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Última revisión
04/03/2022
Sentencia Penal Nº 18/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 300/2021 de 18 de Enero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 18 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GOYENA SALGADO, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 18/2022
Núm. Cendoj: 28079310012022100002
Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:26
Núm. Roj: STSJ M 26:2022
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0223407
PROCURADOR Dña. AMALIA JOSEFA DELGADO CID
En Madrid, a 18 de Enero de 2022
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación RPL 251/2021 (ASUNTO PENAL 300/2021), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 1010/2020, procedente de la Sección nº 6 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª AMALIA JOSEFA DELGADO CID, en nombre y representación de Lorenzo, asistido por el letrado D. ANTONIO ORTIZ FERNÁNDEZ y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido
Antecedentes
'Que condenamos a
Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Firme la presente resolución procédase al comiso de la droga, balanza y dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.
Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe deducir recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que se interpondrá, en su caso, ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de diez días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.'
'
Fundamentos
Considera la parte recurrente que la sentencia impugnada realiza una valoración de la prueba parcial, errónea y contra reo, sin acoger los numerosos contraindicios y prueba de descargo, que avalan, o cuando menos no descartan, el destino de autoconsumo de la sustancia intervenida.
El examen de la prueba practicada y vistas las alegaciones de las partes, lleva a esta Sala a desestimar el motivo por las siguientes consideraciones:
a) En el caso que examinamos, el tribunal a quo ha tenido en cuenta y basa su convicción y fallo condenatorio, en verdadera prueba de cargo, que identifica en su resolución, regularmente traída al juicio y sujeta a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Dicha prueba es directa y está constituida por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos, observando la maniobra evasiva del acusado, encontrando en el vehículo que conducía la droga intervenida y la balanza de precisión.
Se cuenta también como prueba directa la propia ocupación de la droga, cuya naturaleza, cantidad y pureza han quedado determinadas mediante la pertinente prueba pericial, no impugnada por la defensa. El tribunal a quo ha tenido en cuenta, igualmente, la distribución de la droga en 10 envoltorios, disimulados en el porta objetos de una de las puertas del vehículo, así como el hallazgo de una balanza de precisión, oculta en el maletero, bajo la rueda de recambio.
Asimismo, se valora la declaración del acusado, que si bien reconoce que estaba en posesión de la droga, afirma que era para su autoconsumo. Valora, en fin, asimismo, la falta de constatación de la condición de consumidor del acusado, pese a la prueba practicada al efecto por la defensa.
Conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, parte de la prueba es inequívocamente de cargo y apta, por su contenido, para servir como tal a los efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia del recurrente. Ha sido aportada válidamente al procedimiento y sujeta a los citados principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Y objeto de un análisis razonado y razonable por parte del tribunal de instancia --ex art. 741 LECrim--, para afirmar, con los hechos que acreditan, que la conducta del acusado integra el tipo penal del art. 368, del Código Penal, consistente en la tenencia preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes, lo que integra una de las modalidades típicas, que se contempla en el art. 368 del Código Penal.
Dicha conclusión no queda alterada por la prueba practicada en esta segunda instancia.
b) Cabe señalar, en relación al alcance del recurso de apelación, que constituye el objeto de nuestra intervención, lo que tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 , entre otras, el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.
c) Dicha prueba es valorada por la Sala de instancia y la conclusión que obtiene, en cuanto a dicha finalidad de tráfico, es correcta, ajustada al resultado de la prueba, y en concreto a tenor de la declaración de los agentes de policía que depusieron, unido al resultado reflejado del análisis de la droga intervenida y juicio de inferencia, que se recoge en la sentencia impugnada. Declaraciones percibidas con inmediación por el tribunal a quo, sin que se aprecien motivos para dudar de la veracidad de lo declarado por los agentes, lo que no es objeto, por otra parte, de cuestión por la defensa en el recurso.
Frente a dicha conclusión, que el recurso considera errónea y contra reo, la defensa opone una serie de contraindicios:
- El hecho objetivo de no haber sido visto el acusado realizando acto de tráfico alguno, ni que de ello tuviera conocimiento la fuerza policial actuante.
