Sentencia Penal Nº 180/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 472/2018 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 180/2018
Presidente
D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)
Magistrados/as
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO
Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña, a 18 de julio del 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as Sres/as.
Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº
472/2018, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores
Nº 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Expediente de reforma nº 241/2017 , sobre delito estafa; siendo
apelante , D. Inocencio , defendido por la Letrada Dª. ANA ISABEL BALBOA MONTÁVEZ; y apelado , el
MINISTERIO FISCAL .
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de abril del 2018, el Juzgado de Menores Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo imponer e impongo al menor Inocencio , como autor de un delito leve de estafa, la medida de 4 meses de realización de Tareas socioeducativas; con imposición de las costas procesales correspondientes; absolviendo al mismo del delito continuado de estafa, con declaración de oficio de las costas correspondientes; y, en concepto de responsabilidad civil, el expedientado indemnizará a Nuria . en la cantidad de 200 euros; con más el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; declarando la responsabilidad civil solidaria de los padres del citado menor, Ricardo y Isabel '.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Inocencio , solicitando: '...dicte en su día sentencia por la que, estimando el presente recurso, se absuelva a mi representado con toda clase de pronunciamiento favorables.'

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 18 de julio de 2018.

II.- HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- La sentencia de instancia declaró probados los siguientes hechos: 'El menor acusado Inocencio , nacido el NUM000 de 2001, obrando con ilícito ánimo de beneficio económico y aprovechándose de su relación con Nuria . de 72 años de edad, con un delicado estado de salud, a la que alguna vez ayudó a realizar sus recados, utilizando la libreta de la que era titular única en la entidad Caja Rural de Navarra, realizó en el cajero de la citada entidad de la localidad de Cintruénigo, un reintegro el día 24 de junio de 2017 a las 7,47 horas, de 200 euros, fecha en la que Nuria . se encontraba ingresada en el Hospital Reina Sofía de Tudela, utilizando el menor acusado para hacer la operación la clave de la misma, sin que conste por qué la conocía. Días antes, en el mes de Mayo de 2017, el menor realizó también 3 reintegros, los días 26, 27 y 28, de 50, 100 y 30 euros respectivamente, importes de los que no consta haberse apoderado.'

SEGUNDO. - Esta Sala acepta solo en parte los hechos probados de la sentencia apelada, declarando probados, en su lugar, los siguientes: El menor acusado Inocencio , nacido el NUM000 de 2001, que mantenía relación con doña Nuria , de 72 años de edad, con un delicado estado de salud, a la que alguna vez ayudó a realizar sus recados, utilizando la libreta de la que dicha señora era titular única en la entidad Caja Rural de Navarra, realizó en el cajero de la citada entidad de la localidad de Cintruénigo, un reintegro el día 24 de junio de 2017 a las 7,47 horas, de 200 euros, fecha en la que aquella señora se encontraba ingresada en el Hospital Reina Sofía de Tudela, utilizando el menor acusado para hacer la operación la clave de la misma.

Los días 26, 27 y 28 del anterior mes de Mayo de 2017, el menor, utilizando la citada libreta, realizó también 3 reintegros de 50, 100 y 30 euros respectivamente.

No quedó suficientemente acreditado si el mismo contaba o no con autorización de la citada señora para efectuar esos indicados reintegros.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia impuso al menor Inocencio la correspondiente medida, señalada en el antecedente de hecho segundo de esta resolución, al considerar que el mismo era autor del delito leve de estafa que se le imputaba, al estimar probado que obtuvo la cantidad de 200 € mediante la utilización de la correspondiente libreta perteneciente a la señora Nuria , conociendo, de un modo que no se ha concretado, la clave correspondiente a dicha libreta que permitía la extracción de dinero del cajero en el que se utilizó.

La citada sentencia absolvió, por el contrario, a dicho menor acusado, en relación con otras tres extracciones de dinero que el mismo realizó utilizando las referidas libreta y clave.

