Sentencia Penal Nº 180/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 243/2009 de 16 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 243/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 481/08

SENTENCIA Nº 180 /09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29

Presidenta:

Dª ANA Mª FERRER GARCÍA

Magistradas:

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

Dª MODESTA Mª MEDINA HERNÁNDEZ

En Madrid, a 16 de julio de 2009

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 481/2008, procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, seguido por un delito de robo con violencia y hurto de uso de vehículo de motor, contra el acusado D. Lucas , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado representado por la Procuradora Dª Mª Ángeles Oliva Yanes y defendido por el Letrado D. José Manuel Benavente Moreda, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del referido Juzgado, con fecha 16 de marzo de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de marzo de 2009 se dictó sentencia en Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara que sobre las 19,00 horas del día 22 de Enero de 2008, unas personas que no ha quedado probado fueran los acusados Lucas , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 18 de Octubre de 2005 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid , por un delito de Robo con Intimidación, a la pena de prisión de tres años, Severiano , mayor de edad y con antecedentes penales que se pueden considerar cancelados y Luis Enrique , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, cuando se encontraban en la C/ Aristóteles de Las Rozas (Madrid) violentaron la puerta delantera derecha y el sistema de arranque del vehículo Ford Mondeo de color blanco W-....-WW , que su propietario Candido había dejado allí estacionado.

El Ford Mondeo W-....-WW , que tenía un valor venal de 1200?, fue recuperado el 28 de Enero de 2008 en Las Barranquillas, con desperfectos valorados en 1131,12 ?, que su propietario reclama.

Sobre las 21,50 horas del mismo día 22 de Enero, unas personas que no ha quedado probado fueran los acusados Lucas , Severiano y Luis Enrique , de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio se dirigieron a la Estación de Servicio Jovipe, sita en el km. 5,000 de l aM-505, término de Las Rozas, en la que entraron dos hombres jóvenes, con el rostro cubierto, salvo los ojos y esgrimiendo uno, una pistola detonadora y otro, una navaja, lograron que los empleados de al mismo Ángeles , Hugo y Estibaliz , les abrieran las cajas apodrándose de 1548,24 ? y de 60? de la cartera de Estibaliz , la cual no reclama. Estas personas se dieron a la fuga en el Ford Mondeo Blanco W-....-WW . El seguro de la Estación de Servicio ha cubierto la mitad de lo sustraído.

En el transcurso de al huida se unieron al acusado Lucas , el cual se encontraba en el Ford Mondeo negro .....QBV propiedad del acusado SR. Severiano , dirigiéndose los dos vehículos a la C/ Luxemburgo de Las Rozas, donde tras para se introdujo el acusado Lucas en el asiento del conductor del Ford Mondeo blanco, el cual a sabiendas de que era robado, lo condujo hasta la estación de Servicio Rozas Industrial SA.

Sobre las 22,00 horas se dirigen a la Estación de Servicio Rozas Industrial SA del polígono Európolis, sita en al C/ Copenague de la misma localidad, donde entran las dos personas no identificadas, ocultando su rostro salvo los ojos y esgrimiendo, uno de ellos una pistola y el otro una navaja, contra las empleadas María Milagros y Celestina , se apoderaron de 1163,97 ?, huyendo en el Ford Mondeo blanco donde les esperaba Lucas en el asiento del conductor, saliendo a gran velocidad y sin luces hasta la c/Luxemburgo, donde el acusado Lucas se pasó al Ford Mondeo negro, abandonando el lugar el blanco con las dos personas no identificadas, siendo detenido el acusado Sr. Lucas cuando se encontraba en el interior del vehículo, con la ropa usada en los atracos, habiéndose puesto el cinturón de rombos blanco y negro, así como unas deportivas claras y el reloj y tirando la pistola debajo del vehículo.

