Sentencia Penal Nº 180/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 10558/2012 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143P20090142832

Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 10558/2012

Asunto: 301720/2012

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 66/2012

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº8 DE SEVILLA

Negociado: 1C

Contra: Oscar

Procurador: JUAN RAMON PEREZ SANCHEZ

Abogado: MARIANO DE ALBA RUFIAN

Ac.Part.: Mercedes

Procurador: IÑIGO RAMOS SAINZ

Abogado: ENRIQUE ALGAR MORILLO

SENTENCIA Nº 180/2014

Iltmos. Sres.Magistrados:

Dª.Inmaculada Jurado Hortelano

D. Luis Gonzaga de Oro Pulido Sanz

Dª. Pilar Llorente Vara

En Sevilla a 9 de abril de 2014

Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Sevilla, seguida por delito de estafa y apropiación indebida contra Oscar representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Pérez Sánchez y defendido por el Letrado Mariano de Alba Rufian, en la que ha sido parte como Acusación Particular Mercedes , representados por el Procurador de los Tribunales D . Iñigo Ramos Saiz y defendido por el Sr. Letrado D. Enrique Algar Murillo y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Pilar Llorente Vara.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa o, alternativamente de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 , 250.1 1 ºy 4 º, 250.2 y 252 del CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,solicitando la pena de 5 años de prisión, con Accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de quince meses, con cuota diaria de 10 euros, con aplicación del articulo 53 del Código Penal en caso de impago y costas. El acusado indemnizara a Mercedes en al suma de 36.826,98 euros, que se incrementara con los intereses de demora prevenidos en el articulo 576 LEC .

La Acusación Particular en nombre Mercedes modifico la multa solicitada que debe decir '15 meses por el delito de estafa' y modifica el delito de apropiación indebida, se adhiere al Mª Fiscal para formularla como alternativa al delito de estafa, solicitando la misma pena de prisión; elevo las demás conclusiones provisionales a definitivas y califico los hechos como constitutivos de un delito de estafa o, alternativamente apropiación indebida penados en los artículos 248 , 249 , y 205.1 1 º y 4 º y 252 del Código Penal , solicitando la pena de 5 años de prisión y multa de 15 meses a razón de 30 euros diarios por el delito de estafa o, 5 años por el delito de apropiación indebida. El acusado indemnizara a Mercedes en 40.191,94 euros, cantidad que deberá ser incrementad con los intereses legales.

SEGUNDO.-La defensa del acusado elevo sus conclusiones definitivas, excepto la cuarta que modifico en el sentido que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, subsidiaria a su petición de absolución. Interesa la libre absolución del mismo.

En el mes de marzo de 2007, el acusado Oscar nacido el NUM000 -76, sin antecedentes penales, concertó con Mercedes , la realización de unas obras de rehabilitación en la vivienda habitual donde residía, en la CALLE000 nº NUM001 de Sevilla. El presupuesto ascendía a 112.165,19 euros.

Mercedes entrego a Oscar como parte del precio de la obra por adelantado dos cheques al portador por importe de 22.433,04 euros, de fecha 28 de marzo de 2007, librados contra su cuenta corriente del Banco de Santander.

Pasado el tiempo y, observando Mercedes que las obras no comenzaban, pidió explicaciones al acusado y este le manifestó que era necesario conseguir la licencia, pagar las tasas y proveer otros gastos y exigió otros 4.923,19 euros, que Mercedes abono mediante la entrega de otro cheque de fecha 4 de mayo de 2007.

Por último, y al trascurrir el tiempo sin que las obras avanzaran, Mercedes se lo comento a este, y le volvió a exigir otros 12.835,71 euros en concepto de 'movimiento de tierra, cimentación y seguridad y salud que abono mediante otro cheque.

Consta en autos tasación pericial de los trabajos realizados por el acusado en la cantidad de 3.364,96 euros, el resto de las cantidades entregadas por Mercedes no fueron aplicadas la obra, ignorándose el destino que el acusado dio a las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, antes de entrar en el fondo del asunto, la defensa alega prescripción del delito de apropiación indebida. Por dicha representación se parte de la base de considerar que tanto el Mº Fiscal como de la Acusación Particular, al calificar los hechos por el delito de apropiación indebida, del articulo 252 del C.P no se precisa si la remisión es al artículo 249 o al artículo 250 del mismo texto legal , y por tanto en beneficio del reo seria al 249 y no a la figura agravada del 250 CP, por lo que la pena estaria prescrita. No obstante de la simple lectura de los escritos de acusaciones, se desprende que la remisión se hace a la tipo agravado del artículo 250 del CP , pues así se infiere además del propio relato de hechos, petición de pena y de la determinación del Tribunal competente para el enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto tanto por el Mº Fiscal como por la Acusación particular se califican los hechos como constitutivos de un delito de estafa y alternativamente de apropiación indebida.