- El carácter casual de la intervención policial.
- De la incautación no se ha seguido ninguna clase de investigación ni diligencia policial dirigida a constatar actividad de tráfico de drogas alguna.
- La cantidad sustraída, por sí misma, no puede considerarse preordenada al tráfico.
- El acusado ha acreditado una actividad laboral como conductor de Cabify (luego Uber), con ingresos.
- No se intervino, ni en su persona ni en el vehículo, ninguna clase de envoltorios o material dirigidos a su envase, como los de la sustancia que fue ocupada.
- La condición de consumidor del acusado.
El examen de los alegados contraindicios y su puesta en relación con los apuntados en la sentencia de instancia por parte de esta Sala, nos lleva a establecer las siguientes consideraciones:
c') En relación a la prueba de indicios y el juicio de inferencia, cabe traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo -que recoge también la del Tribunal Constitucional- contenida en la STS 11-7.2017: 'Tanto el TC. (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. También ha declarado esta Sala en numerosas ocasiones (Cfr STS 22-2-2012, nº 90/2012), que la prueba indiciaria o de indicios tiene la misma eficacia incriminatoria que la prueba de cargo directa a efectos de enervar el derecho a la presunción de inocencia, si bien, cuando de la prueba circunstancial se trata, el Tribunal debe explicitar en la sentencia el proceso intelectual de su convicción, razonando cómo a partir de los datos indiciarios se llega al hecho consecuencia o juicio de inferencia que, en todo caso, debe excluir toda duda racional de una conclusión diferente que favorezca al acusado . Y que la prueba de cargo indiciaria y la ausencia de otras alternativas racionales a la conclusión obtenida por el juzgador, enervan la presunción de inocencia. También esta Sala ha dicho (Cfr STS 2-2-2012, nº 72/2012) que a partir de la confrontación dialéctica que toda controversia jurisdiccional conlleva, la actividad probatoria, en éste y en cualquier otro caso, se encamina precisamente a proporcionar al Tribunal un elemento de verificación y control acerca de cuál de las hipótesis ofrecidas puede ser asumida como versión verdadera del hecho. Y que la prueba, además de esa función de verificación, se presenta también como un elemento de elección. El Tribunal ha escoger, entre todas las hipótesis ofrecidas, aquella que es más aceptable, que puede presentarse como descripción verdadera de los hechos acaecidos. En definitiva, esta selección de una entre las distintas hipótesis ofrecidas a la consideración del Tribunal implica como presupuesto el desarrollo de toda una actividad probatoria que habrá ofrecido respecto de cada una de esas alternativas hipotéticas, elementos de verificación o elementos de exclusión. Dicho esto, conforme a un modelo racional de valoración probatoria, la lógica de la selección o, lo que es lo mismo, la determinación racional de la hipótesis más aceptable, forma parte de las exigencias de un sistema valorativo acomodado a las exigencias del canon constitucional impuesto por el art. 24.1 de la CE. Desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, es claro que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante. Si bien se mira, el proceso penal -nos sigue diciendo la STS 2-2-2012, nº 72/2012 - no es sino una estructura en la que se inserta una actividad dinámica cuyo principal objeto es generar, atendiendo siempre a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional, conocimientos útiles para la solución del conflicto social que constituye su objeto. Y esos conocimientos los ofrece el resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes. A través de ella se llega a proclamar una verdad que, por definición, no es una verdad científica, sino una verdad histórica de la que, por su propia naturaleza, siempre será posible ofrecer una verdad alternativa, hasta el punto de que se ha llegado a decir que el concepto de verdad procesal no es otra cosa que una suerte de acotación cuantitativa de las probabilidades contrarias. Dicho con otras palabras, la verdad que ofrece el proceso penal se alcanza cuando las probabilidades de que lo contrario sea también cierto han quedado reducidas a un límite tan estrecho como para que convencionalmente se acepte como verdad. Proclamado este concepto de verdad procesal, es evidente que la incontrovertida concurrencia de los principios constitucionales que definen el derecho a un proceso justo, actúa como la garantía más segura para constatar que esa verdad ha aflorado de modo fiable y, por tanto, en las condiciones precisas para ser proclamada como cierta. Así lo exige un sistema acusatorio como el nuestro, en el que el desenlace probatorio no es sino el resultado de una actividad dialéctica en la que las distintas hipótesis enfrentadas tienen todas las posibilidades de alegación y prueba necesarias para su confirmación. Hemos dicho en otros precedentes (Cfr. SSTS 593/2009, 8 de junio y 527/2009, 27 de mayo) que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.'
