentó zafarse, cunado en la fundamentación se dice que ' la víctima no tenía la posibilidad de resistirse a la acción que desarrollaba el acusado'añadiéndose más adelante que ' ciertamente la víctima explicó que no se resistió a la acción del acusado por temor a afectar al bebé'. No se niega que el acusado pueda ser machista, pero ello es algo que ya sabía la denunciante al iniciar la relación. En definitiva, una testifical que supere ese triple filtro exigido para dar credibilidad al testimonio no debe ser tenido como válidamente inculpatorio.
Es cierto que a la hora de valorar la versión de la víctima debemos tomar prevenciones.En este sentido podemos recordar, con la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2021 que: 'La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado, a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembreJurisprudencia citadaSTC , Sala Segunda, 29-11- 2010 ( STC 126/2010), ó 258/2007, de 18 de diciembreJurisprudencia citadaSTC , Pleno, 18-12-2007 ( STC 258/2007), lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidaddel testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder. La STS. 381/2014 de 21.5Jurisprudencia citadaSTS , Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-05-2014 (rec. 2449/2013), insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03- que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzoJurisprudencia citadaSTS , Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-03-2007 (rec. 1922/2006))'.
En el presenta caso hay que decir, que por lo que se refiere a los hechos realmente ocurridos, y una vez repasadas las versiones de la denunciante y del acusado, que no existen muchas discrepancias. Aparte de la formal y genérica negación de la validez de la declaración de la víctima como prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, para más tarde considerar que lo realmente pone de manifiesto es que la víctima no manifestó al acusado claramente su falta de consentimiento (lo cual implica partir de la credibilidad de tal versión), observamos que son escasas y poco significativas las contradicciones que dice el recurrente existen en su versión, y así el momento en que la víctima dijo que el acusado se mostró celoso por la sudadera de hombre que llevaba, si inmediatamente a entrar en casa o durante la conversación que tuvo lugar posteriormente; o cuando añadió en el juicio, a mayores de lo que dijo en instrucción y en la policía, el hecho de que le había puesto una pierna sobre las barriga impidiéndola el movimiento, y le pone las manos detrás de la cabeza (recogido en el hecho probado tercero); o cuando negó, con respecto a lo manifestado en instrucción, que el acusado la volviera a tirar encima de la cama. Por otra parte, el recurrente niega la credibilidad subjetiva a la víctima, elaborando una tesis artificiosa, rebuscada e improbable, y carente de cualquier respaldo sobre la motivación de ésta, que era tapar una infidelidad, o como represaría o despecho a la finalización de la relación. Además, se trataría de una tesis que no implica una actuación personal de la víctima, ya que la hubiera ejecutado su amiga, que en el momento de llamar al 112 estaría buscando encubrir la infidelidad de su amiga. Tanto esta tesis, como la aludida disconformidad de la víctima a la finalización de la relación son meras elucubraciones del acusado carentes de toda prueba. Como también lo es su afirmación de que la reacción de la víctima no es la propia de una víctima de agresión sexual, ya que a la hora de valorar estas reacciones no existen comportamientos propios o impropios, reaccionando cada víctima de una manera. Conviene traer a colación -pues así lo exige el contenido del recurso-, que el alcance exculpatorio de las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, como regla, pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993Jurispr udencia citadaSTC, Sala Segunda, 13-12-1993 ( STC 372/1993)) , que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985Jurispr udencia citadaSTC, Sala Primera, 17-12-1985 ( STC 174/1985), 24/1997Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 11-02-1997 ( STC 24/1997) y 45/1997Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 11-03-1997 ( STC 45/1997)) ; b) los denominados contraindicios -como, v.gr., las coartadas o excusas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 01-12-1988 ( STC 229/1988) y 24/1997Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 11-02-1997 ( STC 24/1997)) , aunque sí pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 26-04-1990 ( STC 76/1990) y 220/1998Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-11-1998 ( STC 220/1998)) ; c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995Jurisprudencia citadaSTC, Pleno, 21- 12-1995 ( STC 197/1995), 