Respecto al delito de estafa el art. 248 del C.P . castiga a los que, ,con animo de lucro , utilizaren engaño bastante para producir error en otro , induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Exigiéndose por tanto la concurrencia de lo siguientes requisitos: acción engañosa , precedente o concurrente que viene a constituir la'ratio essendi ' de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito , con afán de enriquecerse el mismo o un tercero (animo de lucro ); que tal acción sea adecuada eficaz y suficiente para provocar error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto realice un acto de desplazamiento patrimonial y por tanto que exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.(SS580/2000 de 19-5 ;1012/2000de 5-6 ;457/200 de 14-3 entre otras ) En el ilícito penal de la estafa , el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato ,que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibida y se enriquecerá con ellos. La crimininalizacion de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio sigue antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte(. S.T.S, 513-93 ;75-98 ) El alma de la estafa es no obstante el engaño , ósea como refiere la sentencia del T.S. 79/200 de 27-1, entre otras cualquier ardid , argucia , o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación , que de otra manera no hubiera realizado. En definitiva el engaño ha de ser antecedente, causante y bastante, es decir suficiente como para viciar el consentimiento del sujeto pasivo.

En el caso de autos, no ha quedado acreditado con la contundencia que exige el derecho penal, el engaño, requisito esencial del delito de estafa, ni su utilización, base del desplazamiento patrimonial. No consta que el denunciado urdiera un plan para conseguir dicho desplazamiento; baste recordar que fue Mercedes la que acudió al mismo aconsejada por una amiga. Entre ambos, y a propósito de la obra, surgió una relación de amistad y confianza, motivo por el cual el acusado la acompaño al Banco en todas las ocasiones que le entrego los cheques, sin que de este simple hecho pueda deducirse, en principio móvil espurio alguno, mas allá de la comprobación de la disponibilidad económica de esta, en la primera ocasión y, el simple acompañamiento el resto de las veces.

Por todo ellos entendemos que no concurren los requisitos referidos del delito de estafa. El delito, que entendemos cometido por el acusado surgió en un momento posterior, cuando con el dinero en su poder no lo aplico a las obras de rehabilitación de la vivienda de la denunciante y no dio explicación alguna ni atendió a las llamadas de esta.

TERCERO.-Tanto el Mº Fiscal como la acusación particular, formulan la acusación por el delito de estafa o alternativamente apropiación indebida. Respecto a este último, en el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos distintos en el desarrollo del «iter criminis», uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, otro subsiguiente, que estriba en la indebida apropiación de los mismos, con perjuicio de otro. En el primer momento, el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble --o de valores a algún otro activo patrimonial, con arreglo a la redacción dada por el Código de 1995-- para que se le dé alguna determinada aplicación o destino, según lo pactado entre el «tradens» y el «accipiens». En un segundo momento, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, el que los recibió deja de darles la aplicación y destino pactados, y los distrae y se los apropia.

La Sala Segunda del TS, en doctrina concordante con la anterior, manifestada, entre otras, en sentencias de 30 Nov. 1989 , 7.2 y 30 Mar. 1991 , 10.2 , 11.6 y 2 Jul. 1992 , 16 Abr. 1993 , 14.3 y 15 Nov. 1994 , la ya mencionada sentencia 1023/95 de 11.10 , la 715/96 de 18.10 , la antes citada 896/97 de 26.6 , la 955/97 de 1.7 , la de 19 Ene. 1998 y 302/2000 de 28 Feb. 2000 , ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida que consisten en :a) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, los valores y activos patrimoniales; b) un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó --depósito--, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes --bienes entregados en comisión o administración-- o en cualquier otra finalidad --que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de «numerus apertus», en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida ; c) el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor --lo que implica la distracción; y d) el elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito

CUARTO.-En el presente supuesto y analizando la prueba practicada en el plenario tenemos por un lado la declaración de la perjudicada que manifiesta que conoció al acusado através de una amiga, y le encargó la obra de rehabilitación de su vivienda . El acusado le pidió dinero para la obra antes de irse ella de la casa y la acompaño al Banco para comprobar que tenía dinero y le entrego las primeras cantidades en dos cheques.

Posteriormente, una vecina la llamo para advertirle que se había caído un casquillo de la casa, ella se lo dijo al acusado y pusieron una malla para que no cayeran los escombros a la calle. Pago tres veces, una al principio y dos después.

Según declara la perjudicada, en la casa no se hizo nada hasta el punto que la obra la tuvo que hacer otra empresa, y se ha visto muy perjudicada económicamente porque tenía el dinero justo.

La empresa que ha realizado la obra la ha demandado por falta de pago del importe de las obras.

Niega que cambiara la cerradura para impedir la entrada al acusado, fue este el que se fue sin efectuar la obra, parte de la cual ya le había sido abonada.

