Sentencia Penal Nº 180/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 163/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Da. Pilar Parejo Pablos

Presidente

Da. Yolanda Alcázar Montero

Da. Pilar Verástegui Hernández

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de septiembre de 2.012.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación no 163/2012 dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado 64/2011, seguido por el Juzgado de Lo Penal no 2 de Las Palmas de Gran Canaria, por delito contra LA HACIENDA PÚBLICA contra Enrique , representado por el Procurador Sra. Pérez Beltrán y asistido del Letrado Sr. Beneyto Naranjo, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y actuando como acusación particular la Agencia Estatal de Administracion Tributaria, representada y asistida por la Abogacía del Estado, siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Da Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 22 de Marzo de dos mil doce , cuyo relato fáctico es el siguiente: "ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que la entidad "Delfín Playa del Inglés S.L.", con domicilio social en San Bartolomé de Tirajana, Centro Comercial Kasbah, 150, cuyo administrador único es Enrique , sin antecedentes penales, no presentó de forma deliberada la liquidación del Impuesto de Sociedades durante los ejercicios 2001 y 2002, resultando infructuosas todos los intentos de la Agencia Tributaria por notificar y requerir documentación, retrasando y perjudicando con dicha actuación la investigación tributaria lo que motivó que para descubrir el fraude la Agencia Tributaria haya recurrido a la estimación indirecta, comprobando sus cuentas bancarias y operaciones realizadas resultando una cuota defraudada del ejercicio 2001 de 248.244,86 euros y durante el ejercicio 2002 de 261.608,20 euros, resultando que la mayoría de las operaciones bancarias eran transferencias que realizaba la sociedad a otra sociedad llamada Alejandro y Lorena SL, de la cual Enrique es igualmente administrador, sociedad que no está dada de alta en el IAE y que no cuenta con ningún trabajador.

Todas las operaciones han sido comprobadas por los requerimientos efectuados a las otras sociedades o personas contratantes al colocarse Enrique en situación de rebeldía ante la agencia tributaria, teniendo que realizar todas las notificaciones por el BOC."

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Enrique como responsable criminalmente en concepto de autor de DOS delitos CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas:

- Por el primer delito (correspondiente al ejercicio 2001), la de DOS ANOS DE PRISIÓN y MULTA de 1.489.469,16 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de DIEZ MESES conforme a lo dispuesto en el art. 53 del CP , así como la INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar a la Agencia Tributaria en la cantidad de 248.244,86 euros, la cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

- Por el segundo delito, (correspondiente al ejercicio 2002) la de DOS ANOS DE PRISIÓN y MULTA de 1.569.649,2 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de DIEZ MESES conforme a lo dispuesto en el art. 53 del CP , así como la INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de condena, debiendo indemnizar a la Agencia Tributaria en la cantidad de 261.608,20 euros, la cual devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576, apartado 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

De las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil responderá, como responsable civil subsidiaria, la entidad "Delfín Playa del Inglés, S.L."

Todo ello con la imposición de costas al penado."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación del acusado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Hechos

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante alega como primer motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba en relación con la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta la actualidad. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653 ), y 197/2002 (EDJ 2002/44866 ), 198/2000 (EDJ 2002/44865 ) y 200/2002 (EDJ 2002/44863), las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre (EDJ 2002/50338 ) y 230/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55509), senalan a este respecto que "... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5 EDJ 1999/13070; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " (FJ 11). ...".

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002 , doctrina seguida en las 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 94 y 96/04 , y 43/05 , entre otras, advierte que "... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976 EDL 1882/1, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...", con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

SEGUNDO.- Pues bien, en el caso de autos la parte recurrente impugna, en primer término, la valoración que la Magistrada de instancia efectuó de la documental obrante en autos y, en concreto, del informe elaborado por los Funcionarios de la Agencia Tributaria, en el que se establecen los cálculos para fijar la cuota defraudada por el régimen de estimación indirecta, los cuales acudieron al juicio oral en concepto de testigos, dando las explicaciones que las partes les solicitaron.

A este respecto, se ha de senalar que la determinación de la cuota defraudada, como elemento objetivo del delito fiscal, constituye, en principio, una cuestión prejudicial de naturaleza administrativa, de carácter no devolutivo, que avoca para sí el órgano jurisdiccional penal y la resuelve atemperándose, en lo sustantivo, a las reglas del derecho administrativo-fiscal ( arts 3 y 7 de la LECRIM y art 10.1 LOPJ ) ( STS 872/2002 16-5 ; 1336/2002 15-7 ).