36/1996Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 11-03-1996 ( STC 36/1996), 49/1998Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 02-03-1998 ( STC 49/1998), y ATC 110/1990Jurisprudencia citadaATC, Sala Primera, 12- 03-1990 ( ATC 110/1990)) . En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa. Es la defensa la debería haber probado el intento de encubrir la infidelidad, o el malestar de la acusada por el fin de la relación, y al respecto sólo existe una construcción abstracta. Como tampoco prueba la excusa derivada de la imposibilidad material de utilizar el brazo en la forma en la que relata la víctima y para inmovilizarla, y en tal sentido ocurridos los hechos en la madrugada del día 22 al 23 de enero de 2021, pasadas ya las 12 de la noche, un informe de urgencias de 14 de octubre de 2020 que refiere 'luxación cubito radial derecha' con tratamiento de 'férula [...] brazo en cabestrillo', no es prueba suficiente, por el tiempo transcurrido, debiendo prevalecer la valoración de la sala en el sentido de que repasada la grabación de la declaración prestada en instrucción por el acusado se comprueba como mueve el brazo correctamente, a lo que hay que añadir la declaración dela víctima en el sentido de que en ese momento ya no llevaba el yeso, y que posterioridad creía recordar que llevó la mano en cabestrillo. Y como tampoco se considera acreditado que las relaciones sexuales fueran habituales entre víctima y acusado, tras finalizar la relación de pareja, ya que lo afirma el acusado y lo niega la víctima (que admite que solo las tuvieron una sola vez), y que, además, en ningún caso podrían interpretarse en el sentido de presunción de consentimiento de una relación sexual posterior.
Todo lo cual nos hace llegar a la misma conclusión que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid considerando plenamente creíble subjetiva y objetivamente la declaración de la víctima, además de persistente y verosímil, en la medida que viene corroborado por elementos objetivos, y constituye, por tanto, prueba apta para enervar el derecho de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24. 2 de la Constitución. La víctima Reyes relata los hechos, en gran medida en los mismos términos que han sido reflejados por las acusaciones y por esta Sala en su relato de hechos probados, manifestando como el acusado la cogió de las muñecas, la inmovilizó y la tiró en la cama, para acto seguido introducirle los dedos en la vagina y decirle que olían a sexo, volviendo a introducírselos por segunda vez para que ella los oliera, que para ello se puso encima de ella, a lo que le dijo que la estaba aplastando, manifestando el acusado que si se enteraba de que se acostaba con otro hombre, la 'daba para abajo'. Y considera la sala que esta versión está corroborada por la llamada telefónica que realizó Elisabeth, amiga de la víctima, al 112, (según ratificó ésta en el acto del juicio), a la hora 1,26 del día 23 de enero de 2021 en la que dijo ' que el exnovio de su amiga Reyes es un 'latín king', que el novio actual está super histérico, que su amiga está embarazada de él (del denunciado), estando de unos 4 o 5 meses, que su amiga y el denunciado lo dejaron hace unos dos meses, y que Reyes le ha mandado un mensaje diciéndole que había estado Gonzalo en su casa, porque ella le había dejado entrar, y que la había hecho daño', y otro audio de 1,31 horas de ese mismo día, en el que el 112 la llama a Reyes para preguntarle en relación con lo que había relatado su amiga, pudiéndose comprobar fácilmente en la audición que ésta está llorando y con una actitud de estar atemorizada, indicando que no la ha hecho daño, que ya se ha ido, que no quiere que vaya la policía, que no quiere asistencia sanitaria. Elementos corroboradores a los que hubiera que añadir los indicios derivados del contenido de que la declaración proporcionada por el acusado en instrucción, manifestando ' que se produjo una situación de celos tontos por parte de los dos, que tenía un jersey de un hombre, y se puso celoso, que al estar embarazada no quiere que esté con otros hombres, que es cierto que la agarró de las manos, que la sujetó fuertemente de las manos. Que le dijo tres veces que respetara a su criatura, que le parecía una sinvergonzonería que mantuviera relaciones sexuales estando embarazada. Que no la tiró a la cama, que estaban sentados en la cama cuando la sujetó de las manos. Que le dio coraje que estuviera manteniendo relaciones estando embarazada. Admitió que la metió los dedos (en la vagina), pero explica que ella se dejó, porque era la manera en que comenzaban a mantener relaciones sexuales. Que tienen un 'rollo muy raro'. Que le introdujo los dedos en la vagina, los olió y le dijo que había mantenido relaciones sexuales, todo ello mientras la sujetaba con las manos'.