En la detención se le ocupan además al acusado una navaja, 137,10 ? en monedas y a escasos metros y debajo de un vehículo la pistola detonadora. En el interior del Mondeo se encontraron dos gorras, una cazadora oscura con cremallera, zapatillas de deporte, guantes blancos, pantalón vaquero azul, bufanda tubular negra, ropa que llevaban los autores en la ejecución de los hechos.

En el momento de cometer los hechos anteriormente descritos, Lucas tenía levemente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas por el consumo de Cocaína y Cannabis.

Al acusado Severiano se le detuvo el 24 de Enero de 2008, habiendo reconocido que con cinta aislante de color negro transformó la matrícula de su vehículo Ford Mondeo .....QBV , el día 7 de Enero, en 8241-FKL, logrando así repostar gasolina por importe de 57?; el 16 de Enero, en 0241-F logrando repostar por importe de 60,91 ? y el 22 de Enero, en ....-ZFU , logrando repostar por importe de 55,21?.

El acusado Lucas está privado de libertad por esa causa desde el 22 de Enero de 2008.

El acusado Severiano ha estado privado de libertad por esta causa del 24 de Enero de 2008 al 16 de Marzo de 2009.

El acusado Luis Enrique ha estado privado de libertad por esa causa de 18 de Abril de 2008 al 16 de Marzo de 2009."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Absuelvo a los acusados Lucas , Severiano Y Luis Enrique , de un delito de Robo con Intimidación (Estación de Servicio Jovipe), del que venían imputados, con declaración de las costas de oficio.

Absuelvo a los acusados Severiano Y Luis Enrique de un delito de Robo con Intimidación (Estación de Servicio Rozas Industrial SA.) y de un delito de Robo de Uso de Vehículo de Motor, de los que venían imputados, con declaración de las costas de oficio.

Condeno al acusado Lucas , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y de disfraz y la atenuante de drogodependencia, de un delito de Robo con Intimidación y como autor de un delito de Hurto de Uso, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogodependencia, asimismo definidos, a la pena por el delito de Robo con Intimidación, de prisión de cuatro años y dos meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de Hurto de Uso, la pena de multa de seis meses, a razón de un cuota diaria de 2?, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales por mitad.

Debiendo indemnizar al Representante Legal de Rozas Industrial SA en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia como el resto del dinero sustraído que no fue abonado por el seguro, cantidad a la que se aplicara el dinero intervenido al acusado (137,10). Con aplicación a esta cantidad del legal interés prevenido en el artículo 576.1 de la LECv .

Condeno al acusado Severiano , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de falsedad en documento oficial tres faltas de Estafa, asimismo definidos, a la pena por el delito, de prisión de seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses a razón de un cuota diaria de 2?, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y por cada una de la Faltas la pena de Cuatro días de Localización Permanente y al pago de las costas procesales por mitad.

Debiendo indemnizar al Representante Legal de Rozas Industrial SA. En al cantidad de 173,12 ? por la gasolina no abonada. Con aplicación a esa cantidad del legal interés prevenido en el art. 576.1 de la LECv .

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Mª Ángeles Oliva Yanes en nombre y representación de D. Lucas , alegando aplicación indebida del art. 244 del CP , no aplicación de la complicidad en la actuación del recurrente en el robo efectuado en la Estación de Servicio, y no comunicación de la utilización de disfraz y del uso de armas.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización de recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 228/09 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación del condenado recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid por la que fue condenado a las penas de cuatro años y dos meses de prisión por la comisión de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y de disfraz y atenuante de drogodependencia, y de seis meses de prisión por un delito de hurto de uso de vehículo de motor, alegando aplicación indebida del art. 244 del CP , no aplicación de la complicidad en la actuación del recurrente en el robo efectuado en la Estación de Servicio, y no comunicación de la utilización de disfraz y del uso de armas.

Por lo que respecta al primero de los motivos, consta que en el acto del juicio el recurrente admitió que sabía que el coche era robado. En su declaración reconoció que aparcaron el coche "legal", que era negro, para no implicarlo en el robo, y que utilizaron el coche blanco, conducido por él, que sabía que era robado. Así pues, la prueba de cargo, en este delito, está integrado por el reconocimiento realizado por el mismo acusado al reconocer en el plenario que utilizó un vehículo teniendo conocimiento de su previa sustracción.

