Sentencia Penal Nº 180/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 94/2017 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de Sala núm. 94/2017
Causa: Procedimiento Abreviado núm. 28/2017 del
Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Granada.
Ponente: Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
S E N T E N C I A NÚM. 180/2018
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.
ILTMOS. SRES.:
Magistrados
D. José María Sánchez Jiménez.-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
Dª. Aurora Fernández García.-
En la ciudad de Granada, a doce de abril de dos mil dieciocho.-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen
relacionados, ha visto en juicio oral y público la Causa núm. 94/2017 dimanante del Procedimiento
Abreviado núm. 28/2017 del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Granada , seguida por supuesto delito
de estafa o apropiación indebida, contra los acusados:
1.- Isaac , nacido en Colomera, el día NUM000 de 1.952, hijo de Raimundo y Raquel , con
DNI núm. NUM001 y domicilio en Peligros (Granada) c/ DIRECCION000 nº NUM002 , en situación de
libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por
la Procuradora Dª María Jesús Hermoso Segovia y defendido por el Letrado D. Carlos Ballesteros Camacho;
2.- Juan Antonio , nacido en Moclín (Granada) el día NUM003 de 1.960, hijo de Cipriano y Crescencia
, con DNI núm. NUM004 y domicilio en Maracena (Granada) c/ DIRECCION001 nº NUM005 , en situación
de libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado
por la Procuradora Dª María José Jiménez Hoces y defendido por el Letrado D. Antonio Martínez Romero; y
3.- Pilar , nacida en Peligros (Granada) el día NUM006 de 1.958, hija de Marcelino y Angelica , con
DNI núm. NUM007 y domicilio en Peligros (Granada), c/ DIRECCION002 nº NUM008 , , en situación de
libertad provisional por esta Causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la
Procuradora Dª María del Carmen Sánchez Valenzuela y defendido por el Letrado D. Antonio Camy Escobar.
Ejercen la acusación el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Susana Vega Torres, y la
acusación particular de María Rosario , representada por el Procurador D. Antonio Jesús Pascual León y

defendida por el Letrado D. José Antonio Alcántara Cruz. Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Juan Carlos
Cuenca Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada el día 2 de abril de 2.018 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la Causa seguida por supuesto delito de estafa, o alternativamente, de apropiación indebida contra los acusados arriba reseñados.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253,1 en relación con el art. 250,1,1ª del CP , o subsidiariamente, un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249, en relación con el art. 250,1 CP . Considera penalmente responsables en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sean condenados a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, y al pago proporcional de las costas causadas.



TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite, con ratificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 253,1 en relación con el art. 250,1,1ª del CP , o subsidiariamente, un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248 y 249, en relación con el art. 250,1 CP . Considera penalmente responsables en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicita que sean condenados a la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena, multa de diez meses con cuota diaria de noventa euros, al pago proporcional de las costas causadas, y a que indemnicen solidariamente a María Rosario con la cantidad de 21.000 euros, más los intereses legales previstos en el art. 576 dela LEC .



CUARTO.- Las Defensas de los acusados interesaron su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS De las pruebas practicadas en el acto de juicio oral, valoradas en conciencia por este Tribunal, resulta probado y así se declara que los acusados Isaac y Juan Antonio , mayores de edad, con antecedentes penales que no resultan computables en el presente procedimiento, mediante escritura pública de fecha 4 de septiembre de 2.003, constituyeron, junto a las entidades Pacolo S.L. (administrada por el primero) y Construcciones Provigran S.L. (cuya administradora única era la también acusada Pilar , mayor de edad, con antecedentes penales no computables), la entidad Procrifa S.L. Su objeto social, entre otros, según sus estatutos, era la construcción y promoción de viviendas. Su capital social, íntegramente desembolsado, al tiempo de su constitución, fue de 3.006. Los tres acusados citados fueron nombrados administradores conjuntos, dos de ellos mancomunados.

