Sentencia Penal Nº 180/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1885/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0051526

Procedimiento Abreviado 1885/2015

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Valdemoro

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1793/2011

SENTENCIA 180/2016

Magistrados

Dª PILAR DE PRADA BENGOA (PRESIDENTA)

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)

En Madrid, a 29 de marzo de 2016

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado al margen referenciado, seguido contra el acusado don Domingo , con NIE NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Rosa Calvo González-Regueral, la Acusación Particular Vicente Carrasco, SL, representada por el letrado Don José Luis de la Fuente Fernández; y el acusado Sr. Domingo , defendido por el Letrado Don Juan Carlos Herranz Blázquez; y siendo ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN HERRERO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el 249 del CP , reputando responsable del ilícito en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena y al abono de las costas procesales.

Como responsabilidad civil solicitó que indemnizase a la mercantil 'Vicente Carrasco, SL' en la cantidad de 6.946,76 euros por la cantidad apropiada.

SEGUNDO.-La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el 250-1 , 6ª del CP , reputando responsable del ilícito en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena y al abono de las costas procesales.

Como responsabilidad civil solicitó que indemnizase a la mercantil 'Vicente Carrasco, SL' en la cantidad de 6.946,76 euros por la cantidad apropiada.

TERCERO.-La defensa del acusado, en sus conclusiones finales, interesó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS

Entre finales del mes de agosto y a lo largo del mes de septiembre de 2011, el acusado, don Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que venía desempeñando las funciones de encargado en el Salón de Juegos que la empresa Vicente Carrasco, SL, tiene en la Plaza de la Piña nº 6 de Valdemoro desde el 15 de junio de 2008, con ánimo de ilícito enriquecimiento, se apoderó de un total de 6.946,76 euros correspondientes a la recaudación de las máquinas.

Entre sus funciones, estaba la de efectuar la recaudación de las máquinas y hacer los ingresos de las mismas en la caja fuerte del Salón para después proceder a su ingreso en la cuenta bancaria de la empresa.

Solamente don Maximo y el acusado tenían acceso a la caja fuerte y poseían clave para su apertura.

La causa estuvo paralizada desde el 30 de julio de 2013 hasta el 27 de octubre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP , siendo responsable del mismo, en concepto de autor, el acusado.

La estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro;

b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de «numerus apertus» del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, «aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver» ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 );

c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y

d) que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Estos elementos concurren en el hecho declarado probado, que ha quedado acreditado en el acto del juicio en base a una suficiente prueba indiciaria, capaz de destruir la presunción de inocencia.

Según la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 782/2009 de 22 de Junio , en la prueba indiciaria lo que se demuestra es la certeza de unos hechos llamados indicios que no son constitutivos del delito objeto de acusación pero permiten, a través de la lógica y las reglas de experiencia, inferir el hecho delictivo y la participación del acusado. La posibilidad de que esta clase de prueba se considere de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, está sometida al cumplimiento de determinados requisitos, que esta Sala viene exigiendo reiteradamente:

A)Los indicios han de estar plenamente acreditados; exigencia cuyo control casacional no posibilita la revaloración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de instancia de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882). Esto significa que debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio ( Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 ; 14 de mayo , 8 de junio y 30 de noviembre de 1998 ).

B)Los indicios han de ser plurales ( Sentencia de 8 de marzo de 1994 ), porque es la acumulación de ellos en un mismo sentido lo que permite formar la convicción del Tribunal excluyendo toda duda ( Sentencia de 9 de mayo de 1996 ); si bien excepcionalmente cabe que el indicio sea único pero de singular potencia acreditativa ( Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997 ), o que un solo hecho-base se pueda diversificar en una pluralidad de indicios, pues tal multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que recaigan sobre un mismo objeto ( Sentencias de 5 de marzo y 3 de abril de 1998 ).

C)Han de ser los indicios concomitantes al dato fáctico a probar. Es decir: deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala en tal sentido viene declarando que 'resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba ha sido, tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de circumy stare, implica estar alrededor y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella' ( Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo , y 13 de julio de 1996 ).

D)Deben estar interrelacionados: 'Derivadamente esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no solo de la adición o suma, sino también de esta imbricación' ( Sentencias de 13, de 21y de 24 de mayo , y 13 de julio de 1996 ).

E)Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( Sentencias de 18 de octubre de 1995 ; 19 de enero y 13 de julio de 1996 , entre otras).

F)En el ámbito de lo formal es preciso que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado ( Sentencias de 18 de enero y 11 de abril de 1995 ).

Pues bien, efectuando una valoración conjunta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, declaración del propio acusado, documental y testifical, podemos señalar como indicios base los siguientes:

El acusado era el encargado del Salón de Juegos situado en la Plaza de la Piña nº 6 de Valdemoro, cargo que comportaba entre sus funciones, según él mismo ha declarado, efectuar la recaudación, el arqueo de caja y el ingreso del dinero, primero en la caja fuerte del salón, y luego en el Banco.

Don Maximo , que depuso como testigo, es el encargado general de los Salones pertenecientes a la empresa Vicente Carrasco, SL, y explicó que solamente él y el acusado tenían acceso a la caja y poseían una clave, pues Victorio , persona a la que se refirió el acusado, sólo ejercía esas funciones cuando don Maximo estaba de vacaciones.

En el mes de agosto, al hacer el arqueo de las máquinas de bingo, detectaron que faltaban 1040 euros. Los únicos que tenían las claves en esa época eran Victorio y el acusado.

