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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 180/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 19/2021 de 13 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: FERNANDEZ GALLARDO, MARIA DOLORES
Nº de sentencia: 180/2021
Núm. Cendoj: 06083370032021100471
Núm. Ecli: ES:APBA:2021:1715
Núm. Roj: SAP BA 1715:2021
Encabezamiento
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924310256; 924312470
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 005
Modelo: 530550
N.I.G.: 06011 41 2 2014 0020190
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Milagrosa , Jaime , Noemi , Olga
Procurador/a: D/Dª , MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ , FRANCISCO GARRIDO ALVAREZ , FRANCISCO GARRIDO ALVAREZ , MARIA YOLANDA MENA NUÑEZ
Abogado/a: D/Dª , MIGUEL SANCHEZ HERMOSO , JUAN LUIS GUTIERREZ ALVAREZ , JUAN LUIS GUTIERREZ ALVAREZ , ROSA DORADO HORRILLO
Contra: LIBERBANK LIBERBANK, Luciano
Procurador/a: D/Dª MARTA PILAR GERONA DEL CAMPO, JOSE MARIA MARTINEZ TOVAR
Abogado/a: D/Dª JOSE GARCÍA-OVIES SARANDESES, NURIA LAGAR VAZQUEZ
En la ciudad de Mérida, a trece de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha conocido, en juicio oral y público, la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 19/2021 de esta Sala, que, a su vez, trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 29/2018 seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Almendralejo, por el delito de Apropiación Indebida, siendo acusado Luciano, con DNI núm. NUM000, mayor de edad, nacido en Fuente del Maestre (Badajoz) el día NUM001 de 1981, hijo de Ruperto y de Adolfina, con domicilio en PLAZA000 núm. NUM002 de Fuente del Maestre, representado por el Procurador don José María Martínez Tovar y defendido por la Letrada doña Nuria Lagar Vázquez, y responsable civil, UNICAJA BANCO, antes LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora doña Marta Gerona del Campo y defendida por el Letrado don José García- Ovies Sarandeses.
Han sido partes el MINISTERIO FISCAL, como Acusación Pública, y don Jaime y doña Noemi, representados por el Procurador don Francisco Garrido Álvarez y asistidos por el Letrado don Juan Luis Gutiérrez Álvarez, doña Olga, representada por la Procuradora doña María Yolanda Mena Núñez y asistida por la Letrada doña Rosa Dorado Horrillo, y doña Milagrosa, representada por la Procuradora doña Inmaculada Laya Martínez y asistida por el Letrado don Miguel Sánchez Hermoso, como Acusaciones Particulares.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Dolores Fernández Gallardo.
Antecedentes
Doña Olga, atendiendo el requerimiento de este Tribunal, designó nuevo Letrado, y hecho, se requirió a todas las partes para que los Letrados aportaran sus agendas, y hecho, se señaló, nuevamente, para la celebración del juicio oral para el día 2 de diciembre de 2021, fecha en la que se celebró con la presencia de todas las partes y con el resultado que consta en el soporte audiovisual correspondiente.
Asimismo, solicitó que el acusado y la entidad Liberbank, S.A. indemnicen, conjunta y solidariamente, a don Jaime y doña Noemi en 25.000 €, al representante legal de Jams Arqtí S.L. en 70.949,94 €, a doña Milagrosa en 11.000 €, a don Agustín y doña Fátima en 18.000 €, a don Anton en 37.000 €, a don Arturo en 30.000 €, a doña Olga en 31.600 €, y a don Carlos y doña Macarena en 27.000 €, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Asimismo, solicitó que el acusado y la entidad Liberbank, S.A. indemnicen, conjunta y solidariamente, a don Jaime y doña Noemi en 25.000 €, más el interés legal del 6% conforme a la Ley 57/1968, y en todo caso, a criterio de la Sala, al menos, el interés legal desde la fecha fijada como de entrega de la vivienda.