Mediante escritura pública de fecha 18 de enero de 2.005, la referida entidad Procrifa adquirió una finca en Atarfe (Granada) con una superficie aproximada de 30.500 metros cuadrados, incluida en el Plan Parcial del Sector Residencial SR-2/B del citado municipio, por precio de 3.600.000 euros, que financiaron con un préstamo con garantía hipotecaria concedido por la entidad Cajasur.

Sobre dicho solar, una vez urbanizado conforme a las previsiones del Plan Parcial, proyectaron una promoción de 98 viviendas, locales y garajes en un edificio plurifamiliar y de 34 casas unifamiliares, promoción denominada Complejo Residencial DIRECCION003 , iniciando el proceso de venta de dichos inmuebles sobre plano.

De esta forma, con fecha 17 de octubre de 2.005, se celebró contrato privado de compraventa entre Procrifa S.L. como vendedora, y la denunciante María Rosario , como compradora, por el que ésta adquiría a aquélla una vivienda con plaza de garaje y trastero en el citado edificio de 98 viviendas, a construir conforme al proyecto de ejecución redactado por la arquitecto Ángeles . El precio total de los inmuebles, IVA incluido, fue pactado en 141.260,60 €, conviniéndose en el contrato las condiciones de pago del mismo, a saber, la suma de 3.000 euros entregados antes de la firma del contrato; otros 3.000 euros a la firma del mismo; 15.000 euros mediante el pago de mensualidades a razón de 500 euros por mes; 14.640 euros a la entrega de la llaves de la vivienda y el resto mediante subrogación en el préstamo hipotecario a concertar por la entidad vendedora. Se pactó en el contrato que la entrega de los bienes tendría lugar en abril de 2.008 (un plazo de dos años y medio desde la firma del contrato).

La compradora María Rosario entregó, conforme a lo convenido, los primeros 6.000 euros y los 15.000 aplazados en las citadas mensualidades. En total, 21.000 €.

Entre 2.005 y 2.006 se reservaron la mayor parte de las viviendas proyectadas en la citada promoción.

En julio de 2.006 el Ayuntamiento de Atarfe convocó a los administradores de Procrifa S.L. para indicarles que habría que realizar una modificación del Plan Parcial para incluir un suelo contiguo, lo que tan solo supondría un retraso de cuatro o cinco meses en el inicio de las obras. No obstante, entre mayo y junio de 2.007 el Ayuntamiento les comunicó la negativa de la Junta de Andalucía a dicha modificación. Se derivó de todo ello un retraso en el inicio de aquéllas.

Procrifa S.L. solicitó a Cajasur, entidad que había financiado la adquisición del solar, un préstamo al promotor destinado a la financiación de la ejecución de la obra, que no fue finalmente concedido. Ante dicha negativa, los administradores de Procrifa S.L. mantuvieron contactos con la entidad La Caixa a fin de obtener dicha financiación que, inicialmente les fue ofrecida, si bien con la condición de que contratase como constructora a la entidad Ferrovial- Agroman, por lo que cambiaron al constructor inicialmente previsto por ello, rescindiendo el contrato con la entidad CMC Pulianas, a quien en principio habían encargado la construcción de la promoción. A mediados de abril de 2.008, La Caixa comunicó que la solicitud de crédito había sido finalmente denegada y no se concedió el préstamo al promotor, lo que determinó una situación de falta de tesorería desencadenante de una serie de impagos y embargos que hacen inviable acudir a otras entidades financieras.

Como quiera que a la fecha prevista en el contrato, María Rosario no había recibido los inmuebles adquiridos, presentó demanda de resolución del contrato y devolución de cantidad contra Procrifa S.L. con fecha 16 de febrero de 2.009, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Primera Instancia nº 13 de esta ciudad, que con fecha 4 de mayo de 2.009, con allanamiento de la entidad demandada, dictó sentencia estimatoria de la demanda y condenando a Procrifa S.L. a tener por resuelto el contrato de compraventa y a restituir a la demandante María Rosario la cantidad de 21.000 euros más los intereses legales moratorios.

