Sentencia Penal Nº 180/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 160/2012 de 21 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. MIGUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

D./Da. IGNACIO MARRERO FRANCES

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de septiembre de 2012.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dna. Fernando Díaz Zomeno, actuando en nombre y representación de D. Urbano , defendido por el/la Letrado/a D./Dna. Sherezade Hierro Santana; contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2012 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Las Palmas, Juicio Rápido 30/2012, que ha dado lugar al Rollo de Sala 160/2012, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo condenar y condeno a D. Urbano como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA anteriormente resenado a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por seis meses Y ABONO DE COSTAS."·.

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por cinco días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 2 de julio de 2012, teniendo entrada en la misma el día 6 de julio, se asignó en reparto a esta sección el 9 del mismo mes, designándose ponente conforme a la distribución numérica de asuntos vigente en esta Sala en fecha 3 de septiembre de 2012, y en virtud de providfencia de 14 del mismo mes se fijó el 20 de septiembre fecha para su deliberación y votación; tras lo cuál quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia, sin discutir los elementos fácticos constitutivos del delito de quebrantamiento de pena, poniendo de manifiesto que al darse el consentimiento de la víctima no concurre la intención de incumplimiento, además de insistir en la concurrencia del estado de necesidad.

En relación con el primer aspecto, si bien la Sala Segunda en alguna ocasión había mostrado reservas en cuanto al carácter delictual del quebrantamiento de una pena de prohibición de aproximación cuando se diera consentimiento de la víctima ( STS 1.156/2005, de 26 de septiembre ), más recientemente mantiene el criterio de que tal circunstancia no excluye la naturaleza delictiva del hecho, aún efectuando una reflexión crítica sobre el panorama legislativo que se contempla. Y así se indica en la STS 172/2009, de 24 de febrero que "El artículo 468 del Código Penal sanciona a quien quebrantare una de las penas previstas en el artículo 48, en el caso la prohibición de acercarse a la víctima, impuesta en un proceso criminal en el que el ofendido sea una de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del mismo Código . El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella. Es cuestionable que los intereses públicos y privados afectados estén mejor protegidos con una pena, en principio irreversible en cuanto a su cumplimiento, que a través de una medida de seguridad que podría ajustarse durante la ejecución a las circunstancias reales de las personas afectadas, una vez valoradas, a través de las pertinentes decisiones judiciales. Sobre todo si se tiene en cuenta la conveniencia, e incluso, la necesidad, de establecer límites a la intervención del Estado en esferas propias de la intimidad individual y del derecho de cada uno de regir su vida en libertad. Parece excesivo, desde este punto de vista, impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento, sin posible revisión, siempre que se hayan adoptado las precauciones necesarias para garantizar que esa decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados.

En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución .

No cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria.".

Al margen de esta sentencia, aún más recientemente se ha contemplado el supuesto del quebrantamiento de la medida cautelar, llegando a igual conclusión que la dicha. En tal sentido senala la STS 755/2009, de 13 de julio , que "Acerca de la medida de alejamiento ( art. 468-2 C.P .) es doctrina mayoritaria de esta Sala, de la que constituye excepción la S. no 1156/2005 de 14-3 , que como tal delito contra la Administración de Justicia se comete independientemente de la voluntad de la mujer de aceptar y consentir el acercamiento (véanse S.T.S. no 1079 de 3 de noviembre y 10/2007 de 19 de enero ).

Al efecto se indica que "... la voluntad de la víctima debe reputarse irrelevante por las siguientes razones:

a) el bien jurídico protegido es el principio de autoridad y además no cabe disponer por parte de la víctima de bienes jurídicos como la vida y la integridad corporal, si se entendiera que la razón última de la medida es la protección de estos bienes.

b) el consentimiento de la víctima no permite exonerar de responsabilidad penal a quien comete un hecho delictivo perseguible de oficio.

c) el derecho penal sobre violencia de género tiene unas finalidades que no se pueden conseguir si se permite a la víctima dejar sin efecto decisiones acordadas por la autoridad judicial en su favor.

d) la práctica diaria nos ensena que los consentimientos se prestan en un marco intimidatorio innegable, en el que la expareja se conoce demasiado bien y utiliza para lograr la aceptación del otro artimanas enganosas, cuando no el recurso a sentimientos fingidos o falsas promesas.

Por todo ello el art. 468-2 del C.Penal ha sido debidamente aplicado."

Por todo lo expuesto se desestima tal motivo de impugnación.

SEGUNDO.- Respecto de la concurrencia del supuesto estado de necesidad, senala la STS 470/2009, de 7 de mayo que la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -danando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".

Y de estos elementos merecen destacarse, también, dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido ( STS de 8 de octubre de 1996 ) que "si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entrana el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".

Presupuesto lo anterior, entiende esta Sala, plenamente de acuerdo con el criterio de la Juzgadora de instancia, que debe rechazarse la eximente. Como punto de partida, la supuesta situación de necesidad era preexistente al delito que cometiera con anterioridad y que motivara la pena de prohibición de aproximación, luego la misma fue aceptada por el acusado, máxime en cuanto consintiera incluso la pena en una sentencia firme de conformidad. Al margen de ello, la invocada situación de necesidad no deja de sustentarse en parámetros abstractos sin ninguna virtualidad de lesión o puesta en peligro de bienes de igual o mayor relevancia. Y es que sostener lo contrario sería tanto como mantener que cada vez en que la madre -o el padre según el caso- se quede al cuidado en exclusiva de sus hijos, cuando éstos sean 3 y menores de edad, se objetiva una situación de riesgo grave para la integridad de los ninos, objetivación claramente rechazable desde la perspectiva de lo socialmente cotidiano y el propio sentido común, por más que pueda considerarse una situación incómoda que imponga mayor situación de estrés y la exigencia de extremar las precauciones. Pero es más, si como senala la parte recurrente parece que la denunciante puede estar esperando otro hijo del penado, parece que esa situación de soledad para el cuidado de los menores no ha servido para racionalizar una supuesta puesta en peligro de la situación de los hijos que tiene, ya que si difícil es encargarse de tres, más difícil parece ser encargarse de 4.

Lo cierto pues, es que la invocada situación de necesidad, más allá de su puro sentido gramatical, no entra en los perfiles jurisprudenciales del estado de necesidad como causa de justificación para eximir de responsabilidad penal, procediendo por ello la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- En materia de costas procesales, al ser desestimado el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal D. Urbano , contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2012 del Juzgado de lo Penal Número 4 de Las Palmas, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme al no caber contra ella recurso alguno (ordinario ni extraordinario, arts. 245.3 de la LOPJ , 141 de la LECRIM ), y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.