Sentencia Penal Nº 180/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 28/2013 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00180/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº 2 DE ALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

N85850

N.I.G.: 02003 43 2 2010 0030283

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000028 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: ALKLIMA S.A.

Procurador/a: D/Dª JACOBO SERRA GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª CRISTOBAL BALIBREA LUCENDO

Contra: CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FERSISO S.L., Cornelio

Procurador/a: D/Dª ANTONIO LOPEZ LUJAN, ANTONIO LOPEZ LUJAN

Abogado/a: D/Dª VICENTE MIGUEL PRADO ALBALAT, VICENTE MIGUEL PRADO ALBALAT

S E N T E N C I A Nº 180/14

EN NOMBRE DE S. M EL REY

ILMOS. SRES:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.-

Magistrad@s:

Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE.-

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.-

En Albacete, a cinco de Junio de 2014.-

VISTAen Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la Causa número 28/13 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de ALBACETE, tramitada bajo el número 198/12 por el Procedimiento Abreviado, por Delito de ESTAFA, contra Cornelio , de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000 , nacido en (Socuellamos) Ciudad Real el día NUM001 -1956 hijo de Luciano y María Angeles , con domicilio en Albacete, CALLE000 , nº NUM002 - NUM002 , sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa; y contra RCS 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES FERSISO S.L',representados por el/la Procurador/a D./ª. ANTONIO LÓPEZ LUJÁN y defendidos por el/la Letrado/a D VICENTE MIGUEL PRADO ALBALAT; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. CARMEN PANADERO LOZANO y Acusación Particular ALKLIMA S.A., representado por el Procurador D. JACOBO SERRA GONZÁLEZ, y defendido por el Letrado D. CRISTOBAL BALIBREA LUCENDO, designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE y:

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de Septiembre de 2012 Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 3414/10practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto dar traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular, a fin de que en el plazo de diez días solicitase la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.

SEGUNDO.-Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor este se ha celebrado el día 20 Mayo de 2014 en cuyo acto se han practicado las pruebas instadas por las partes, con el resultado que obra en soporte grabado sistema e fidelius.

TERCERO.-La Acusación Particular de ALKLIMA S.A., en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafaagravada de los artículos 249 y 250.1.3 º, 6 y 7 del Código Penal vigente a dicho momento. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitando la pena de cuatro años y nueve meses de prisión y multa de diez meses y quince días a razón de 30 euros de cuota diaria.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado Cornelio , así como Construcciones y Promociones Fersiso S.L., indemnizará a Alklima S.A., en la cantidad de 26.534,12 euros.

Por su parte el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248 y 249 CP .Es responsable en concepto de autor el acusado. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Solicitando la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y costas.

En el orden civil el acusado indemnizará a Alklima S.A., en 26.534,12 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C , con la responsabilidad civil subsidiaria de 'Construcciones y Promociones Fersiso, S.L.'.

CUARTO.-La defensa del acusado en el mismo trámite solicitó la libre absolución para su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.

PRIMERO.-El 16 de Octubre del año 2006 el acusado Cornelio ,mayor de edad y sin antecedentes penales,en su condición de constructor y representante legal de la mercantil ' Construcciones y Promociones Fersiso S.L.'suscribió un contrato con la mercantil ' Gamat Promociones Almansa 2003 S.L'como Promotora para la ejecución de una obra consistente en un edificio de veintidós viviendas en solar sito en la C/ Mendizábal de Almansa y para ello se presupuestó la misma por importe de 1.474.931 € , existiendo partidas destinadas al abono de oficios o subcontratas y en concreto: 24.581, 44 € irían destinados a los trabajos de instalación del servicio de climatización y ventilación.

SEGUNDO.-Y así el acusado Cornelio como representante legal de la mercantil antedicha:' Construcciones y Promociones Fersiso S.L.'mantuvo relaciones comerciales con 'AlKlima S.A' a quien se la subcontrató para la instalación de climatización-ventilación en diversas edificaciones que la constructora estaba ejecutando.

Dichas relaciones comerciales transcurrieron con normalidad y sin problema alguno hasta que entre finales del año 2007 y mediados del 2008 la empresa 'AlKlima' se encargó de la instalación de la climatización en el edificio de la C/ Mendizábal de Almansa, obra en la que variaron las condiciones que hasta ese momento se venían manteniendo y basado en la confianza consolidada por relaciones comerciales existentes con anterioridad aceptó 'AlKlima' dicho nuevo encargo creyendo que sería una obra más que transcurriría como las otras ,no teniendo intención el acusado de cumplir con su obligación de pago pese a que él sí cobró la totalidad del importe de la obra que abonó la Promotora y cuando se le pedían explicaciones se excusaba manifestando que no habría problema alguno para el cobro que 'en ésta ocasión' se realizaría a fin de obra.