Con fecha 20 de marzo de 2.009, el Procurador Miguel Angel García de Gracia, en representación de diversos acreedores de Procrifa S.L., presentó demanda de concurso necesario de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil de Granada. Por auto de 25 de junio de 2.009, el Juzgado de lo Mercantil declaró la situación de concurso necesario de Procrifa S.L.

María Rosario no recibió los bienes adquiridos. Tampoco le ha sido devuelta cantidad alguna, ni por los acusados ni en el procedimiento concursal.

Por lo que concierne al bloque en que había de construirse el piso comprado por la Sra. Ochando, fue realizada tan solo la excavación del terreno.

Fundamentos

PRIMERO. - Ambas partes acusadoras mantienen como calificación principal de los hechos la de delito de apropiación indebida del art. 253,1 en relación con el art. 250,1,1ª del CP (en su redacción actual, que no la vigente al tiempo de comisión de los hechos) y de forma subsidiaria, estiman que la conducta sería constitutiva de un delito de estafa del art. 248 en relación con los artss. 249 y 250,1,1ª, del mismo cuerpo legal .

Antes de comenzar el análisis de ambos tipos penales en relación con los hechos objeto de la presente acusación debe partirse, como premisa no controvertida por ninguna de las partes, de una serie de hechos.

Así, no se discute que María Rosario compró a Procrifa S.L. en documento privado, cuya existencia, fecha y clausulado tampoco son controvertidos, un piso con plaza de garaje y trastero en la promoción que en Atarfe la entidad vendedora proyectó ejecutar. No es tampoco objeto de discusión el precio convenido, las condiciones de su pago y que, como cantidad total, entre la fecha de celebración, octubre de 2.005, y abril de 2.008, María Rosario entregó la cantidad total de 21.000 euros (que ahora también reclama en concepto de indemnización aun cuando ejerció acciones civiles de resolución de contrato y reclamación de cantidad, con el resultado dicho). E igualmente, no es discutido que, a la fecha en que debió recibir los inmuebles, no le fueron entregados por Procrifa S.L. A tal fecha, María Rosario cumplió con todas las obligaciones asumidas en el contrato que firmó (pagar las cantidades previstas) pero Procrifa S.L. no cumplió las prestaciones a su cargo, a saber, la entrega de los bienes vendidos. En ese momento de la entrega de llaves, en las condiciones previstas o proyectadas en tal documento privado, la compradora hubiera debido abonar una parte restante del precio y subrogarse en el préstamo hipotecario concertado (que hubiera concertado) la entidad promotora.

Pero en dicho momento, abril de 2.008, la promotora, como hemos dicho, no entregó a la compradora la vivienda, garaje y trastero comprometidos. Es más, no los había construido pues según han reconocido tanto los acusados como el testigo que a su instancia declaró Nicanor (esposo de Pilar y encargado de la obra), del edificio proyectado tan solo se realizó la excavación, y en cuanto a las viviendas unifamiliares también incluidas en el Complejo Residencial, tan solo se ejecutó una parte (según dicho testigo, aproximadamente un 30-40 %).

Ahora bien, siendo estos los hechos que podemos considerar incontestados, el incumplimiento del contrato de compraventa por la entidad vendedora Procrifa S.L., por ella misma reconocido al allanarse en la demanda civil entablada, no constituye, como veremos, argumento suficiente para dar vida ni al imputado como principal delito de apropiación indebida, ni al que con carácter subsidiario se califica como delito de estafa.