En cuanto a no aplicación de la complicidad, se sustenta en el desconocimiento que tenía el acusado sobre la forma en que iba a transcurrir el robo, siendo ajeno a su voluntad el uso de un pasamontañas y el empleo de armas, lo que a su vez enlaza con el tercer motivo del recurso.

Pues bien, en relación con la participación del condenado, se ha de señalar que, con independencia del conocimiento que pudiera tener sobre las condiciones en que el robo se iba a desarrollar, y que verán más adelante, lo cierto es que manifestó en el plenario que sabía que iban a robar una gasolinera, y por eso cambiaron un coche (perteneciente a otro de los acusados, absuelto por este delito) por otro previamente sustraído, y se quedó en el interior del coche esperando a que sus compañeros finalizaran la acción delictiva.

La jurisprudencia, en estricta aplicación e interpretación del C. Penal en su artículo 28 , al señalar en el mismo no sólo quiénes son autores sino también quiénes han de ser considerados como tales, considera también a los que cooperan a la ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado, en cabal concordancia con la indicación previa de que concurre autoría en los casos de realización conjunta del hecho criminal, lo que supone la concurrencia de varios sujetos en la comisión del delito, habiendo exigido la jurisprudencia diversos requisitos, entre los que cabe destacar la unidad del tipo penal violado, la intervención de dos o más personas en su ejecución en base a requisitos:

a) subjetivo: consenso, pacto, acuerdo simple o concurrencia de voluntades (pactum o societas scaeleris) que no necesita un acuerdo formal, sino que es suficiente con que éste sea tácito, integrando ello el requisito subjetivo de la concientia scaeleris, que demanda necesariamente dolo directo o eventual (STS 2.2. 1982 ), de forma que lo hecho por cada coautor puede ser imputado a los demás mediante su contribución conjunta, objetiva y causal, hablándose entonces de imputación recíproca; requiriéndose además que el coautor sume su parte del dominio del hecho a la de los otros coautores en la ejecución, dejando de interrumpir a voluntad el desarrollo de la actividad desencadenada, es decir, actuando y dejando actuar a los demás en base a lo convenido (STS 10.2.1992, 5.10.1993, 2.7.1994, 24.3.1998 ).

b) objetivo: que cada uno de los concertados ejecute una actividad externa o adopte una actitud manifestada que tienda a la consumación del delito, actuando los participes in solidum y perpetrando directa, material y personalmente, los actos ejecutivos de carácter esencial; aunque no es preciso que cada partícipe realice por sí mismo la totalidad de dichos actos, entre los que cabe incluir la vigilancia destinada a que los restantes partícipes se sientan seguros en la ejecución del hecho por hallarse protegidos contra sorpresas o eventualidades (STS 3.3.1967 y 22.1.1976, 18.10.1980, 5.3, 26.6, 19.10 y 5.11.1981, 30.6, 4.10.1982, 14.1.1983, 16.1 y 14.2.1985, 12.4 y 10.12.1986, 27.2.1987, 21.6.1988, 30.1 y 14.9.1989 y 21.2.1990, 21.10. y 29.11.1991, 15.9.1992, 16.7.1993 ).