TERCERO.-Y así, para el pago de los trabajos realizados por 'Alklima' emitió tres pagarés: uno el 23-1-2008 por importe de 15.080 euros con fecha de vencimiento 12 de Mayo de 2008, otro el 3-3-2008 por importe de 15.921,10 euros por fecha de vencimiento del 10 de Junio de 2008 y otro el 27-3-2008 importe de 8.331,12 euros con fecha de vencimiento de 10 de Julio de 2008, importe todos ellos que al llegar las fechas de vencimiento no fueron atendidos por el acusado, pese a que disponía de fondos y solvencia suficiente para hacerlo puesto había recibido de la mercantil Promociones Gamat el precio total presupuestado para la ejecución de la obra.

CUARTO.-Los perjuicios sufridos por 'AlKlima' ascienden a 26.534,12 € cuyo importe reclama.

Fundamentos

PRIMERO.-Efectuada por el Tribunal una valoración en conciencia de todos los medios de prueba practicados consistentes en: interrogatorio del acusado, testifical y prueba documental, cabe concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1.6º CP ,como a continuación se va argumentar.

SEGUNDO.-La Acusación Particular tipifica los mismos como delito de estafa agravada ex artículo 250.1,nº 3 , 6 y 7 del Código Penal vigente en el momento de la comisión, y así hasta el 22 Dic.2010, dicho precepto:artículo 250, castigaba con penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses los supuestos en que la estafa: 3.ºSe realizase mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.6.ºRevistiese especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia y: 7.º Se cometiera abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Resultando que en su apartado 2º se establecía que:'Si concurrieran las circunstancias 6ª o 7ª con la 1ª del número anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses'.

Pues bien,la redacción actual resulta más favorable para el acusado de ahí que sea esa la que procede aplicar.

En efecto, el actual artículo 250 CP redactado por el apartado sexagésimo segundo del artículo único de la L.O. 5/2010 de 22 de junio por la que se modifica la L.O. 10/1995 de 23 de noviembre del Código Penal («B.O.E.» 23 junio)con vigencia desde el 23 diciembre 2010, ha suprimido el anterior apartado 3º, por lo que resta por analizar si concurren los antiguos tipos agravados de los apartados 6 y 7,que se corresponden con el actual apartado 4.º: Cuando revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familiay 6.º Cuando se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Y se mantiene en cualquiera de esos casos la pena de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, que se agrava con horquilla de penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses cuando concurren las circunstancias 4ª, 5ª o 6ª con la 1ª del número anterior, no siendo éste el supuesto que nos ocupa.

Nos centramos por tanto en el tipo previsto y penado en el artículo 248 y 249 en relación con el 250.1.6º CP como de seguido vamos a explicar.

TERCERO.-Mantiene la defensa que los hechos no son constitutivos de delito por cuanto no concurren los elementos necesarios que tipificarían la conducta del acusado como delito de estafa, estando en presencia en todo caso, de una cuestión civil.

Y la Sala como ya ha anunciado, no sintoniza con dicha tesis.

CUARTO.-En efecto, como hemos señalado en numerosas resoluciones: la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social sino que se trata de un concepto normativo explicitado 'ex lege' con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien ' con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero '.

Y ello exige la concurrencia y acreditación de los siguientes elementos:a) un engaño bastante , esto es, idóneo objetiva y subjetivamente;b)para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptiblede ;c)inducirle a realizar un acto de disposición ; d) en perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

La ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes.

QUINTO.-En la Jurisprudencia 'menor' resulta destacable la St dictada por la AP de PALMA de MALLORCA,,Sección 2, de 14 de octubre de 2013( Sentencia: 87/2013/Recurso:50/2013 ) que enjuicia y resuelve un supuesto equiparable pues declara probado cómo '... El acusado xxx en representación de la sociedad mercantil xxx a principios del año 2005 contrató los servicios de la entidad xxx S.L. para la realización de trabajos de instalación eléctrica y de comunicaciones en dos bloques de viviendas y locales comerciales de nueva construcción en .....ascendiendo el total de los trabajos a la cantidad de 152.474,39 euros, más 24.395,90 euros en concepto de I.V.A.