Como más adelante razonaremos, las pruebas practicadas hacen que no podamos hablar de relaciones sexuales consentidas, y nos colocan ante una 'actitud de clara dominación sobre la mujer con la que en ese momento ya no mantenía una relación sentimental, queriendo imponerla el que no estuviera con otros hombres, y que no mantuviera relaciones sexuales, lo que pone en evidencia un comportamiento claramente machista'. No hace llegar a otra conclusión el hecho que la víctima declinase la asistencia sanitaria que le ofrecía el 112, que puede ser explicado por el hecho de que en ese momento se encontraba en un estado emocional alterado, y porque además lesiones físicas no existían. O que la víctima dejase entrar al acusado en su domicilio, ya que ello no supone aceptación de lo que más tarde pasaría.
Las importantes contradicciones que existen, según el acusado, no tienen el valor que se aprecia de contrario, ni neutralizan el valor probatorio de la declaración de la víctima, por ser irrelevantes. Y así por ejemplo, sobre el momento en que el acusado se mostró celoso por la sudadera de hombre que llevaba Reyes, si inmediatamente a entrar en casa o durante la conversación (como recoge el hecho probado primero), porque lo cierto es que la sala considera de que independientemente de cuando expresase ese sentimiento está en la base del actuar del acusado; o cuando añadió en el juicio, a mayores de lo que dijo en instrucción y en la policía, el hecho de que le había puesto una pierna sobre las barriga impidiéndola el movimiento, y la pone las manos detrás de la cabeza (recogido en el hecho probado tercero). Dichas diferencias señaladas por al defensa, o no son en sí mismas contradicciones, o en todo caso sería información ampliada con respecto a la inicialmente proporcionada, y que suele ser habitual en interrogatorios más extensos. Parece irrelevante definir concretamente el momento en el que el acusado se sintió celoso por la situación, cuando quedó acreditado que la misma situación se generó por el enfado que le generó que su ex pareja pudiera llevar la ropa de otro hombre o incluso pudiera tener relaciones sexuales con otro hombre. Y tampoco se puede considerar contradicción, y si solo ampliación de información proporcionada en un interrogatorio mucho más exhaustivo, el hecho que la víctima manifestara que además le había pasado la pierna por encima de la barriga ya que ello entraría dentro del concepto de inmovilización que siempre utilizó. Una mimética reproducción de su vivencia iría en contra del funcionamiento normal del mecanismo del recuerdo, y nos hablaría más de una versión aprendida. Como también sería irrelevante como utilizó sus brazos el acusado para coger las manos de la víctima, si a la altura del pecho o levantando sus brazos, y ello en relación con el padecimiento en el brazo que decía tener, que le pudiera dificultar determinados movimientos (no quedó probado). Como indiferente resulta que la sentencia o los hechos probados no sean del todo coincidentes a la hora de recoger la resistencia de la víctima, o si se intentó zafar de la situación, ya que como ella explicó en el acto del juicio apenas hizo fuerza para liberarse de la acción del acusado, dado que tenía miedo de poder causar algún daño al feto. Por otra parte, ya sea razonado lo increíbles que resultan los argumentos expuestos por el acusado a la hora de cuestionar la credibilidad subjetiva de la víctima y cómo se entiende que la versión de esta se entiende se considera corroborada por los datos objetivos ya expuestos.
Y por último decir, que los elementos corroboradores que la sala considera como tal, efectivamente lo son y así el contenido de la llamada que la amiga de Reyes hizo el 112, y el contenido de la llamada que el 112 hizo a Reyes, que precisamente no nos indican una relación sexual consentida.