Asimismo, solicitó que el acusado y la entidad Liberbank, S.A. indemnicen, conjunta y solidariamente, a doña Olga en 31.600 €, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Hechos
El acusado es Luciano, con DNI núm. NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales.
El acusado llevó a cabo la promoción y construcción de unas viviendas unifamiliares en la Unidad de Ejecución N/11 del Área de Reparto N/15 de Almendralejo (Badajoz), ' DIRECCION000'.
Esa promoción y construcción se realizó en cuatro fases, la primera de ellas, que no es objeto de este procedimiento, fue ejecutada y sus viviendas entregadas a los respectivos compradores: y las otras tres fases, que eran de cuatro viviendas, la fase dos, cuatro viviendas, la fase tres, y siete viviendas, la fase cuatro, es decir, un total de quince viviendas, no se finalizó por el acusado, como ahora se dirá.
Para financiar la adquisición del suelo, el acusado obtuvo de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura (posteriormente, Liberbank S.A., y ahora, Unicaja Banco) dos préstamos hipotecarios, así:
- El núm. NUM003, mediante escritura pública de fecha 17 de mayo de 2006, por un importe nominal de 290.000 €, para financiar la compra del solar sito en parcela núm. NUM004 de la Unidad de Ejecución N/11 del Área de Reparto N/15 de Almendralejo.
- El núm. NUM005, mediante escritura pública, también de fecha 17 de mayo de 2006, por un importe nominal de 130.000 €, para financiar la compra del solar sito en la parcela núm. NUM001 de la Unidad de Ejecución N/11 del Área de Reparto N/15 de Almendralejo.
Para financiar la realización de esas tres fases, es decir, para la urbanización del suelo y la posterior construcción de las viviendas, el acusado obtuvo de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura (posteriormente, Liberbank S.A., y ahora, Unicaja Banco) un nuevo préstamo hipotecario y la ampliación de los dos préstamos hipotecarios antes referidos; así:
- El núm. NUM006, otorgándose escritura pública de fecha 21 de septiembre de 2007, por un importe nominal de 457.689,44 €, para financiar la construcción de cuatro de esas viviendas, las de la fase dos.
- El núm. NUM007, otorgándose escritura pública también de fecha 21 de septiembre de 2007, de novación modificativa del préstamo núm. NUM005 antes referido otorgado por un importe nominal de 130.000 €, que se amplió hasta la suma de 483.713,37 €, para financiar la construcción de cuatro de esas viviendas, las de la fase tres.
- El núm. NUM008, otorgándose escritura pública también de fecha 21 de septiembre de 2007, de novación modificativa del préstamo núm. NUM003 antes referido otorgado por un importe nominal de 290.000 €, que se amplió hasta la suma de 876.887,22 €, para financiar la construcción de siete de esas viviendas, las de la fase cuatro.
El acusado fue firmando sucesivamente a lo largo de los años 2006 y 2007 contratos privados de compraventa de viviendas con distintos compradores, por los que fue recibiendo distintas cantidades de dinero en concepto de reserva y adquisición futura a cuenta del precio final de la vivienda.
Así, y en tal concepto, recibió de, entre otros compradores, las siguientes cantidades:
De don Jaime y doña Noemi, 25.000 €.
De Jams Arqtí S.L., 30.000 €.
De doña Milagrosa, 29.000 €.
De don Agustín y doña Fátima, 18.000 €.
De don Anton, 37.000 €.
De don Arturo, 30.000 €.
De doña Olga, 31.600 €.
De don Carlos y doña Macarena, 27.000 €.
De don Simón y doña Felisa, 36.000 €.
El acusado no aperturó una cuenta especial y separada exigida legalmente, y por ello, no ingresó estas cantidades en cuenta especial y separada de las restantes, propia de la promoción.
El acusado constituyó un aval para garantizar la devolución de las cantidades entregadas por los compradores firmando en fecha 21 de septiembre de 2007 una póliza de afianzamiento con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura por importe de 492.950 €.
A fecha de agosto de 2009, las obras de esta promoción y construcción fueron paralizadas.