A cuenta de dichos trabajos, el acusado satisfizo, en junio de 2005, un total de 23.163,34 euros.

Para el pago de la cantidad restante (153.706,29 euros), el acusado entregó al representante de xxx S.L. cuatro pagarés: ninguno de ellos fue atendido al cobro en la fecha de su vencimiento.

II/.- Durante el año 2005 el acusado contrató, también, con la entidad yyy S.L. la instalación de aire acondicionado en los dos citados bloques de viviendas, ascendiendo el importe por dichos trabajos a la cantidad de 18.650 euros, que fueron abonados en su totalidad.

Posteriormente, se contrató por el acusado, con idéntica empresa, para diversos trabajos en los parking de los referidos inmuebles; el valor de estos trabajos ascendía a la cantidad de 29.393,96 euros más 4.703,03 euros en concepto de IVA. Nuevamente, el acusado emitió cuatro pagarés, con cantidades parciales de lo debido y que, en el momento de su vencimiento no fueron atendidos al cobro.

III/.- Todos los referidos pagarés fueron firmados por el propio Sr.xxx.

IV/.- Ya desde el año 2004, la mercantil xxx S.L. se encontraba en una difícil situación económica...'.

Y se razona que:La conducta del acusado al contratar con las mercantiles acusadoras vino presidida por un engaño omisivo-admitido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo desde el año 1992-,y por el que se entiende aquella ocultación de datos significativos a los contratantes, engaño que constituye el motor decisivo para que la parte desinformada acceda a realizar o autorizar la prestación y el consiguiente desplazamiento patrimonial. Este engaño omisivo es lo que se produjo cuando el acusado aparentó solvencia necesaria al contratar con xxx e yyy S.L., y que, si bien la acreditación de la intención defraudatoria del Sr....carece de prueba directa, como ocurre generalmente a la hora de acreditar el elemento subjetivo del tipo al que se reconducen unos hechos probados,la prueba indiciaria expuesta en el anterior razonamiento sí que nos conduce a la conclusión de que el acusado era perfecto conocedor de la difícil situación económica que arrastraba la mercantil que gestionaba, al menos, desde hacía seis meses a la contratación con las mercantiles de referencia...'

Igualmente nuestro alto Tribunal en reciente St:STS, Sala Segunda, de lo Penal,de 15 Abr.2014 (entre otras muchas), reseña que :'...La ley requiere que el engaño sea 'bastante', y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen...En el caso, las acciones enjuiciadas se inscribieron en un marco de relaciones comerciales desarrolladas dentro de la normalidad ... Cierto, también se ha dicho, que puede haber supuestos, como los hay en la Jurisprudencia, en los que, al engaño, por burdo, podría incluso negársele la condición de tal. Pero no es el caso,en el que, a lo sumo, pudo darse un coeficiente de buena fe, inducido por la, sin duda, eficaz puesta en escena de xxx...

Por tanto, para que comparezca la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes , que sea el medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos y, de ese modo, lo hace en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima Jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse. Un elemento central del delito de estafa, que, como resulta de los hechos y de lo que acaba de exponerse, se dio sin duda en este caso...'.

SEXTO.-Traslado ello al caso que nos ocupa, todos y cada de los argumentos esgrimidos tanto por la AP de Illes Balears como por el Alto Tribunal son perfectamente aplicables y así se acredita :

A/Por un lado que el acusado cobró de la Promotora el importe íntegro de la obra ejecutada con presupuesto aportado como anexo al contrato de ejecución de obra (folios 165 y ss) en el que se detallaban partidas-folios 173 y ss-y una de ellas destinada al pago del trabajo de climatización ejercitado por la querellante, trabajo que el acusado NO pagó a la misma;

B/De otro, se acredita que la querellante efectuó el trabajo en la creencia absoluta de su cobro y confianza plena basada en que con el acusado ,empresario dedicado a la construcción, ya venía manteniendo anteriores relaciones comerciales en las que no surgió ningún problema, por lo que actuó pensando que como otras obras ésta sería cobrada si bien en ésta ocasión el acusado le hizo creer que ello sería a fin de obra a diferencia del método aplicado en otras anteriores, y ello se aceptó precisamente por la confianza a la que hemos aludido,y:

C/El acusado no prueba,tratándose de prueba de descargo,qué motivos o causas pudieron justificar su urdido y planificado impago con expedición de pagarés sabiendo que a su vencimiento éstos no podrían ser cobrados, sin que baste el ya manido argumento de que estalló la crisis económica que afectó de lleno a la construcción quedándose sin línea de descuento, pues tenemos que insistir: YA HABÍA COBRADO DE LA PROMOTORA y tuvo a su disposición todo el dinero para destinarlo al pago de los distintos oficios, en el caso, del instalador del servicio de climatización.