El testimonio de la víctima es creíble per se, y además porque viene respaldado por los indicios corroboradores y por la versión del acusado. La sentencia valora exhaustivamente este testimonio y descarta que las objeciones presentadas por el recurrente, en la medida que se ajusten a la realidad, resten credibilidad a la versión de la víctima. La víctima proporciona, una versión, creíble, coherente, persistente y verosímil, y argumenta que reúne los requisitos necesarios por la jurisprudencia para ser tenida como verdadera, auténtica y válida prueba de cargo, y así la sentencia examina escrupulosamente todos estos parámetros exigidos por la jurisprudencia en orden a dar credibilidad a la versión de la víctima, con cita de jurisprudencia interpretativa, que damos aquí por reproducida. Es un testimonio persistente, que lo es salvo la impresión de la sala de querer minimizar por parte de la víctima las consecuencias para el padre de su hijo. Y finalmente es un testimonio creíble, sin apreciarse ninguna motivación espuria. En resumen, ausencia de incredibilidad subjetiva (que viene determinada por la capacidad de transmitir del testigo el grado de verdad que merezca objetivamente y que se mide en función de sus propias características físicas o psicorgánicas, el grado de desarrollo o madurez del testigo y la inexistencia de móviles espurios); verosimilitud del testimonio (declaración lógica, rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que pueden ser muy diversos y así manifestaciones de otras personas sobre hechos relacionados o periciales, sin que la tardanza en denunciar sea elemento a tener en cuenta para restar credibilidad y máxime en el caso de un menor), y persistencia en la incriminación (que se mantenga siempre sustancialmente la misma versión de los hechos sin ambigüedades generalidades o vaguedades); para finalmente argumentar que, en definitiva, este triple examen no dejan de ser criterios o parámetros a tener en cuenta.
No existe, por tanto, ninguna valoración irracional de la prueba practicada, ninguna ausencia de valoración de una prueba, y ningún apartamiento de las máximas de experiencia, coincidiendo con la sentencia de instancia en el sentido de que existe suficiente prueba de cargo para fundamentar una sentencia de condena, y enervar el derecho de presunción de inocencia del acusado al cual habría considerarse autor del delito por el que se le condena en la sentencia.
CUAR TO. -Como ya se ha dicho, el órgano enjuiciadorconsidera que el acusado actúo con intimidación susceptible de integrar el tipo de los artículos 178 y 179 (delito de agresión sexual), y que va más allá de la falta de consentimiento (necesaria para estar en presencia de un delito de abuso sexual del artículo 181), intimidación que puede ser definida por el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto ha declarado el Tribunal Supremo que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa, bastando la negativa por parte de la víctima (STS 216/2019, de 24 de abril ), ya que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.'...Todo ello sin perder de perspectiva el quebien jurídico protegido por estos delitos, que, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo nº 147/2017, de 8 de marzo es la indemnidad sexual.
Por su parte, la defensa viene a impugnar el proceso de valoración de la prueba, por cuanto se considera que no existe prueba que acredite la falta de consentimiento,para lo cual deberá acudirse al conjunto de circunstancias que tuvieron lugar en el caso, y en éste Reyes no manifestó en ningún momento -ni previo, ni durante, ni posterior- por actos exteriores concluyentes e inequívocos, conforme a las circunstancias concurrentes, su voluntad expresa de no participar en el acto, y ello independientemente de que en su interior no lo quería, y la falta de consentimiento no puede deducirse del contexto, y así le dejó al acusado entrar en el domicilio, solían mantener relaciones sexuales tras la finalización de la relación, y no hubo resistencia física. Hay que probar que la relación no fue consentida.
En el término medio entre la agresión sexual (178 a 180 del Código Penal), que precisan violencia e intimidación, y las relaciones sexuales consentidas, estarían los abusos sexuales (en este caso con penetración), que concurrirían cuando no exista violencia ni intimidación, pero tampoco medie consentimiento, y como modalidad el consentimiento obtenido por prevalimiento, obteniendo el consentimiento prevaliéndose el autor de una situación de superioridad.