La sentencia de instancia expone en su fundamento jurídico tercero, el resultado de la prueba practicada en el juicio, y tras señalar que, el acusado reconoció en el plenario ser suya la droga que se le ocupó -bien que destinada a su propio consumo--, así como lo declarado por los agentes de policía actuantes, establece como
Con base en los citados indicios, el tribunal a quo, razona, argumentando por qué no da valor a las explicaciones que contrapone el acusado, que la droga intervenida tenía la finalidad de su preordenación al tráfico y por lo tanto destinada a una actividad punible.
Podemos constatar que, efectivamente, los citados indicios surgen de la prueba practicada. Que son múltiples y dirigidos todos ellos en una dirección, a fin de poder obtenerse de ellos una conclusión lógica, coherente y acorde con principios de experiencia, que configuran una hipótesis consistente, que permite afirmar una verdad fáctica de la suficiente entidad para, descartando otras alternativas, ser declarada por el tribunal para fundar en ella un pronunciamiento de condena, como el que analizamos.
c'') Como acabamos de señalar, el juicio de inferencia que obtiene el tribunal a quo, basado en la convicción alcanzada, potenciada por la inmediación con que ha examinado la prueba practicada, permite - y así lo ratifica esta Sala- descartar otras hipótesis fácticas, singularmente la que se expone por la defensa, que puedan y deban llevarnos a un pronunciamiento absolutorio.
A este respecto la hipótesis de la defensa, que plantea alternativamente a la sentada por el tribunal de instancia, la apoya en una serie de contraindicios, ya anteriormente referenciados.
El examen de dichos contraindicios, ya adelantamos, no tiene la fuerza equivalente para contrarrestar la de los indicios apuntados.
En cualquier caso, debemos recordar que, como tiene señalado la jurisprudencia, la existencia de un denominado
Por otra parte, también tiene señalado el Tribunal Supremo que 'un contraindicio es sólido en la medida que es incompatible con los indicios o porque su consideración afecta directamente a la verosimilitud de la conclusión basada en aquéllos.'
Parte de los contraindicios que se ponen de relieve por la defensa, o no tienen el valor de tales, dado que no resultan de la prueba practicada o cuando menos son constataciones neutras, que en realidad no se contraponen a los indicios tenidos en cuenta por la Sala de instancia.
Así, el que el acusado no fuera visto realizando un concreto acto de tráfico de drogas, que la actuación de la Policía fuera casual o que, de lo actuado, no se siguiera una mayor labor de investigación, no obvian o contrarrestan lo que resulta acreditado: que el acusado fue detenido, al despertar sospechas por su conducta evasiva, ocupándosele la cantidad de droga, de la naturaleza, peso y pureza, que se establece en el relato de hechos probados.
El tipo penal del art. 368, como tiene señalado el Tribunal Supremo, contempla una gran variedad de conductas punibles, que tienen en común, el ser favorecedoras del tráfico de sustancias estupefacientes prohibidas. Se incurre en la conducta punible cuando se realice cualquiera de ellas. En el caso presente no se imputa al acusado un concreto acto de tráfico, sino la tenencia de sustancia estupefaciente, que le fue intervenida y que se considera por el tribunal a quo preordenada a dicho tráfico, lo que es compatible con las circunstancias que indica la defensa de no haber sido visto realizando un acto concreto de venta, con el hecho de que no estuviera siendo objeto de una investigación más amplia o que no se siguiera del hecho enjuiciado una mayor labor de investigación.
Como señala el Tribunal Supremo 'lo relevante es que la lógica de los indicios incriminatorios no pierde su consistencia porque los contraindicios, incluso considerándolos conjuntamente, no son incompatibles con los primeros, siendo posible la coexistencia de unos y otros sin que disminuya la razonabilidad de la conclusión judicial.'
