Sentencia Penal Nº 180/2019, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 149/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00180/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
Teléfono: 921 463243 / 463245
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CMT
Modelo: SE0200
N.I.G.: 40195 41 2 2014 0100813
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000149 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000147 /2016
Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Maximino
Procurador/a: D/Dª JESUS LORENZO SALCEDO RICO
Abogado/a: D/Dª CARMEN ZUBIAGA BRAVO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA 180/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
D. IGNACIO PANDO ECHEVARRÍA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESUS MARINA REIG
Dª MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA
En SEGOVIA, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. JESUS MARINA REIG,
presidente accidental, D. Francisco Salinero Román, y Dª. MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE

MURIETA, Magistrados, han visto en segunda instancia la causa de anotación del margen, procedentes del
Juzgado de lo Penal de Segovia, seguidos por un presunto delito contra la salud pública, frente al acusado
Maximino , mayor de edad, y cuyos demás datos y circunstancias constan ya en la sentencia impugnada ,
representado por el Procurador D. Jesús Lorenzo Salcedo Rico, y asistido de la Letrado Dª. Carmen Zubiaga
Bravo, así como la intervención del MINISTERIO FISCAL, en representación de la acción pública, en virtud de
recurso de apelación interpuesto por el acusado Maximino , como parte apelante, y como parte apelada EL
MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. MARIA ASUNCION REMIREZ
SAINZ DE MURIETA.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal de Segovia, se dictó sentencia en fecha veintisiete de octubre de 2017, que declara probados los siguientes hechos: 'ÚNICO .- Se declara probado que con fecha de 1 de agosto de 2014, el acusado Maximino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con DNI NUM000 , poseía quince plantas de Cannabis Sativa (marihuana) que había sembrado y cultivado, parte en un terreno y parte en macetas, en la c/ DIRECCION000 de la localidad de Ventosilla-Tejadilla, destinadas, al menos en parte; a su entrega a terceras personas, siendo intervenidas, y alcanzando un peso las partes consumibles de 143'95 gramos con una riqueza de tetra hidrocannabinol (THC) del 1'44%. La droga incautada tiene un valor de 669'37 €.

La causa ha tardado en enjuiciarse más de cinco años y ha estado demorada injustificadamente el 7 de septiembre de 2015 y el 28 de abril de 2017'.



SEGUNDO. - El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'Debo condenar y condeno a los acusados Maximino como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de multa de seiscientos con sesenta y nueve euros con treinta y siete céntimos (669,37 €), con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y con imposición al mismo de las costas procesales'.



TERCERO. - Notificada dicha sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, por la parte del acusado, Maximino , representado por el Procurador D. Jesús Lorenzo Salcedo Rico, asistido de la Letrado Dª Carmen Zubiaga Bravo, se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución.



CUARTO. - Habiéndose tenido por interpuesto dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes, para evacuar el trámite conferido para alegaciones, quien, al hacerlo, impugnó el citado recurso, el MINISTERIO FISCAL y tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



QUINTO. - Recibidos los autos en este Tribunal, registrados y formado rollo y turnado de ponencia, se señaló para Deliberación y Fallo del citado recurso.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, salvo la referencia a que las plantas estaban destinadas, al menos en parte, a terceros, lo que no consta, por lo que se excluye del primer párrafo de dicho relato la expresión 'destinadas, al menos en parte, a su entrega a terceras personas', añadiendo en su lugar 'no constando que el acusado pretendiese trasmitir o vender la droga a terceras personas'

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la defensa del acusado/condenado Maximino contra la sentencia dictada por el juez de lo Penal en la que se le condenaba como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del CP, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 669,37 euros con responsabilidad personal subsidiaria de quince días.

En esencia, alega el recurrente error en la valoración de la prueba con vulneración del principio de valoración pro reo e infracción del derecho a la presunción de inocencia, aludiendo a que el informe de toxicología no fue ratificado por quien lo emitió, añadiendo que establece, tras el análisis obrante al folio 31, que la sustancia aprehendida es cannabis, cuando realmente se trata de marihuana, con una riqueza, según dice, del 1,44%, lo que sería una pobreza psicoactiva, insistiendo en que no existe prueba de cargo de la que pueda inferirse que parte de la sustancia, que arrojó un peso de 143,95 gramos, estaba destinada a terceras personas, cuando era para su propio consumo, no habiendo hallado los agentes de la autoridad elementos que permitieran pensar que la sustancia estuviera, en todo o en parte, destinada al tráfico.