Las obras fueron paralizadas debido a que la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura entendía que el acusado no cumplía las condiciones pactadas.
Entonces, la fase dos estaba ejecutada a un 63,93%, la fase tres a un 69,99% y la fase cuatro a un 58,26%.
A esa fecha:
El acusado había percibido con destino a la promoción y construcción de esas viviendas la cantidad de 1.163.682,88 €, con cargo a los préstamos con garantía hipotecaria de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura que le fueron concedidos y que antes hemos referido, y la cantidad de 245.260 €, como anticipo en dinero de los compradores antes mencionados.
El acusado mantenía una deuda con proveedores por importe de 126.880,36 €.
Los gastos totales devengados en la promoción habían ascendido a la cuantía de 1.575.179,46 €, o en su caso, de 1.540.739,47 €.
No consta acreditado que hubiera recibido, como ingresos por todos los conceptos, una cantidad superior a los pagos realizados, y por ello, no consta probado que hiciera propia, con animo de lucro, no destinándola a la inversión de la obra que realizaba, cantidad alguna.
Las obras se reanudaron posteriormente bajo el control de la entidad bancaria.
En fecha 30 de julio de 2010 la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura y el acusado otorgaron escritura de pignoración de derechos de crédito en el que se indicaba, como saldo disponible en cada uno de los préstamos antes referidos, las sumas de 119.637,39, 110.714,04 y 262.632,04 €, respectivamente, refiriéndose que las partes acuerdan suprimir, en cada uno de ellos, las condiciones de disposición establecidas en la cláusula '
Solo a cuatro compradores, no referidos supra, les fueron entregadas sus viviendas, tras otorgar las correspondientes escrituras públicas de compraventa con subrogación de hipoteca y modificación con ampliación de préstamo firmadas por el acusado en fecha 11 de agosto de 2011.
Los restantes compradores no han recibido sus viviendas y tampoco han recuperado el dinero entregado a cuenta, y reclaman las indemnizaciones correspondientes, con las precisiones siguientes:
Doña Milagrosa reclama solo 11.000 €, pues, tras la firma con el acusado en fecha 5 de diciembre de 2008 de un '
Doña Felisa y su esposo, don Simón, no reclaman cantidad alguna, pues habiendo formulando demanda de reclamación de cantidad contra la entidad Liberbank S.A. esgrimiendo la póliza de afianzamiento antes referida, procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo con el núm. 355/2020, en fecha 7 de mayo de 2021 se dictó sentencia por la que se estimaba parcialmente su demanda condenando a la entidad demandada al pago de la suma de 47.567,55 €, de la que 36.000 €, se corresponden al principal, y el resto a los intereses correspondientes, cantidad ya percibida en cuanto abonada por la entidad demandada.
No consta que la entidad bancaria resolviera anticipadamente ninguno de los contratos de préstamo hipotecarios otorgados al acusado antes referidos, ni que formulara demanda alguna contra el mismo que diera lugar a la incoación del/de los correspondiente/s procedimiento/s de ejecución hipotecaria.
Sí consta que esos tres contratos de préstamos hipotecarios fueron cancelados, en fecha 15 de septiembre de 2010, los núms. NUM007 y NUM008, y en fecha 1 de abril de 2016, el núm. NUM006.
Fundamentos
1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.
2. Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.
En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula,
3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, bien niega haberla recibido, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.
4. Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de Apropiación Indebida como delito de enriquecimiento.
Nos encontraríamos en el caso que nos ocupa en un supuesto de apropiación indebida en la modalidad de distracción, -recordemos, distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado-, por un promotor inmobiliario, de las cantidades entregadas al mismo y a cuenta del precio final por los compradores de viviendas antes/durante la construcción de las mismas, promotor que habría adquirido la obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino, y por ello, el incumplimiento de esta obligación se subsumiría bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el artículo 252 del Código Penal antes trascrito.