En el presente caso, y a la vista de cómo se sucedieron los acontecimientos, y el contexto en el cual se produjo, consignado en el relato de hechos probados, que consideramos, al igual que lo hizo la sala enjuiciadora, que la actuación del acusado fue más allá del abuso y del prevalimiento, y utilizó la intimidación para vencer no ya la resistencia activa, sino cualquier posible oposición que pudiera ejercer la víctima. No sólo es que la víctima, según ella manifestó, le expresara indiferencia desde que entró en el domicilio, a lo que accedió tras las insistentes peticiones del acusado de que le permitiera ir a su casa para verla dado que el bebé que ésta esperaba era suyo y estaba ya embarazada de cinco meses, y que no ejerciera una resistencia activa a la hora de tratar de liberarse del acusado, sino que el contexto en el que se produjo toda la situación nos hablan de una situación lo suficientemente intimidatoria para anular a la víctima y para que actuara como lo hizo, ya que se encontraba sola, sin posibilidad de pedir ayuda y además embarazada, de manera que no pudo actuar de otra manera, o como dijo en sus palabras 'se intentaba soltar, estaba embarazada y no quería hacer esfuerzos'. Lo que acreditó la prueba es que los hechos se sucedieron en el clima de miedo e intimidación que generó el acusado, que fue suficiente para anular a la víctima, y en este sentido la reacción celosa que tuvo el acusado al ver a la víctima con una prenda de caballero, por la que le preguntó expresa y reiteradamente prácticamente desde que entró en el domicilio; las reiteradas preguntas al respecto de si había mantenido relaciones sexuales con un tercero expresando que le parecía una sinvergonzonería que estuviera manteniendo relaciones sexuales estando embarazada de su hijo y que debía respetar a su criatura; la situación conocido por parte de éste de que la víctima estaba embarazada, lo que le coloca en una situación de inferioridad de cara a una posible defensa; la expresión reiterada de que si se enteraba que estaba con alguien 'les daba para abajo a él y a ella' (queriendo decir que les mataría); el hecho cogerle de las manos para tumbarla en la cama logando inmovilizarla con una de las suyas, a la vez que la ponía la pierna encima de la barriga y utilizar la otra mano para meterla por dos veces dos dedos en su vagina para oler el resultado y dárselo a oler a la víctima, incidente que duró de cinco o diez minutos, .....nos describen una situación que nos habla de una situación claramente intimidatoria y de miedo. El contexto en el que se produjeron los hechos elimina cualquier consentimiento. En definitiva, el acusado, con su actuación creo una clara situación de intimidación, que anuló cualquier capacidad de reacción y/0 defensa de la víctima. Por otra parte, la víctima habló que mientras duró la relación de pareja, que no llegó al año y en el curso de la cual vivieron juntos, tuvieron muchos conflictos, durante y después de la relación, siendo una relación con mucha violencia, discusiones y faltas de respeto, calificándola como tóxica, y que mientras duró el acusado no le dejaba tener relación con sus amigas.
La presunción de inocencia del acusado no se puede convertir en una presunción de culpabilidad de la víctima, en el sentido de que toda relación sexual es consentida, mientras no se diga lo contrario. No se puede deducir que toda relación sexual es consentida mientras no te digan y te reiteren que no lo es, puesto que en ocasiones se puede deducir fácilmente del contexto que no se está consintiendo la relación y este es uno de los casos, en el que el contexto era tan intimidatorio que era fácilmente presumible que la víctima no estaba aceptando lo que estaba pasando. El bien jurídico de la libertad o indemnidad sexual no puede ser de peor condición que el del patrimonio, ya que es generalmente conocido que nadie puede coger un bien de un tercero, sin ser necesario que el dueño te diga que no lo puede coger. En el presente caso, además de existir expresiones claramente intimidatorias e incluso susceptible de integrar el tipo de amenazas del artículo 171.4y 5 párrafo 2º del Código Penal(reiteradamente le dijo el acusado a la víctima 'que le iba a dar para abajo' ), y acciones del acusado que pueden considerarse violentas (inmovilizar a la víctima), el contexto ambiental en el que se producen los hechos, con reclamaciones reiteradas acerca de las posibles relaciones con otros hombres, y la sinvergonzonería que suponía estuviera manteniendo relaciones sexuales estando embarazada de su hijo,elimina la posibilidad de prestar un consentimiento libre. Como tampoco puede exigírsele a la mujer que construya su consentimiento partiendo de que ella sabía que su pareja era un hombre machista, de manera que deba aceptar las manifestaciones delictivas de tal situación. Y sin que el hecho de que la víctima dejara entrar al acusado en su casa haga llegar a otra conclusión, ya que ello no supone aceptación de todo lo que pueda suceder a él. Además, si tan consentida y deseada fue la visita del acusado, como prueba de descargo, estuvo en su mano probarlo y ello a través de la aportación de los WhatsApp que dice se remitieron.