SEGUNDO. - Fundado así el recurso, la Sala considera procedente su estimación. En efecto, partiendo de que el peso neto de las plantas aprehendidas fue de 143,95 gramos, y teniendo en cuenta que el recurrente es consumidor, no apreciamos en el presente caso prueba de cargo suficiente de la que concluir que al menos parte de las plantas aprehendidas estaban destinadas a terceros.

En efecto, la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune, siendo este último elemento el que en este tipo de delitos plantea más problemas, al no ser normalmente acreditable el ánimo del agente mediante pruebas directas (como podría ser su confesión, la que no concurre en este caso), por pertenecer a su ámbito de interioridad, por lo que el dolo puede ser inferido, según ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo, de indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la sustancia. Así, reiterada jurisprudencia del T.S viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pueden ser las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la de control o contabilidad de las ventas, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. En definitiva, acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico, siendo otros datos la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( entre otras, Sentencias de 11-2-87 EDJ 1987/1127, 22-5-87 . 9-5-88 EDJ 1988/3865, 20-2-89, 12-3-89, 30-10-89 EDJ1989/9623, 12-12- 89. 18-12-89, o 3-12-90 EDJ1990/11017 y 3-7-91).

A este respecto. se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga, que exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para tal autoconsumo, como preordenada al tráfico, cantidad ésta que en relación al tráfico de hachís se ha cifrado en alguna sentencia en lo que exceda de cincuenta gramos de hachís ( sentencias de fechas 21-11-86 EDJ 1986/7540, 4-7-88, 3-11-88, 27-2-89 EDJ 1989/2123, 23-4-90, 12-12-90 , 15- 5-91 EDJ1 991/5094 , 19-7-91 29-2-92 EDJ 1992/1948, 5-5- 921 EDJ1992/4303 , 21-7-93 EDJ 1993/730l y 16-9-97 EDJ 1997/5413), aunque otra línea doctrina! del mismo Tribunal eleva ese límite a cien gramos (sentencias de 9-7-88 , 8-11-88 . 6-4- 94 y 29-10- 94 EDJ 1994/8790) y la sentencia de 9-2-96 EDJ 1996/526 la fija en cien o ciento cincuenta gramos, si bien tal indicio puede ser desvirtuado por prueba en contrario que acredite o permita suponer razonablemente que toda la sustancia estaba destinada al autoconsumo.



TERCERO. - En todo caso, como ha señalado esta Sala (RPS 150/2019) la tenencia de una cantidad determinada que supera el límite establecido jurisprudencialmente no es prueba por si misma del delito, puesto que el delito no es la tenencia de una determinada cantidad de droga, sino su dedicación a la trasmisión a terceros ya sea a título gratuito o lucrativo. De este modo, la tenencia de determinada cantidad no muy elevada constituye un mero indicio, de trascendencia, pero indicio, al fin y al cabo, de esa finalidad. No es una presunción, que por ir contra reo estaría proscrita en el proceso penal.