Por ello, hemos de partir de las obligaciones asumidas por el promotor que perciba cantidades anticipadas, y en primer lugar, del tenor de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, esgrimida por las acusaciones.
Esta Ley se encontraba vigente a la fecha de los hechos que nos ocupan, 2006-2009, pues la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, mantenía, expresamente, la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en aquella, y pese a que fue derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, ésta ratifica las obligaciones del promotor en la LOE.
Esta Ley 57/1968 establecía:
Artículo 1: '
Artículo 2:
Nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado, de manera reiterada, en el sentido de la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de Apropiación Indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del artículo 252 del Código Penal, cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la Ley.
Es decir, el delito de Apropiación Indebida lo cometerá, conforme al artículo 252 del Código Penal, -hoy, artículo 253- quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal, solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con su patrimonio, disponiendo de ellas como si fueran propias, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios, pues, si es así, se está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque solo pretenda su utilización temporal con intención de entregar la vivienda comprometida.
Eso sí, este comportamiento inicia, pero no consuma, el delito de Apropiación Indebida, pues, el delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno', es decir, cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la Ley, entregar la vivienda o devolver el dinero del que ha dispuesto indebidamente y que debería haber garantizado.
Así, entre otras, en la sentencia núm. 89/2016, de 12 de febrero, recurso núm. 1781/2014, con citada de una reiterada doctrina de esa Sala, se dice que
En este mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en sus sentencias núm. 253/2014, de 18 de marzo, recurso núm. 1422/2013, núm. 309/2014, de 15 de abril, recurso núm. 1898/2013, núm. 147/2016, de 25 de febrero, recurso núm. 1127/2015, núm. 921/2016, de 12 de diciembre, recurso núm. 909/2016, núm. 933/2016, de 15 de diciembre, recurso núm. 406/2016, núm. 16/2017, de 20 de enero, recurso núm. 1072/2016, y núm. 151/2017, de 10 de marzo, recurso núm. 1339/2016.
Eso sí, un análisis global de la jurisprudencia del Tribunal Supremo nos permitía hablar de la existencia de dos corrientes, una, propicia a la aplicación del tipo penal de la Apropiación Indebida cuando el acusado incurre en la omisión de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habían de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes, cantidades que solo se podrían percibir a través de entidades de crédito y de las que solo podría disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, y siempre que, previamente, se ingresaran en dicha cuenta separada y estuviera garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley, de modo que, incumplidos estos requisitos, y una vez que se constatara que el acusado había dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se consideraba que el mismo -al infringir la Ley especial- había trasladado el riesgo empresarial al comprador de la vivienda, y como el riesgo se había materializado después en un claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble en construcción, había de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida; y otra, que abría importantes cauces probatorios para que el acusado acreditara que el dinero entregado a cuenta por los compradores había sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de adquirir el terreno y construir la vivienda, orientación jurisprudencial en la que eran distintos los niveles de exigencia de prueba con los que operaba el Alto Tribunal en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero había sido invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que el grado de cumplimentación del contrato llegaba a excluir la aplicación del tipo penal.
A estas discrepancias existentes se vino a poner fin con el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 23 de mayo de 2017: '
Este Acuerdo fue desarrollado por la sentencia núm. 406/2017, de 5 junio
Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido, reiteradamente, que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas, y con ello, se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de Apropiación Indebida, dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo; es decir, a estos efectos, es indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa, pues la finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.
Ahora bien, puntualizaba, no puede considerarse constitutivo de un delito de Apropiación Indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió.
Y después analizaba la posibilidad de que estas conductas puedan constituir otras figuras delictivas, cuestión en la que no vamos a entrar pues la calificación, en el caso de autos, es solo la de Apropiación Indebida.
Concluyendo, la doctrina del Tribunal Supremo, en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, es que los promotores quedan obligados a:
1. A aperturar una cuenta especial en la que, necesariamente, habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores.
2. Tales cantidades, en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto -la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-, solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras.
3. Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y, por tanto, tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes.