A la intimidación utilizada propiamente el día de los hechos, hemos de unir la que provenía del tipo de relación que tenían víctima y acusado. La STS 22 de diciembre de 2008 expresa 'si bien la violencia o intimidación puede o suele realizarse inmediatamente antes de ejecutarse el atentado contra la libertad sexual', no es infrecuente que en ámbito de la violencia familiar 'la intimidación pueda ser generada mediante una paulatina y persistente coerción y amedrentamiento del sujeto pasivo que va minando su capacidad para decidir libremente sobre la conducta sexual requerida hasta someterla a una sumisión absoluta'.
Existe en la mujer un derecho de autodeterminación sexual, aunque se trate de una pareja o una persona con la que haya tenido una relación sexual previa, y debe exigirse su propio consentimiento cuando el agresor quiera tener acceso carnal y ésta se niegue a ello, aceptación que no es tácita por esa relación previa, sino que, como hemos expuesto, debe ser individualizada en cada caso. No hacerlo supone un ataque a su libertad sexual ( STS 696/20, de 11 de diciembre). Y en cuanto al elemento subjetivo de los delitos contra la libertad sexual, basta un dolo genérico, no se requiriéndose el móvil de satisfacción lubrica, y así en los delitos de agresión sexual, pueden concurrir otras pretensiones como venganza, odio, racismo o represalia sin concurrir la satisfacción sexual ( STS 132/2013 y 411/2014, de 26 de mayo: meter los dedos en la vagina de su pareja para comprobar si ha estado con otros hombres). La realización violenta o inconsentida de una conducta de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, integra los tipos de agresión o abuso sexual, sin que sea exigible la acreditación de un específico ánimo tendencial( STS de 12 de marzo de 2019). La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, 13 de junio). La STS 652/2020, de 2 de diciembre afirma que es normal que las sentencias, para dar un mayor énfasis a la conducta, expresen la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual, sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc... ( STS 411/2014, de 26 de mayo, 897/2014, de 15 de diciembre). O como dice la STS 216/2019 de 24 de abril, invocada por la sala enjuiciadora ' En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio. Pero, como venimos razonando, esa fuerza adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, unas veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima.'.La STS 658/99, 3 de mayo define como contexto intimidante 'la situación de inferioridad en la que se encuentra el sujeto pasivo que le permite razonablemente suponer que su resistencia podría acarrearle más perjuicios que ventajas'. La sentencia 344/2019, de 4 de julio, sobre el llamado caso de 'La Manada' insiste en la importancia en describir en los hechos probados las circunstancias de edad, complexión, espacio y dimensiones donde ocurren los hechos, las dificultades de huida de la víctima... y lo que la víctima sintió para evidenciar el componente intimidarlo que integraría la intimidación ambiental que reconoce la sentencia como elemento de la agresión sexual. La sentencia diferencia lo que ha de entenderse por consentimiento a una relación sexual de lo que es claramente un acto de sometimiento y pasividad ,que nunca es consentimiento. Ese sometimiento por miedo, angustia agobio, desasosiego y estupor de la víctima impide que hablemos de una situación de prevalimiento, donde si existe consentimiento, aunque éste está viciado. En los hechos enjuiciados en esta sentencia la victima nunca consistió, como motiva la sentencia de instancia y coincide esta sala enjuiciadora.
QUIN TO. -Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,
Fallo
Que, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Gonzalo, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, representado por el Procurador Don CÉSAR ALONSO ZAMORANO y defendido por la Letrada Doña MARÍA DULCE NOMBRE SANZ ROJO, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y la ACUSACIÓN PARTICULAR, integrada por Doña Reyes, representadas por la Procuradora Doña PATRICIA GARCÍA SALDAÑA, y asistida por la Letrada TANIA TERESA GARCÍA BARROSO, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid con fecha 28 de octubre de 2.021 , en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con imposición de las costas de esta segunda instancia, al recurrente.
Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./