La validez de la prueba indiciaria para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida plenamente tanto por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como por la doctrina constitucional, siempre que se ajuste a una serie de requisitos que han sido reiteradamente expuestos con mayor o menor amplitud por las resoluciones del Tribunal Supremo. Citando en este caso la STS de 13 de 4 julio de 2011, en ella se dice: 'En relación con la prueba indiciaria, también hemos señalado (por todas, STS num. 269/2009, de 10 de marzo , y en similares términos acaba de pronunciarse la STC num. 25/2011, de 14 de marzo ), de forma pacífica y no cuestionada, que el derecho a la presunción de inocencia puede ser enervado por medio de una prueba indirecta o indiciaria. Prueba que, por lo demás, está expresamente admitida por el Legislador, en el art. 386.1 LEC , según el cual 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', que se concretan sustancialmente en el respeto a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia y a los conocimientos científicos. Conforme a consolidada jurisprudencia, la prueba indiciaria exige para su validez y consiguiente eficacia probatoria que el Tribunal exprese en su resolución los hechos o datos indiciarios que ha tenido en cuenta y que haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de ellos, ha llegado a la convicción sobre la realidad del hecho que declare expresamente probado. Por lo demás, los indicios deberán estar plenamente probados, ser plurales (aunque, de modo excepcional, podrá ser suficiente uno, cuando el mismo tenga una especial potencia probatoria); deberán también ser convergentes e interrelacionados. Por su parte, la inferencia obtenida a partir de los indicios deber ser razonable y fluir de un modo natural de ellos, por responder plenamente a las reglas de la lógica, a las enseñanzas de la experiencia ordinaria y a los conocimientos científicos. Desde esta perspectiva, es preciso poner de relieve también que corresponde al Tribunal sentenciador llevar a cabo la necesaria ponderación de las distintas pruebas -de cargo y de descargo-, de tal modo que, en principio, deben quedar extramuros del recurso de casación cuanto afecta a la valoración llevada a cabo por el Tribunal de instancia acerca del peso de los indicios incriminatorios respecto de las pruebas de descargo practicadas y que el Tribunal haya valorado sobre la base del principio de inmediación'.

Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003).

En este caso el único indico que tenemos de la dedicación el tráfico de la droga es la cuantía intervenida que, por todo lo expuesto, no apreciamos suficiente para considerar acreditado su dedicación al tráfico, en todo o en parte.

En efecto, según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2001, el consumo diario de abuso de marihuana pudiera cifrarse en 20 gr, que en alguna sentencia es elevado hasta los 25 gr. Y si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que 'cuando se trata de una cantidad que excede de lo que un toxicómano pueda tener acopiado para unos días, salvo casos excepcionales que habrán de acreditarse o al menos alegarse para que el tribunal los valore, es legítimo considerar que esa tenencia está destinada total o parcialmente a transmitir a otras personas el objeto poseído' (por ejemplo STS 21 de noviembre de 2008), no lo es menos que en el caso de autos sí concurren otras circunstancias que neutralizan la eficacia probatoria del indicio tenido en cuenta por el Juez a quo, y que impiden ese tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica.

Como señala la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de2007 'las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento'.

Con estas bases y como expresó la sentencia de esta Audiencia de 30 de julio de 2018, 'conforme a lo anterior no cabe considerar que la posesión de una determinada cantidad de sustancia tóxica evidencie, sin más, su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes, entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Esto es, la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación.

Consecuentemente, en relación a la cantidad de droga ocupada, debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, no cabe deducirlo mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo'.

A la luz de las anteriores consideraciones, en el presente caso la preordenación al tráfico no resulta de obligada presunción, habida cuenta de la cantidad de plantas incautadas (15 en total, parte en un terreno y parte en macetas), pudiéndose observar desde la calle, conforme se desprende del atestado, y con un peso total de 143,95 gramos, siendo el dato del peso de la sustancia utilizable decisivo a efectos de apreciar su virtualidad o no para destruir la presunción de inocencia, toda vez que en este caso no consta que se incautara ni que se apreciara la existencia de algún utensilio del que pudiera inferirse que la sustancia pudiera estar destinada a terceras personas, y no solo al recurrente, ni se constató ningún otro dato o circunstancia que pudiera constituir indicio suficiente del que se desprenda que las plantas incautadas tuvieran otro destino distinto al autoconsumo, tal como resolvió esta Sala en sentencia de 15 de mayo de 2018, recurso nº 38/2018.

En consecuencia, con todo lo expuesto, procede la estimación del recurso, con la consecuente revocación de la sentencia condenatoria, y sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Maximino contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Segovia en el Procedimiento Abreviado nº 147/2016 y, en consecuencia, revocamos dicha sentencia declarando la libre absolución del expresado recurrente respecto de la acusación formulada contra aquél por delito contra la salud pública, con declaración de oficio de las costas en esta alzada.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedente, junto con los autos para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando nota en el libro de los de su clase.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas haciéndoles saber que no cabe recurso ordinario alguno, así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada, leída fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente audiencia pública, Doña. MARIA ASUNCION REMIREZ SAINZ DE MURIETA, de lo que el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.