Hemos de llamar también la atención sobre la falta de acreditación de algunos extremos a nuestro juicio de relevante interés, tales como el porcentaje de ejecución de la obra (más allá de las manifestaciones de los acusados y del citado testigo), o las vicisitudes en torno a la tramitación y ejecución del Plan Parcial en que se proyectó el complejo residencial (de las que tan solo hallamos datos referenciales en el informe de la administración del concurso necesario (folios 105 a 135, en concreto folio 113, vto.), o información más precisa sobre la negación de los créditos al promotor tanto por Cajasur como por La Caixa (igualmente encontramos referencias de ambas en el citado informe de la administración concursal, y en algunas resoluciones de archivo dictadas en otros procedimientos penales seguidos contra los mismos acusados). Estima la Sala que hubiera resultado conveniente una más profunda indagación sobre tales extremos, en la medida en que determinaron, según la versión de los acusados, inicialmente un retraso en la ejecución de la obra y finalmente una casi total frustración de la misma por falta de financiación externa, que derivó en una situación de insolvencia conducente al concurso necesario de acreedores a que se vio abocada la entidad. Si existieron expectativas fundadas de obtener financiación de las referidas entidades de crédito (Cajasur y La Caixa) y se ejecutó o no ese 30 o 40 % de las viviendas unifamiliares y se realizó la excavación del bloque plurifamiliar de las 98 viviendas son datos que podrían haberse extraído de las citadas entidades financieras (documental o testificalmente) y de las correspondientes certificaciones de obra, a fin de tener un más preciso conocimiento de lo que se hizo en la promoción, extremo éste que no resulta baladí, tanto en relación al delito de apropiación indebida como al de estafa. La pasividad de las partes nos ha privado de ello.



SEGUNDO.- Sobre el delito de apropiación indebida A los efectos de la presente causa, y dado que se trata de la calificación principal de ambas acusaciones, resulta conveniente clarificar la doctrina más reciente del Tribunal Supremo sobre la calificación que debe darse a la conducta del promotor que incumple las obligaciones previstas en la Ley 57/68 de 27 julio, cuando no entrega la vivienda comprometida ni devuelve las cantidades adelantadas.

La más reciente jurisprudencia del TS se ha pronunciado sobre tal cuestión. Sirvan de ejemplo de ello las SSTS de 20 de marzo de 2.018 ( STS 131/2018) y de 25 de enero de 2.018 ( STS 42/2018 ). En ambas puede leerse, con cita de la STS 739/2017 de 16 noviembre , que el TS en supuestos similares al que se contempla, tenía consolidada una doctrina cuyo contenido principal, así como las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en las SSTS 89/2016 de 12 febrero , y 151/2017 de 10 marzo . En ese precedente jurisprudencial, frente a las alegaciones de un imputado afirmando que el dinero entregado por el comprador lo ha dedicado a diferentes gastos previos para la construcción del edificio donde adquirió su vivienda la parte denunciante, contra argumenta la Sala de Casación que conforme a lo alegado por el recurrente bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que resulta prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.

Y prosigue después argumentando la sentencia 89/2016 que la doctrina de esta Sala -como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 , núm. 29/2006, de 16 de enero , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , núm. 163/2014, de 6 de marzo , núm. 253/2014, de 18 de marzo , núm.

286/2014, de 8 de abril , núm. 309/2014, de 15 de abril , núm. 605/2014, de 1 de octubre , núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015 , de 17 de junio- establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

Prosigue diciendo la referida sentencia 89/2016 que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).

Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente: 'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero'.

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrá de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP -redacción anterior- quien, habiendo recibido cantidades que por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo, está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( SSTS 513/2007, de 19 de junio ; 938/1998, de 9 de julio ; 374/2008, de 24 de junio ; y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible.

Por todo lo cual, considera la sentencia 89/2016 que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas. En esta modalidad contractual específica, las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Con ello pretende el Legislador evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor; es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción.

Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval. De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción.

Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

Remarca la referida sentencia que la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.

Y acaba afirmando la sentencia 89/2016 que la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.

Ahora bien, frente a esta doctrina jurisprudencial, que después ha sido repetida en algunas sentencias posteriores de la Sala (STS 147/2016, de 25-2 ), se alza un criterio que se plasma en algún voto particular y también en otros precedentes jurisprudenciales.