El 30 de septiembre, cuando el testigo, Sr. Maximo , se personó en el Salón para efectuar el arqueo correspondiente a ese mes faltaban ya 6.946,76 euros. Se encontraban presentes el acusado y él. Al pedirle explicaciones sobre este hecho, el acusado dijo que debía tener en cuenta que se habían pagado más de cuatro mil euros en premios de las máquinas y, como le pareció extraño por la suma de la que se trataba, ambos cogieron los contadores para ver el dinero que había en ellos y comprobaron que, no sólo no era cierto que se hubiese pagado esa cantidad en premios, sino que se habían recaudado mil y pico euros.

La única persona que había podido tener contacto con el dinero era el acusado. Él mismo dijo que lo había contado primero sólo y estaba todo el dinero. Cuando llegó el Sr. Maximo y lo contaron juntos, ya faltaba esa suma. Es decir, en estas dos ocasiones en las que ha faltado dinero, el acusado tenía la clave y el acceso a la caja. Es la única persona que coincide las dos veces.

En el documento aportado al inicio del acto del juicio y que obra unido al acta, constan las siguientes cifras: 1040 y al lado escrito 'faltante' y debajo 4.269,85 euros y al lado 'pago bingo'. El acusado reconoció que lo había escrito él, aunque indicó que no ponía fecha.

El perjuicio se ha cifrado por el representante de la empresa Vicente Carrasco, en base al arqueo de caja que se efectuó.

Es cierto que ninguno de estos datos objetivos acredita por sí solo que fuera el acusado quien se apoderó en esas dos ocasiones de las cantidades cobradas en el Salón de Juegos, pero mantienen todos una íntima interrelación, es decir conexión recíproca, y son concomitantes respecto al hecho de los sucesivos apoderamientos; de su conjunto se desprende la consecuencia de que hubo de ser el acusado el autor de las apropiaciones. Esta es la conclusión que impone la lógica.

SEGUNDO.-No procede su calificación, como pretende la Acusación Particular, como figura agravada del artículo 250-1 , 6º del CP , es decir, que se cometa el delito con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional. Y ello, porque, como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 782/2009 de 22 de Junio , esa figura recoge en realidad dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional', del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional y de otra parte el abuso de las 'relaciones personales existentes' entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

En igual sentido las Sentencias 1749/2002 de 21 de octubre , y 103/2001 de 30 de enero ; y en sentido similar las SS 626/2002, de 11 de abril ; 1218/2001, de 20 de junio ; y 2232/2001 de 22 de noviembre .

En este caso, el acusado quebrantó la confianza que la empresa depositó en él, pero únicamente como encargado del Salón, que mantenía una relación laboral con la mercantil y que, como función propia de su cargo, debía hacer la recaudación y el arqueo de caja, pero, como señalan las resoluciones citadas, este quebranto es inherente a la naturaleza defraudatoria de la indebida apropiación, y su desvalor, se encuentra en el tipo genérico del artículo 252 del CP .

No existe, fuera de la relación laboral, ninguna otra relación que cobije la recepción del dinero poseído con obligación de entregarlo o devolverlo, y, por consiguiente, no se aprecia ningún plus de desvalor que se pueda añadir al que supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

TERCERO.-Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6ª del CP .

Es cierto que su aplicación no ha sido solicitada en el acto del juicio por ninguna de las partes intervinientes, pero, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2006 , esta Sala ha declarado que la obligada introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, si bien es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento 'ex novo', en supuestos -como el presente- en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla general, dado que, aún sin proposición de parte, la narración fáctica de la Sentencia contiene todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aún de oficio, vendría obligado a aplicar (véase SS.T.S. de 23 de febrero de 1.996 y 15 de diciembre de 2.000 y 21 de enero de 2.005).

Del examen de los autos, podemos señalar como hitos procesales a tener en cuenta los siguientes:

Los hechos tuvieron lugar en los meses de agosto y septiembre de 2011, las Diligencias Previas se inician ese año, se dicta el Auto de Transformación a Procedimiento Abreviado el 25 de mayo de 2012, el Auto de Apertura de Juicio Oral el 29 de abril de 2013 y el 30 de julio de 2013 se dicta la Diligencia de Ordenación de remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento. Es aquí donde se detecta una paralización de dos años, pues, desde esa fecha, hasta el 4 de septiembre de 2015 no se dicta la Diligencia de Ordenación haciendo el señalamiento para el 27 de octubre de 2015. Llegado el día del juicio, éste se suspende y se acuerda la remisión del procedimiento a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo.

Así las cosas, y, constatadas las injustificadas dilaciones en la tramitación del procedimiento, esta Sala estima la concurrencia de la atenuante analógica indicada, por lo que procede, apreciada aquélla, que se aplique el art. 66.1 C.P .y en su consecuencia, imponer la pena en la mitad inferior de la señalada para el delito (seis meses a tres años de prisión), fijando la misma en nueve meses, atendidos el desvalor de los hechos y la entidad del resultado.

CUARTO.-La responsabilidad civil dimanante del ilícito penal abarca, en el presente caso, la indemnización en favor de la mercantil Vicente Carrasco, SL, derivada de las consecuencias perjudiciales generadas por el delito.

A tenor de lo previsto en el artículo 116 .1 del Código Penal y demás concordantes, el acusado deberá indemnizar el perjuicio derivado de su ilícita conducta que asciende a la cantidad de 6.946,76 euros objeto de la apropiación y que fueron cuantificados por el arqueo de caja.

La cantidad anterior se incrementará en el interés legal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Fallo

CONDENAMOS al acusado don Domingo como autor responsable de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; a que indemnice a Vicente Carrasco, SL en la suma de 6.946,76 euros por la cantidad apropiada, con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al abono de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.