Pero, como ha senalado asimismo la Jurisprudencia ( STS 426/03, 3-4 ), la liquidación no es competencia de la Administración Tributaria en los casos de delito fiscal pues, conforme a lo prevenido en el art 77.6o de la, ahora derogada, Ley General Tributaria de 1963 , y actual art 180.1 de la Ley General Tributaria "Si la Administración tributaria estimase que la infracción pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente, o remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo, que quedará suspendido mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme, tenga lugar el sobreseimiento o el archivo de las actuaciones o se produzca la devolución del expediente por el Ministerio Fiscal.." En consecuencia, en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la Administración Tributaria sino por el propio Tribunal Penal.

Por tanto, en el caso objeto de enjuiciamiento, la Juez "a quo" tuvo presente para la determinación de la cuota defraudada, tanto el informe elaborado por los funcionarios de Hacienda, como el informe pericial presentado por la defensa y ratificado en el juicio oral. Y consideró que el método utilizado por aquéllos era más racional y representativo que el seguido en el informe de parte, motivando exhaustivamente las razones que le llevaron a ello. Y esta Sala no aprecia que tales razones sean ilógicas o arbitrarias.

Según lo expuesto, el informe elaborado por la Hacienda Tributaria no vincula al órgano judicial. Es éste, insistimos, quien fija la cuota defraudada, partiendo de las pruebas que obran en las actuaciones. El informe (no resolución administrativa) elaborado por la Administración se toma en consideración, junto con el resto de material probatorio, como prueba documental elaborada por un funcionario público imparcial y con conocimientos técnicos en la materia, revisándose por el propio órgano judicial los criterios seguidos para la determinación de la cuota defraudada y acogiendo, en su caso, los mismos.

TERCERO.- El recurrente considera que el procedimiento utilizado en el referido informe para determinar la cuota defraudada por el régimen de estimación indirecta no se ajusta las previsiones legales.

El método de estimación indirecta para determinar las bases tributarias, previsto en el vigente del art 53 de la Ley General Tributaria , es aplicable cuando la Administración no pueda conocer los datos necesarios para la estimación completa de las bases imponibles, entre otras causas, por la falta de presentación de las preceptivas declaraciones por el sujeto pasivo del impuesto. Y en el caso presente, dado que, como consta en los hechos probados, el recurrente no presentó la declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios 2001 y 2002, ni, a pesar de los requerimientos de la Hacienda Pública, la documentación necesaria para la estimación de sus bases y rendimientos, según las diligencias obrantes en el expediente administrativo, se procedió correctamente al recurrir al sistema de estimación indirecta.

Ahora bien, según lo expuesto, la Juez "a quo" valoró legítimamente el resultado de dicha estimación indirecta al formar juicio sobre los hechos que debía declarar probados como base de su enjuiciamiento ( STS 2115/02, 3-1-03 ). Y es que la alegada vulneración del art 53 LGT , al margen de que no se produjo, como a continuación analizaremos, no afecta al órgano judicial pues, como senala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Enero de 2003, rec. 591/2001 (EDJ 2003/966) dicho precepto no es una norma sustantiva, sino procedimental cuya aplicación incumbe exclusivamente a la Administración.

Los criterios seguidos por los funcionarios de Hacienda para el cálculo de la cuota defraudada por el régimen de estimación indirecta se ajustan a dicho precepto tributario pues resulta evidente que los ingresos bancarios de la sociedad de la que el acusado es administrador exceden de los rendimientos ordinarios de una sociedad dedicada exclusivamente a la actividad de rent a car, como está dada de alta en el IAE la entidad Delfín Playa del Inglés, SL. Por tanto, y contrariamente a lo senalado en el recurso, no es que no se haya tenido en cuenta esa otra supuesta actividad de la citada sociedad, es que el acusado no ha facilitado los datos necesarios para acreditar el origen de tales cuantiosos ingresos, lo que, evidentemente, no le puede beneficiar. Es al mismo al que corresponde facilitar a la Administración Tributaria, y posteriormente al órgano judicial, todos los datos que revelen las actividades desarrolladas por la entidad de la que es administrador. Su falta de transparencia en el ejercicio de tales actividades es la que ha motivado el empleo del método de estimación indirecta, atendiendo a todos "los datos y antecedentes disponibles que sean relevantes al efecto" ( art 53.2 a) LGT ), entre los que se encuentran los ingresos en la cuenta corriente, que no han sido objeto de tributación, y sobre los que la Administración tributaria aplica los gastos deducibles para determinar la base imponible. Se utiliza, por tanto, un criterio de imputación de cobros y pagos.