En esta segunda línea jurisprudencial se ubica el voto particular discrepante emitido en la precitada sentencia 89/2016 , en el que se argumenta que no es suficiente con el incumplimiento de las garantías establecidas en favor de los compradores de viviendas respecto de las cantidades anticipadas para convertir automáticamente la disposición de esos fondos en actos incardinables en la conducta apropiativa que define el art. 252 CP (actual 253); de modo que no puede estimarse que el delito surja inevitablemente si finalmente no se devuelven las cantidades ni se entrega la vivienda, con independencia absoluta de cuál sea el destino que les haya dado el promotor incumplidor. Se rechaza por tanto que haya responsabilidad penal aunque no exista constancia de que las cantidades han sido destinadas a otros fines; o incluso aunque haya quedado plenamente demostrado que hasta el último euro se invirtió en la promoción para la que se aportaron. Pues la antijuricidad penal sólo aparece como tal cuando el promotor destina las cantidades recibidas a otros fines - personales o empresariales-, desvío que deberá estar acreditado.

Se cuestiona en esta segunda corriente jurisprudencial la tesis de que desde el instante en que el promotor, haciendo caso omiso de la legislación especial, eluda las obligaciones que se le imponen para garantizar los intereses de los compradores, quede inhabilitado para disponer legítimamente de esas cantidades. Se refuta así que el simple ingreso en una cuenta no independiente ni separada de otros movimientos monetarios, ni asegurada o avalada como establece esa normativa, suponga ya un acto encajable en los verbos típicos del anterior art. 252. Y también se refuta que la inversión efectiva de esas cantidades anticipadas en la construcción de las viviendas a cuyo pago anticipado estaban destinadas sean también actos típicos, tipicidad que sólo se excluiría si la vivienda se hubiera entregado o se devolvieran las cantidades percibidas.

Asimismo se opone esta segunda orientación jurisprudencial a que se aplique el tipo penal de apropiación indebida cuando se hayan invertido todas las cantidades en la cumplimentación de lo convenido contractualmente, considerándose indiferente que se ponga o no a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido; e igualmente se cuestiona que, una vez incumplidas las obligaciones de garantía que marca la ley, se considere indiferente que el hecho del fracaso del proyecto empresarial obedezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas. De modo que, a pesar de la concurrencia de las circunstancias referidas, si el acusado no asegura o avala las cantidades ni constituye con ellas un patrimonio separado afecto a un fin, no podría admitirse que estemos necesariamente ante un delito de apropiación indebida.

Se manifiestan en esta segunda corriente diferentes sentencias de la Sala que consideran que si concurre prueba acreditativa de que el acusado invirtió el dinero o gran parte del mismo en ejecutar la obra convenida con el adquirente de la vivienda que anticipó parte del pago, debe excluirse el ilícito penal y habría que encauzar la reclamación del perjuicio económico por la vía de la jurisdicción civil, no considerando suficiente para aplicar el tipo penal el incumplimiento de la formalización de las garantías bancarias que aseguraran la devolución del dinero anticipado como requisito imprescindible para que el acusado pudiera invertirlo en la obra convenida. Son sentencias por tanto que entran a verificar cuál ha sido el destino del dinero aportado por la víctima que no le ha sido reintegrado en los casos en que la vivienda tampoco fuera puesta a disposición del comprador ( SSTS 417/2015 , de 30 - 6 ; y 537/2014, de 24-6 ).

De todas formas, debe quedar claro que en la mayoría de las sentencias de esta Sala, al margen de la concepción más o menos apegada a la redacción de la ley 57/1968 que se siga en el caso concreto, se suele entrar a examinar las alegaciones de las defensas relativas al destino final del dinero anticipado por los compradores de las viviendas.

Además, en algunas sentencias se advierte que el delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor en la legislación citada en garantía de los derechos del futuro adquirente, sino que debe constatarse la concurrencia de los elementos vertebradores del delito de apropiación indebida adaptados a la peculiaridad de la situación analizada. Es claro que el principio de culpabilidad que inspira todo nuestro sistema de justicia penal, impide/impediría todo automatismo punitivo sin la existencia del reproche de la acción al autor, es decir de su culpabilidad como se exige en el art. 10 del C. Penal ( SSTS 933/2016, de 15-12 ).