Como se ve, la doctrina legal ha establecido con solidez que la previa existencia de concierto o acuerdo para la verificación del hecho delictivo comunica a todos los concertados o convenidos un vínculo de solidaridad participativa que proyecta sobre cada uno de ellos la responsabilidad en el mismo grado, y ello independientemente de la labor concreta desempeñada en pos de alcanzar el designio criminal propuesto; pues aunque desplieguen actuaciones diferentes y algunas de éstas no incidan materialmente en la ejecución directa de los actos inmediatamente conducentes al resultado, sin embargo por la ejecución del plan trazado se encaminan todas ellas al resultado perseguido cuando su ámbito de incidencia añadiendo la doctrina legal que el convenio concierto no requiere especiales formalidades ni meditaciones, bastando la pura aquiescencia seguida de conducta mediante la que se suman los propios esfuerzos a la obtención del propósito comunicado, y señalando insistentemente que las labores de vigilancia, tanto si se aprecian desde el punto de vista correspondiente al dominio del hecho, como si desde el atinente a la teoría de los bienes escasos (pequeña intervención pero decisiva y difícilmente obtenible por otros medios) deben ser consideradas actividad propia de la autoría o en su caso la colaboración necesaria, en función de la cobertura que prestan para una cómoda desenvoltura durante la realización del hecho material, asegurando asimismo la impunidad para caso de descubrimiento.

Doctrina y Jurisprudencia (SSTS de 21.12.92 y 28.11.97 ) coinciden en señalar que "cuando varios partícipes dominan de forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores". La coautoría exige que concurran dos clases de presupuesto: uno objetivo (la coejecución) y otro subjetivo (el acuerdo de voluntades), de tal forma que el alcance de la decisión común o acuerdo previo de voluntades es decisivo para diferir la imputación subjetiva del resultado a los coautores. Dicho acuerdo de voluntades o decisiones conjunta no requiere formalidades especiales y puede darse de una forma tácita, aceptando todos implícitamente lo que cada uno vaya a hacer y sabiendo cada cual que suma su acción a un propósito que las circunstancias del caso revelan como común a todos ellos, por lo que también puede ser simultáneo a la dinámica comitiva, tal como señalan entre otras las SSTS de 20.11.1981 y 18 de febrero de 1992 .

Pues bien, del examen de la dinámica comisiva de los hechos, ha de concluirse que existía un claro concierto entre los tres autores del hecho para la ejecución del mismo y que la participación del apelante no puede calificarse como accesoria o secundaria, sino principal, asumiendo una función relevante, lo que determina su condición de autor en los términos del artículo 28.1 del Código penal .

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la aplicación al recurrente del art. 242.2 y de la agravante de disfraz, se estiman concurrentes dichas circunstancias. Si nos atenemos a la forma en que los hechos discurrieron, el acusado se encontraba muy próximo el vehículo en el que huyeron los autores del robo en la primera gasolinera, la Estación de Servicio Jovipe de Las Rozas, pues había quedado con ellos en encontrarse en ese lugar, de manera que cuando aquéllos salieron corriendo de dicho establecimiento pudo percatarse de que portaban las armas y, con toda probabilidad, llevaban el rostro cubierto. Y cuando, tras estacionar el coche en el que el acusado iba y montó en el que se encontraban dichas personas, también debió vio ver dichos efectos; pero no sólo eso, sino que de manera inmediata se dirigieron a la segunda gasolinera, donde el acusado se quedó dentro del coche mientras sus compañeros cometían el robo, hecho que sucedió con suma rapidez, entrando dichas personas ya con el rostro tapado y las armas en la mano, por lo que así debieron salir del coche. Y si igualmente se tiene en cuenta que según ha declarado el testigo Mariano , integrante del Samer Las Rozas, cuando tras el segundo robo el vehículo abandonó la gasolinera a mucha velocidad y regresó al lugar donde estaba estacionado el segundo vehículo, vio que los ocupantes del asiento delantero de dicho coche iban con los rostros tapados, y que el conductor del coche según el mismo acusado ha reconocido era él, resulta que no sólo tenía conocimiento de la manera en que el robo se iba a producir sino que, incluso, también llegó a tapar su cara a fin de dificultar en algún momento su identificación, de donde puede colegirse que tenía pleno conocimiento de la manera en que iban a proceder sus acompañantes, por lo que resulta de aplicación el art. 65.2 del CP conforme al cual las circunstancias agravantes que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán para agravar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito, por todo lo cual procede desestimar el recurso.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Ángeles Oliva Yanes en nombre y representación de D. Lucas , contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la indicada resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.