Ciertamente, en supuestos como el presente, cuando opera la presunción de que la droga incautada es poseída con la finalidad de destinarla al tráfico, la cuantía y pureza de la droga son indicios muy potentes que apoyan dicha presunción, o por el contrario, el que estemos ante un supuesto de autoconsumo.
Ahora bien, no solo configuran dicha presunción dichas circunstancias cuantitativas o cualitativas, sino que también, como es el caso presente, concurren otras circunstancias que apoyan la conclusión del tribunal a quo, tales como la conducta del acusado, el hecho de llevar la droga oculta o cuando menos con clara vocación de su disimulo, la forma en que se encontraba distribuida y número de envoltorios, o la tenencia de un instrumento tan clásico en este tipo de delitos, como es una balanza de precisión, debidamente oculta, esto ya sin disimulo, debajo de la rueda de recambio, y que permiten alcanzar lógicamente la conclusión que se sienta en la sentencia impugnada.
Todo ello sin perjuicio de que la cantidad concreta de sustancia intervenida, vaya a tener relevancia penal, en cuanto justifica la aplicación del párrafo segundo del art. 368 C Penal.
El hecho de que el acusado tuviera una ocupación laboral, o la hubiera tenido hacía dos semanas, tal como declaró en el Juzgado, y por lo tanto posibilidad de obtener ingresos, no es incompatible con la valoración que de esta circunstancia hace el tribunal a quo, en orden a la desproporción de ingresos y el coste de la droga adquirida. A mayor abundamiento, por la defensa se vuelve a insistir en el testimonio de la que fue su ex pareja, en el sentido de que en ocasiones le sustrajo dinero para comprar droga, lo que pone de relieve la insuficiencia propia de obtener su suministro de droga para autoconsumo.
El que no se encontraran en el momento de la detención otros objetos o instrumentos relacionados con el tráfico de droga, a salvo la balanza, no es significativo. La experiencia demuestra que el producto que se lleva para la venta suele venir ya preparado de casa, donde sí suele tenerse las típicas bolsitas, recortes de plástico, sustancias de corte, etc.
El hallazgo de la balanza de precisión, por el contrario, sí es más frecuente que se lleve encima. En cualquier caso, la explicación que se da por el acusado, de que la llevaba para evitar que le 'timasen' en el peso, sin que quepa calificarse de absurda, en el caso presente, como con otros contraindicios, no contrarresta el conjunto de los indicios inculpatorios que ha tenido en cuenta el tribunal a quo.
c'') Mención aparte merece la alegación, como contraindicio, de la condición de consumidor del acusado, dado que va a ser objeto de prueba en esta segunda instancia.
La sentencia, el respecto declara: 'En el acto del juicio oral, expuso el acusado que la droga incautada era para consumirla en los días próximos de Semana Santa, y que era consumidor de cocaína, y la testigo, Celestina, que fue pareja del acusado cuando sucedieron los hechos, señaló también que éste era consumidor de droga y que le había quitado dinero para adquirir la misma, pero lo cierto es que, salvo tales manifestaciones, no se ha aportado ninguna prueba acreditativa de tal circunstancia, pues no puede tomarse en consideración, a los efectos de acreditar dicho extremo, el escrito aportado al acto del juicio del CAD de Villaverde, en el que únicamente se hace constar que Prudencio había solicitado tratamiento en dicho Centro el día 5 de Octubre de 2020, año y medio después de tener lugar los hechos enjuiciados, refiriendo problemas por consumo de cocaína, por lo que fue incluido en el Programa principal de cocaína y estimulantes, estando en proceso de valoración, por lo que, de todo ello, sólo cabe deducir que la droga que tenía el acusado en su poder estaba destinada al consumo de terceras personas mediante su venta.'