En suma, se acredita cómo el acusado, aprovechándose de una confianza ya existente basada en anteriores relaciones mercantiles que transcurrieron con normalidad, hizo creer a la querellante que su trabajo sería pagado sabiendo de antemano que no lo cobraría aunque en ésta ocasión le dijo que el pago sería'a fin de obra' entregando pagarés sabiendo igualmente que no se iban a cobrar como también los renovó con el mismo convencimiento,resultando que la querellante de haber conocido dicha circunstancia esencial no habría realizado su trabajo cuyo impago le generó los perjuicios reclamados.

SÉPTIMO.-Efectivamente declaró en el plenario el representante legal de 'AlKlima': Sr. Granero quien manifestó que en ésta ocasión ' les dijo que les pagaría al final de la obra, que no es lo habitual peor había confianza, que no vió al acusado angustiado ni en situación de crisis económica...'.

Declararon los representantes de empresas contratadas en la misma obra para otros oficios como electricidad o carpintería, y todos manifestaron que el acusado renovó los pagarés y al final se quedaron sin cobrar.

Y declaró el Promotor, representante legal de 'GAMAT' quien manifestó que al constructor (acusado) se le pagó en su totalidad. ..Que formaba parte del contrato la ejecución de la climatización, que le consta que muchos no han cobrado...Que pagó la totalidad e incluso la retención también para los subcontratistas delante de un abogado y él insistió en que ese dinero tenía que ir destinado a su obra ...'.

OCTAVO.-Resulta AUTOR de los hechos declarados probados el acusado Cornelio por su acreditada participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los mismos: artículo 28-1 CP .

NOVENO.-INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA.

No concurriendo circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, partimos de pena de prisión que abarca una horquilla de uno a seis años ex art.250.1.6º CP , entendiendo el Tribunal, por mor del artículo 66.1.6ª del mismo Texto Legal -6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho- que la pena a imponer, teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad y la entidad de los hechos cometidos debe ser la de 18 MESES DE PRISIÓN y Multa de SEIS MESES a razón de 20 € Cuota- Día.

En cuanto a las penas accesorias por mor del art.56.1 CP : en las de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunasde las siguientes, resultando igualmente proporcionado la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

DÉCIMO.-Responsabilidad Civil.

Se solicita por sendas acusaciones que el acusado indemnice a la perjudicada en 26.534,12 € más intereses con responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil 'Construcciones y Promociones Fersiso S.L' €, debiendo accederse a ello en virtud de los artículos 110 y ss y 125 y ss del C.P . incrementada con los intereses legales ex artículo 576 de la LEC hasta su total abono.

UNDÉCIMO.-Por mandato del artículo 123 del Código Penal y 240 y ss de nuestra Ley Adjetiva , las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables.

VISTOS,además de los citados, los artículos 1 , 3 , 6 , 12 , 14 , 19 , 23 , 27 , 29 , 35 , 47 , 49 , 58 , 61 , 63 , 67 , 72 , 78 , 82 , 91 , 103 , 106 , 109 , y 110 del Código Penal y los Artículos 14 , 141 , 142 , 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOSa Cornelio como autor criminalmente responsable de un Delito de ESTAFA AGRAVADA ya definido previsto en el artículo 251.1.6 Código Penal , a la pena de: DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN,y MULTA DE SEIS MESES, a razón de 20 Euros Cuota-Día, accesoriade Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas incluidas las de la Acusación Particular.

En orden a su Responsabilidad Civildebe indemnizar a la querellante-perjudicada 'AlKlima S.L' en la cantidad de 26.534,12 € en concepto de daños y perjuicios, devengándose los intereses del artículo 576 de la LEC hasta su completo abono,siendo responsable civil subsidiaria la mercantil: 'Construcciones y Promociones Fersiso S.L'.

Contra la presente Resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio.

Así , por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a nueve de Junio de dos mil catorce.