Recurrió la sentencia la defensa del citado menor solicitando su revocación y la absolución del mismo, señalando que, al igual que en las tres ocasiones anteriores, en la ocasión en la que extrajo los citados 200 €, contaba con la autorización al respecto de la titular de la libreta y de la cuenta vinculada a ella, señora Nuria .

Dada la imputación que se dirige frente al menor recurrente y la postura mantenida por este y por su defensa en relación con la obtención de esos citados 200 €, habremos de examinar lo actuado a fin de determinar si ha quedado o no suficientemente acreditado que el mismo no contaba con la autorización de la titular de la libreta y de la cuenta de la que se extrajeron esos 200 € en orden a utilizar esa libreta y hacer suya esa cantidad, y, en definitiva, al objeto de concluir si concurren o no los elementos integrantes del delito de estafa imputado al citado menor.



SEGUNDO.- En relación con el citado delito de estafa que se atribuye al menor acusado, es de destacar que, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la comisión de tal delito requiere la acreditación de la concurrencia de una serie de requisitos cuales son los siguientes: ':1) un engaño precedente o concurrente.....; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del artificio del agente; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, por lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria; y 6) por último, ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa' ( Auto del T.S. de fecha 14 de Febrero del 2013 ), habiendo declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo que es elemento esencial en la estafa el '... engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno' ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre de 2012 , y, en igual sentido, otras muchas resoluciones de dicho Tribunal, como el auto de fecha 14 de Febrero de 2013 ).

Destaca dicho Tribunal que 'El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero....' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de abril de 2017 ), siendo la esencia de dicho delito '...el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado.....' ( Auto del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2017 ).

Dicho engaño '...puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del ingenio humano y 'la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece' ( SSTS. 44/93 de 25.1 , 733/93 de 2.4 ), y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente constituye un dolo antecedente ( SSTS. 17.1.98 , 2.3.2000 , 26.7.2000 )' . (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de mayo de 2016 ).



TERCERO.- Partiendo de dicha doctrina, requiriendo el delito de estafa, como se ha señalado, la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, y que, además, sea previo, apto e idóneo para configurar un error en el sujeto pasivo, determinante de una disposición patrimonial perjudicial, habremos de determinar si en el presente caso, quedó probado o no dicho engaño.

Y al respecto, examinado lo actuado, debemos destacar que, frente a la alegación del menor de haber actuado con el consentimiento y autorización de la señora Nuria , no disponemos de la versión de los hechos de dicha señora, que no prestó declaración en momento alguno en el presente procedimiento, disponiendo, únicamente, del testimonio de su hijo, señor Remigio , el cual refirió que su madre, preguntaba por él sobre el particular, le había indicado que no autorizó al menor recurrente a sacar del cajero aquella cantidad de 200 €.

Ante ello, habremos de valorar si, indiscutida la realidad de que el menor hizo suya aquella cantidad de 200 € mediante la utilización de la clave correspondiente a dicha libreta, ese testimonio del citado hijo, en relación con el resto de lo actuado, permite estimar acreditado que el menor actuó sin conocimiento ni consentimiento de la titular de la libreta y aprovechando que conocía la clave de la misma.



CUARTO.- Dada la relevancia que en este caso se ha otorgado al testimonio de referencia del hijo de la víctima, cabe destacar que tiene declarado el Tribunal Supremo, con cita de doctrina del Tribunal Constitucional, que '...la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba ...

Tal como textualmente afirmamos en la sentencia del TC 155/2002, de 22 de julio , de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad....

De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE .

El recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado, por lo tanto, a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ...

Por ello...el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o bien el de una prueba subsidiaria para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo porque se desconozca su identidad, haya fallecido, o por cualquier otra circunstancia que hará imposible su declaración testifical.'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2018 , y, en igual sentido, otras sentencias de dicho Tribunal como las de 11 de diciembre de 2017 y 21 de junio de 2016 ).