Admitida en esta segunda instancia la prueba pericial interesada por la defensa, consistente en que se elabore por el S.A.J.I.A.D., previo reconocimiento del acusado, informe sobre la existencia de adicciones toxicológicas del mismo, y en su caso afectación a consecuencia de las mismas, dicho informe establece las siguientes conclusiones:
'Todos los datos recogidos en las diferentes técnicas utilizadas apuntan a la existencia de una problemática de consumo de tóxicos (cocaína). No podemos, sin embargo, determinar la gravedad de éste cuadro clínico al no contar con datos objetivos suficientes.
En cuanto al uso de otras drogas (cánnabis, éxtasis y solventes volátiles), los datos indican a un uso periférico o secundario que, junto a una posible conducta de juego patológico, parecen haber determinado un estilo de vida poco adaptativo y funcional.
Los contactos mantenidos con recursos asistenciales especializados parecen estar provocados por motivaciones externas (pareja, problemas legales ...). Consideramos que sería conveniente aumentar su compromiso en los procesos terapéuticos, con el objetivo de ajustar su percepción de riesgo a su situación real.'
A la vista del informe, ratificado en la vista celebrada en esta segunda instancia, cabe considerar, frente a lo indicado en la sentencia al respecto, que el acusado presenta, efectivamente, un perfil de consumidor patológico, sin que esto signifique -no se ha acreditado- que tenga afectadas sus facultades intelectivas y/o volitivas. Sí se pone de relieve la falta de voluntad del acusado en superar dicha adicción.
Con todo, lo cierto es que dicha condición de consumidor es un contraindicio que no invalida la conclusión que alcanza la Sala de instancia, en cuanto que la droga que ocultaba en su vehículo tuviera el ya mencionado fin de tráfico, como medio, incluso, de financiarse o completar la financiación de su adicción.
La valoración de los indicios y de los contraindicios debe hacerse, como tiene declarado el Tribunal Supremo, no de manera secuencial de cada indicio, sino como un conjunto, en el que los más potentes suplan la menor intensidad de otros y que la lectura de conjunto permita obtener un juicio de la mayor probabilidad de que expresen la realidad o verdad fáctica que cabe deducir racionalmente de ellos.
A su vez, la comparativa del resultado del conjunto de indicios y contraindicios, nos permitirá establecer la alternativa más probable y plausible, descartando otras alternativas o, por el contrario, de no poder afirmarse dicho descarte, operar el principio
En el ámbito y con el alcance que ya indicábamos del recurso de apelación, no podemos afirmar que sea significativamente más probable el supuesto alternativo de los hechos que plantea la defensa, pues no cabe afirmar insuficiente la conclusión probatoria a la que ha llegado la Sala de instancia, desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, basada en prueba de cargo apta para el fin de su desvirtuación y apreciada con inmediación por el tribunal a quo, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba.
Nos encontraríamos, en el mejor de los casos, ante dos alternativas igualmente lógicas, sin que quepa apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión que se acoge en la sentencia de instancia de los hechos, es más improbable que probable y en consecuencia, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por el tribunal a quo, por lo que procede mantener la que se recoge en la sentencia impugnada.
La condición de consumidor está apoyada por la defensa en las propias manifestaciones del recurrente, de la testigo que depuso en la vista -ex pareja de éste-, a lo que cabe añadir el resultado de la prueba pericial practicada en esta segunda instancia, con el resultado que ya hemos expuesto.
Ahora bien, la mera condición de consumidor del acusado no es suficiente para la apreciación de las circunstancias modificativas de su responsabilidad, singularmente para declarar la exención de la misma, dado que ésta exige una pérdida completa de las facultades intelectivas y/o volitivas.
Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, señala la doctrina del Tribunal Supremo, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad). Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible... Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP.
Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02). En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga. La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)'
Dicha merma de facultades, a salvo los supuestos de carácter crónico y degenerativo por un consumo abusivo, lo que no consta sea el caso presente, ha de ser determinante en el momento de la comisión del delito, lo que en los supuestos de tenencia preordenada al tráfico, resulta difícil de apreciar.
En definitiva, no se acredita que su conducta, penalmente reprochable, venga determinada por la afectación de sus capacidades, a consecuencia del consumo de sustancias estupefacientes.
En, consecuencia, no procede la estimación de la petición subsidiaria formulada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.
Líbrese por el Sr. letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.