Se opone a este respecto en el recurso, que la sentencia incurre en un error a la hora de valorar la testifical de la defensa, sin que se haya tenido en cuenta la documental y pericial aportadas por la misma.

Sin embargo, la sentencia explica extensamente las razones por las que no acoge los criterios seguidos en el informe pericial de parte, ni tiene en cuenta lo manifestado por los testigos. Y es que ni el Sr. Perito en su informe, ni los testigos Da Esmeralda , D. Ruperto , ni Da Florencia aportaron elemento alguno que acredite que la entidad Delfín Playa del Inglés, S.L ejercía la actividad de cambio de divisas y VISA.

En el citado informe pericial no se adjuntan los documentos que se han tenido en cuenta, según el perito, para realizar el mismo y, en concreto, el contrato bancario respecto de las comisiones pactadas por las operaciones VISA y la autorización del Banco de Espana para ejercer la actividad de cambio de divisas. Por otro lado, los referidos testigos manifestaron que la entidad se dedicaba a dicha actividad, lo que, a falta de prueba que lo corrobore, no pasa de ser una mera manifestación sin apoyo probatorio. Téngase en cuenta, además, que el acusado no llevaba contabilidad alguna de sus negocios, ni existen justificantes de las supuestas operaciones realizadas, lo que incide en ese vacío probatorio. Y lo cierto es que le habría resultado sencillo al acusado aportar tales elementos, y, sin embargo, manifiesta que la documentación se ha perdido al inundarse un local de su propiedad, lo que, al margen de no acreditarse, no explica el motivo por el que no existe copia de tales documentos en la entidad bancaria y en el propio Banco de Espana.

Y lo mismo cabe senalar respecto de la documental aportada y respecto de la que se alega que no se ha tenido en cuenta en la sentencia. Las actas notariales con manifestaciones testificales no se pueden valorar por las mismas razones expuestas con anterioridad, y, además, no han sido realizadas ante el órgano de enjuiciamiento encargado de valorarlas. Y el expediente administrativo seguido a la empresa Alejandro y Lorena, S.L, a la que se transfería las cantidades ingresadas en la cuenta de la sociedad Delfín es irrelevante. El hecho de que la entidad Alejandro y Lorena, S.L tuviera bienes inmuebles no exonera al acusado de tributar por las cantidades ingresadas por Delfín, SL, ni justifica el ilógico proceder de aquél, que transfería todo el dinero que ingresaba en la cuenta de esta última sociedad a la entidad Alejandro y Lorena, SL., la cual no ejercía ninguna actividad, para luego extraer los fondos de esta cuenta mediante cheques de importe inferior a 3000 euros a fin de que el Banco no tuviera obligación de identificar a la persona que realizaba tal operación ni de informar a Hacienda de la misma.

Por tanto, el acusado, ante los cuantiosos ingresos que constan en la cuenta corriente de la sociedad y la falta de tributación por los mismos, elementos del tipo acreditados por las acusaciones, no da una explicación alternativa razonable que permita a la otra parte investigar la misma. Se limita a alegar la existencia de una segunda actividad de la sociedad, respecto de la que no figura dada de alta en el IAE y de la que no aporta libros de contabilidad, justificantes de operaciones, contratos bancarios o las autorizaciones administrativas correspondientes. Esta omisión absoluta de datos no puede incidir en su beneficio cuando, según lo expuesto, le correspondía aportar los elementos probatorios necesarios para justificar tales ingentes ingresos.

En definitiva, resultando las conclusiones a las que se llega en la sentencia de instancia, racionales y lógicas, y que, por ello, la Sala hace suyas, procede la desestimación del motivo, así como la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art 24 CE ) y del principio "in dubio pro reo", al existir prueba de cargo suficiente, según lo expuesto, para condenar al acusado.

CUARTO.- Por último, se opone por el apelante que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6a CP .

Sin embargo, la sentencia realiza un minucioso análisis de las actuaciones, sin que se aprecie paralización del procedimiento por causa no imputable al ahora apelante. Así, resulta que el imputado tuvo que ser declarado en rebeldía en octubre de 2009, estando posteriormente las actuaciones en poder del Sr. Letrado de la defensa para calificar, dada la complejidad de la causa, desde el 25 de marzo de 2010 hasta el 10 de febrero de 2011, fecha en la que presenta escrito de defensa, tras ser requerido por el Juzgado de Instrucción. Por tanto, no concurre la atenuante solicitada.

En definitva, por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( ART 240.1o L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación procesal de Enrique contra la sentencia dictada, con fecha 22 de Marzo de 2012, en procedimiento Abreviado número 64/11, del Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompanando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.