Un análisis global de la jurisprudencia permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el encausado - al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.

En cambio, la segunda línea jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del tipo penal.

Ante estas divergencias se celebró por esta Sala 2ª Pleno no jurisdiccional el 23 mayo de 2017 en el que se aprobó el siguiente acuerdo: '1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre, de ordenación de la Edificación , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 ó 253 CP , si concurren los elementos de cada tipo'.

Acuerdo que fue desarrollado por la STS 406/2017 de 5 junio , que tras analizar un exhaustivo estudio de la doctrina jurisprudencial en esta materia, concluye: Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.

Y a continuación analiza la posibilidad de que estas conductas puedan constituir otras figuras delictivas, precisando que con independencia de las cuestiones que puede suscitar la desaparición del término 'distracción' en la apropiación indebida, o la omisión de la 'administración' como uno de los títulos típicos en ese mismo delito, o la admisión explícita de la posibilidad de apropiación de dinero en el artículo 253, la cuestión que aquí se ha planteado puede presentar otros matices desde la entrada en vigor de la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, dado que se incorpora al artículo 252 un supuesto de administración desleal de mayor amplitud que el anteriormente vigente, ya que no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta, sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.

Se castiga en este precepto de nueva creación a «los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado».

Con independencia de que seguiría constituyendo un delito de apropiación indebida la conducta consistente en hacer propios los caudales ajenos recibidos de los compradores de viviendas como cantidades anticipadas para ser empleados en la construcción de las viviendas adquiridas, como única finalidad, y aunque no sea necesario ahora profundizar en la cuestión dado que el precepto no es aplicable a los hechos enjuiciados, cabría plantearse si la utilización de aquellos caudales sin cumplir las imposiciones de la ley de Ordenación de la Edificación, que la regula expresamente, podría ser considerada una administración desleal con arreglo a este nuevo precepto. Naturalmente, la aplicación del mismo necesitaría resolver las cuestiones relacionadas con la ajenidad del patrimonio administrado y con la determinación de la existencia de un perjuicio.

Finalmente, nada impide considerar constitutivos de estafa hechos consistentes en afirmar a los compradores que se ha constituido o se va a constituir la garantía, o, en definitiva, que se dará cumplimiento a las previsiones legales respecto al percibo de cantidades anticipadas, sin que exista voluntad de hacerlo ( STS nº 53/2015, de 27 de enero ). Nada impide, tampoco, la aplicación, en su caso, de las previsiones del artículo 251 CP .

En definitiva, y como resumen de lo expuesto, la actual doctrina del TS en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, los promotores quedan obligados a: 1- A abrir una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.

2- Tales cantidades, en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto --la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida--, solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.

3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.

4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de, o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolver el dinero al que lo entregó.

5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de abrir la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida - -aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida, no olvidemos que la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/99 de 5 noviembre de ordenación de la Edificación que mantuvo expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas en la Ley 57/68 prevé multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley se impondrá por las Comunidades autónomas, en cuantía por cada infracción, de hasta el 25% de las cantidades cuya devolución debe ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las comunidades autónomas.



TERCERO. - Así expuesta la más reciente jurisprudencia sobre este delito cuando de cantidades entregadas a cuenta de vivienda futura se trata y entrando ya a valorar su aplicación al caso de autos, a partir de las premisas no controvertidas que ya avanzamos en el primer fundamento, hemos de concluir que no se aprecian en los hechos los elementos del tipo de la apropiación indebida que ambas acusaciones imputan y ello aun cuando no se entregó la vivienda, ni se han devuelto las cantidades ni se constituyó la garantía prevista en la precitada normativa a fin de asegurar su devolución a la compradora. Ignoramos, aunque así lo afirman los acusados (con mayor énfasis, Isaac ), si la cuenta corriente en que eran ingresadas las cantidades entregadas por la Sra. María Rosario era una cuenta específica de esa promoción, separada del resto de patrimonio de la sociedad.