4. En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos del tipo penal de la apropiación indebida, se incurre en responsabilidad penal.
Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al 'punto sin retorno' de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó.
5. Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida -aunque no acabada-, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de Apropiación Indebida.
Así, entre otras, sentencias núm. 800/2017, de 11 de diciembre, recurso núm. 1428/2016, núm. 42/2018, de 25 de enero, recurso núm. 746/2017, núm. 131/2018, de 20 de marzo, recurso núm. 883/2017, núm. 338/2018, de 5 de julio, recurso núm. 1257/2017, núm. 430/2018, de 27 de septiembre, recurso núm. 1519/2017, núm. 522/2018, de 5 de noviembre, recurso núm. 2867/2017, núm. 339/2020, de 22 de junio, recurso núm. 3904/2018, y núm. 430/2021, de 20 de mayo, recurso núm. 3011/2019.
Queda claro, pues, que solo es apreciable un delito de Apropiación Indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la Ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de Apropiación Indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas.
Normalmente, la falta de devolución de las cantidades entregadas y la falta de construcción de la vivienda, integran fuertes indicios, incluso determinantes de la voluntad de distracción, que anudado a la falta de acreditación de la inversión de las cantidades entregadas en la obra, cuya facilidad probatoria para el promotor resulta obvia, permiten la inferencia conclusiva sobre la efectiva distracción, que implica una probatio de naturaleza negativa, es decir, la no dedicación de las cantidades entregadas a la construcción de la vivienda adquirida.
Ello significa que cuando la acusación ha acreditado unos hechos que contienen la antijuricidad indiciaria propia o consustancial a la tipicidad del artículo 252 del Código Penal (actual artículo 253), en el que se regula el delito de Apropiación Indebida, constatando para ello que los compradores han anticipado una cantidad de dinero que han puesto a disposición del promotor, sin que éste, a su vez, cumplimentara todas las garantías legales a que estaba obligado, y después ni entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, no han de ser los perjudicados los que investiguen el destino de un dinero que, merced a indicios sólidos y evidentes, ha sido distraído por la persona que lo percibió y no garantizó su devolución ni lo reintegró después, sin que tampoco pusiera a disposición de los compradores la vivienda comprometida.
En todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del/de los acusado/s en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el/los acusado/s por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).
La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, principios todos ellos que han sido observados en el presente proceso, ya que la citada presunción de inocencia, de carácter 'iuris tantum', se enervó por la actividad probatoria desplegada en el plenario.
En primer lugar, hemos de indicar que son
1. El acusado Luciano llevó a cabo la promoción y construcción de unas viviendas unifamiliares en la Unidad de Ejecución N/11 del Área de Reparto N/15 de Almendralejo (Badajoz), 'Residencial Los Jazmines'.
Esta promoción y construcción se realizó en cuatro fases, la primera de ellas, que no es objeto de este procedimiento, fue ejecutada y sus viviendas entregadas a los respectivos compradores, no así las otras tres fases, por un total de quince viviendas, que no se finalizó por el acusado.
2. El acusado, primero, para financiar la adquisición del suelo, obtuvo de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura dos préstamos hipotecarios, núms. NUM003 y NUM005, formalizados ambos en escritura pública de fecha 17 de mayo de 2006, por unos importes de 290.000 y 130.000 €, respectivamente.
Después, para financiar la realización de esas tres fases, es decir, para la urbanización del suelo y la posterior construcción de las viviendas, obtuvo de la misma entidad un nuevo préstamo hipotecario, con núm. NUM006, por un importe de 457.689,44 €, y la ampliación de los dos préstamos hipotecarios anteriores, el núm. NUM007, ampliando el préstamo núm. NUM005 hasta la suma de 483.713,37 €, y el núm. NUM008, ampliando el préstamo núm. NUM003 hasta la suma de 876.887,22 €, otorgándose las correspondientes escrituras públicas el día 21 de septiembre de 2007.
Es decir, la financiación con la que contaba el acusado para la adquisición del suelo y la promoción y construcción de esas quince viviendas, a través de esos préstamos hipotecarios, era de 1.818.290,03 €.