QUINTO.- Sentado lo anterior, aplicada la citada doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, estimamos que el resultado de la prueba practicada no permite afirmar con suficiente certeza la falta de consentimiento de la titular de la tarjeta en orden a que el menor recurrente efectuare la disposición de 200 € de que se trata, siendo insuficiente para poder estimar probado este hecho el testimonio de referencia del que se ha dispuesto en este procedimiento, sin que existan otros elementos de prueba, ni siquiera indiciarios, que, en relación con ese testimonio de referencia, permitan afirmar que haya quedado plenamente probada esa falta de consentimiento.

La afirmación de dicho menor de contar con el discutido consentimiento, sería acorde, al menos en parte, con la propia realidad de que efectuó tres extracciones de dinero con anterioridad utilizando el mismo sistema en relación con las cuales no se ha apreciado que no dispusiera del consentimiento de la titular, pudiendo, por tanto, considerarse que podía disponer de tal consentimiento en relación con esas extracciones, lo que sería favorable a apreciar la posibilidad de que pudiere disponer, también, de ese consentimiento en relación con esta última extracción de 200 euros.

Y en sentido contrario a la posible existencia de ese consentimiento, y, por tanto, de que el mismo no existía, contamos con la declaración del señor Remigio , hijo de la titular de la libreta, el cual en todo momento refirió que su madre le indicó que no otorgó ese consentimiento.

Sin embargo, carecemos de cualquier manifestación directa de la titular de la libreta y de la cuenta vinculada a ella, señora Nuria , relativa a la existencia o no de su consentimiento a fin de que el menor utilizare esa libreta al objeto referido.

Y esa ausencia del testimonio directo de la testigo fundamental que podía afirmar o negar el otorgamiento de ese consentimiento resulta ser fundamental en el presente caso, no pudiendo ser suplido por la sola declaración de su hijo, al tratarse de un testimonio de referencia, de lo que él afirma que le manifestó dicha señora, pero sin que esta se haya expresado de manera personal y directa al respecto en este procedimiento en ningún momento.

Acerca de la ausencia del indicado testimonio directo, es destacable que carecemos de datos suficientes en orden a poder afirmar que la señora Nuria no ha podido prestar declaración en momento alguno en este procedimiento, de modo que pueda apreciarse la suficiencia y necesidad del testimonio de referencia al existir imposibilidad de acudir al testigo directo por concurrir razones que hacen imposible su declaración.

Señaló el hijo de dicha señora que la misma se encuentra actualmente imposibilitada de prestar declaración, incluso sometida a un procedimiento sobre capacidad, pero ello no se ha justificado y en menor medida, aún, cabe afirmar que dicha señora no hubiese podido prestar declaración con anterioridad, al tiempo de interponerse la denuncia o bien en la fase de instrucción, incluso en su propio domicilio, si hubiera resultado ser necesario.

Ante tal falta de justificación de la imposibilidad de haber contado con la declaración del testigo directo, carece de eficacia suficiente, en orden a acreditar la inexistencia de aquel consentimiento, el solo testimonio de referencia, no pudiendo considerar justificado que no hubiere podido contarse con la declaración del testigo directo de los hechos relativos a esa fundamental cuestión referente a la existencia o no de consentimiento y, en definitiva, a la posible apreciación del engaño determinante del error que hubiera permitido la realización del acto de disposición de que se trata.



SEXTO.- .En definitiva, consideramos que no ha quedado suficientemente justificada la realidad de esa falta de consentimiento y del correspondiente engaño en relación con la disposición por el menor recurrente de la cantidad de 200 € referida, existiendo dudas al respecto.

Ante ello, resueltas esas dudas en su favor, debe disponerse la absolución del mismo, no estimando acreditada la concurrencia de los elementos integrantes del delito leve de estafa que se le imputa, con estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- .Dada la estimación del recurso de apelación y la absolución del menor acusado, procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por don Inocencio , contra la sentencia dictada por la Ilustrísima Señora Magistrada Juez del Juzgado de Menores de Navarra, en el expediente seguido ante dicho juzgado con el número 241/2017, revocamos dicha sentencia.

Y absolvemos al citado Inocencio del delito leve de estafa que se le imputaba.

Todo ello, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme , de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.