A iniciativa de algunos de los acusados, ha sido aportado a la causa el informe de la administración concursal de Procrifa S.L. (folios 105 a 135) del que, a falta de otros elementos de prueba (a lo que también aludimos en el primer fundamento), podemos extraer datos de interés para la valoración de la conducta de los acusados y, singularmente, si existió un proyecto de obra con inicio de ejecución de la misma, en la medida en que pueda derivarse de ello que las cantidades recibidas no solo de la compradora denunciante, sino de otros clientes en similares condiciones, fueron destinadas a la construcción de las viviendas comprometidas.

Además del informe de la administración concursal, en el acto del juicio oral, se han aportado por una de las defensas una copia de proyecto de ejecución con sello del Colegio de Arquitectos de fecha 15 de octubre de 2.007, una nota de los aspectos técnicos del mismo y una copia de la escritura pública de compra del solar.

De tales medios de prueba se colige que una vez adquirido el solar en enero de 2.005, y diseñado el proyecto de la promoción, entre ese año 2.005 y 2.006 se realizaron la mayor parte de los contratos de compraventa, o de reserva, de las viviendas proyectadas en la citada promoción. En julio de 2.006 el Ayuntamiento de Atarfe comunicó a los administradores de Procrifa S.L. que habría que realizar una modificación del Plan Parcial para incluir un suelo contiguo, y que tal inclusión tan solo supondría un retraso de cuatro o cinco meses en el inicio de las obras. No obstante, entre mayo y junio de 2.007, el Ayuntamiento comunicó a los administradores la negativa de la Junta de Andalucía a dicha modificación. Se derivó de todo ello un retraso en el inicio de aquéllas, superior al indicado.

Igualmente, resultó de capital importancia para la frustración del proyecto de promoción la falta de financiación bancaria del mismo, pues para ello Procrifa S.L. pidió a Cajasur, entidad que había financiado la adquisición del solar, el préstamo al promotor que no fue finalmente concedido por esa entidad. Buscaron entonces los administradores de Procrifa S.L. otra entidad que la proporcionase y mantuvieron a tal fin contactos con La Caixa. Inicialmente les fue ofrecida dicha financiación, si bien con la condición de que contratase como constructora a la entidad Ferrovial-Agroman, por lo que cambiaron al constructor inicialmente previsto por ello, rescindiendo el contrato con la entidad CMC Pulianas, con su conste correspondiente (no determinado), a quien en principio habían encargado la construcción de la promoción.

A mediados de abril de 2.008 (marzo de 2.008, según el director de la sucursal), La Caixa comunicó que la solicitud de crédito había sido finalmente denegada y no se concedió el préstamo al promotor. Así se extrae del auto dictado por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Granada de 1 de septiembre de 2.009 -Diligencias Previas nº 7303/2008-, aportado por la defensa de Pilar al acto de la vista. Todo ello generó una situación de falta de tesorería y una serie de impagos y embargos que cegaron ya las posibilidades de hallar financiación externa para la promoción.

Ya en marzo de 2.009, varios acreedores de Procrifa S.L. presentaron demanda de concurso necesario de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil de Granada, y por auto de 25 de junio de 2.009 , el Juzgado de lo Mercantil declaró la situación de concurso necesario de Procrifa S.L. Dicho concurso sería declarado posteriormente, en la pieza correspondiente, culpable respecto de dos de los acusados, Isaac y Pilar , pero en ambos casos la razón de tal declaración de culpabilidad es ajena a si se produjo desvío o distracción de fondos de la sociedad, y atribuida al retraso en la solicitud de concurso por parte de los administradores, a pesar de la situación de insolvencia, y a la asunción de nuevas obligaciones.