El acusado por su parte da una explicación de las obras que realizo, niega los hechos y añade que fue la denunciante la que cambio la cerradura y le impidió el acceso a la casa .De las cantidades recibidas según su declaración las aplico en primer lugar a los gastos de desmontaje de la cocina y baños y adoptaron las medidas urgentes, hicieron lo que podían porque no tenían licencia.

Tuvieron que adoptar medidas de urgencia que les pedía la Gerencia Municipal de Urbanismo de apuntalamiento, fachada etc y le pidió otros 12.000 euros para ello.

Manifiesta que no siguió la obra porque no tenía licencia y Mercedes le dijo que no volviera más y puso una cerradura nueva impidiendo la entrada para recoger el material.

Las declaraciones del acusado, con claro propósito de descargo, se contradicen con las de la perjudicada y con la declaración del arquitecto, Hermenegildo , el cual manifestó que la nueva empresa fue la que hizo toda la obra ,que el acusado solo puso una malla en la obra y no recordaba si puso puntales o nó. Que solo hicieron medidas de emergencia pero no llego a construir ni rehabilitar. Si bien no recordaba algunos extremos, dado el tiempo transcurrido se remitió a su declaración en el Juzgado.

Por su parte como testigos de la defensa declararon, Iván , arquitecto, que no había concluido la carrera y estaba en el estudio del anterior, cuyas declaraciones sin dudar de su veracidad nada nuevo aportan y no se contradicen con las del arquitecto; también declararon dos empleados que relataron los trabajos realizados que coinciden con el desmontaje de baños y cocina, aludido con anterioridad si bien ambos manifiestan que se colocó un andamio, en clara contradicción con los anteriores que no observaron el mismo. Relatan ambos que en la vivienda se encontraba material perteneciente al acusado de esa obra y de otras, pues utilizaban esta como almacén.

Frente a estas declaraciones, además de las de la perjudicada y arquitecto mencionadas, se consideran acreditados los hechos, por las prestadas por el representante legal de Aljanibe S.L que fue la empresa que hizo la obra y manifestó que no había materiales, y su empresa hizo toda la obra consistente en demolición saneamiento cimentación etc..

Por su parte el perito Justo ratifico su informe el cual, elaboro con la documental que le fue facilitada y concluyó que el valor de lo realizado por el acusado ascendía a 3.364,96 euros.

De todo lo anterior se desprende que ha quedado acreditado por la prueba practicada que el acusado recibió las cantidades referidas de la denunciante, extremo no cuestionado por ninguna de las partes, realizo obras de desmontaje y otras por valor de 3.364,96 euros y se apropió del resto de las cantidades entregadas.

Por ello, la conducta posterior del denunciado, que sabedor de la imposibilidad de cumplir aquello a lo que se comprometió con la denunciante, no procedió a realizar la obra en los términos que habían concertado, es subsumible en el delito de apropiación indebida , pues habiendo recibido el dinero como anticipo de unas obras que no llegó a realizar, hizo suyo el dinero entregado por aquella, aplicándolo a otras finalidades. Alega el denunciado que realizo parte de la obra y que fue la propia denunciante la que impidió su entrada en al vivienda para concluirlas, pero admite que la obra no se realizó y que recibió el dinero por parte de la denunciante. Un recto proceder hubiera sido, ante la imposibilidad de cumplimiento, proceder sin necesidad de requerimiento de la otra parte a la devolución del dinero que decidió no devolver. No hacerlo, es un indicio de la voluntad apropiatoria antes expuesta.

En esta situación no puede ser sino ser reveladora de una intención de materializar la ilegítima apropiación pretendida.

QUINTO.-Los hechos relatados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250 1, 1º del mismo texto legal .

Del delito referido es responsable en concepto de autor Oscar . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al mismo al pena de dos años de prisión, dentro de la extensión establecida en el artículo referido al considerar dicha pena prudencial teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos y de la víctima; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al abono de las costas del presente procedimiento.

SEXTO.-Señala el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable criminal mente de un delito o falta lo es tan bien civilmente .En aplicación a este principio, cuya extensión se determina en los artículos 109 ya 115 de dicho cuerpo legal . Por ello el acusado, en concepto responsabilidad civil deberá de indemnizar a la víctima, en la suma de 36.826,98 euros, cantidad en la que ha resultado perjudicada la denunciante, resultante de descontar, a la cantidad total entregada por esta, el importe de los trabajos efectuados por el acusado que han sido tasados en 3.364,96 euros, con aplicación del interés legal del artículo 576 LEC .

SEPTIMO.-Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Oscar , como autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con la Accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y Multa de nueve meses con cuota diaria de 6 euros , con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas procésales.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Mercedes en la cantidad de 36.826,98 euros, con aplicación de los intereses legales del articulo 576 de la LEC .

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.-