Consta, por último, que en la obra se ha realizado, por lo que concierne al bloque en que había de construirse el piso comprado por la Sra. María Rosario , la excavación, según el precitado informe de la administración concursal.

Así las cosas, aun cuando no se ha justificado con detalle, a través de otros medios de prueba como, por ejemplo, un análisis de los movimientos de la citada cuenta corriente, o de las cuentas de la sociedad, o aportación de documentación sobre los gastos realizados en esa concreta promoción (los antiguos administradores, hoy acusados, dicen que desde la declaración de concurso ya no tienen acceso a tales documentos) no puede desconocerse, a los efectos de valorar si concurren los elementos de este delito, y según la última interpretación jurisprudencial del mismo, que los acusados acometieron un proyecto de promoción que, en principio, respondía a los habituales parámetros de desarrollo en la práctica de cualquier negocio de promoción inmobiliaria: compraron el solar (bien que con financiación íntegramente externa), encargaron un proyecto básico y de ejecución e iniciaron las obras (bien es cierto que, en cuanto al bloque, tan solo la excavación), al tiempo que ofrecían la venta a clientes de los bienes a construir, concertaban contratos con éstos y recibían las cantidades pactadas. En este contexto, fue determinante de la frustración del proyecto, además del retraso en el inicio de la obra, la negación de financiación bancaria de la promoción, y según el informe de la administración concursal, los acusados trataron de buscar fórmulas alternativas para llevar adelante la construcción de las viviendas (cesión de la promoción, constitución de una sociedad cooperativa), sin lograrlo por la falta de acuerdo con la entidad que constituyó la hipoteca sobre el suelo (bien para conceder el crédito al promotor a otra entidad, bien para dividir la carga hipotecaria - folio 114-). Tras esa situación de ahogo financiero, la sociedad estaba abocada al concurso de acreedores. En este no se detectaron (no se desprende al menos del tan repetido informe) desviaciones o salidas de bienes del patrimonio de la concursada de forma fraudulenta (folio 138 vuelto).

A la vista de todos estos elementos probatorios, no encontramos en los mismos datos para concluir que el dinero entregado por la Sra. María Rosario no fue destinado a la promoción de las viviendas, finalmente frustrada por las razones dichas. En consecuencia, los acusados serán absueltos de este cargo.



CUARTO.- Sobre el delito de estafa De forma subsidiaria, las partes acusadoras estiman, para el caso de que no se aprecia la conducta como delito de apropiación indebida, sea considerada como un delito de estafa, en su modalidad agravada del art. 250,1, 1ª al recaer sobre vivienda.

Recordemos que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que los elementos del delito de estafa son: 1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 6) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos (entre muchas S. 1100/2002 de 13 de junio).

En el presente caso, esta calificación subsidiaria tampoco prosperará. Para ello sería preciso que en los acusados hubiera existido un propósito defraudatorio ex ante, es decir, que al tiempo de la celebración del contrato, e incluso del recibo de las cantidades periódicamente entregadas por la Sra. María Rosario , los acusados las hubiesen recibido a sabiendas de que no cumplirían la prestación contractual a su cargo, es decir, la entrega de la vivienda. Hipótesis ésta que, si extrapolamos aquí lo expresado en relación con el delito principalmente imputado de apropiación indebida, no podemos estimar acreditada. Los acusados no cumplieron su prestación al no llevar a cabo la proyectada construcción de la promoción por las razones que han sido ya expuestas en los fundamentos precedentes, no porque apreciamos en ellos una voluntad de engañar a esta y a otros adquirentes de las viviendas.

Consideramos por ello que también deben ser absueltos de este delito.



QUINTO.- Costas procesales Las costas procesales deben ser declaradas de oficio ( art. 240,2 LECr ) VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Isaac , Juan Antonio y Pilar de los delitos de apropiación indebida y de estafa que, aquel como principal y este con carácter subsidiario, les eran imputados por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular. Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Firme que sea esta resolución, déjense sin efecto las medidas cautelares que, en su caso, se hubieran acordado.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECr ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.