3. El acusado formalizó, entre otros, los siguientes contratos de compraventa de vivienda, percibiendo, a cuenta del precio final, las cantidades siguientes:
Con don Jaime y doña Noemi, en fecha 21 de agosto de 2006, y percibió de ellos un total de 25.000 €.
Con don Arturo, en fecha 19 de octubre de 2006, y percibió del mismo un total de 30.000 €.
Con doña Olga, en fecha 23 de octubre de 2006, y percibió de la misma un total de 31.600 €.
Con doña Milagrosa, en fecha 30 de octubre de 2006, y percibió de la misma un total de 29.000 €.
Con don Anton, en fecha 10 de noviembre de 2006, y percibió del mismo un total de 37.000 €.
Con don Carlos y doña Macarena, en fecha 12 de junio de 2007, y percibió de los mismos un total de 27.000 €.
Con Jams Arqtí S.L., de la que era administrador único don Gines, arquitecto director de la promoción, dos contratos de fechas 12 y 15 de junio de 2007, sin que indiquemos, en estos momentos, el importe recibido a cuenta del precio final por esta compradora por ser objeto de discusión.
Con don Simón y doña Felisa, en fecha 7 de septiembre de 2007, y percibió de los mismos un total 36.000 €; si bien se consigna, tanto en el informe pericial emitido en la presente causa, como en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, 37.000 €, como ya veremos, se trata de un error.
Con don Agustín y doña Fátima, en fecha 5 de diciembre de 2008, y percibió de los mismos un total de 18.000 €.
4. El acusado no aperturó una cuenta especial y separada de las restantes que él tuviera como exigía la Ley 57/1968 y la Ley 38/1999, para el ingreso de las sumas entregadas por los compradores de las viviendas a cuenta del precio final.
Decimos que éste es un extremo incontrovertido, pues nada se afirma en el informe final de la defensa respecto a la existencia de esa cuenta especial y separada y nada se le preguntó al respecto al acusado en el interrogatorio por ella realizado, -recordemos que solo respondió a las preguntas de su Letrada-.
Además, el hermano del acusado, don Lucas, quien declaró como testigo, y que vino a reconocer que esa promoción y construcción la llevaron entre ambos hermanos y que era él el que llevaba todo lo relativo a cuentas y bancos, reconoció que no había una cuenta especial y separada, era la cuenta que tenía su hermano Luciano en la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura donde se ingresaban las cantidades que recibía de los préstamos concedidos a tal fin, se pagaba a proveedores y se ingresaban los anticipos de los compradores.
Además, toda la documental obrante en autos así lo avala; no cabe, pues, aceptar lo afirmado por don Octavio, entonces director de la oficina de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura en Almendralejo, que la cuenta con la que operaba en dicha entidad bancaria el acusado era la cuenta especial y separada exigida legalmente.
5. Ninguno de estos compradores recibió su/s vivienda/s y tampoco se les ha devuelto el dinero entregado a cuenta, a excepción de doña Milagrosa, a quien en virtud de un '
Esa suma total de 18.000 € le fue devuelta a doña Milagrosa, en dos pagos de 12.000 y 6.000 €, respectivamente, por el acusado tras recibir esas cantidades de don Agustín y doña Fátima, quienes, en la misma fecha antes dicha, 5 de diciembre de 2008, firmaron con el acusado un contrato de compraventa de la vivienda inicialmente comprada por doña Milagrosa, tras la resolución de dicho contrato, como hemos apuntado.
Asimismo, doña Felisa y don Simón, si bien no recibieron la vivienda comprada, sí han recuperado la cantidad total entregada a cuenta, habiéndola recibido de la entidad Liberbank S.A., -antes Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura-, tras haberse estimado parcialmente la demanda de reclamación de cantidad por ellos formulada contra dicha entidad en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo con el núm. 355/2020.
6. A fecha de agosto de 2009, las obras de esta promoción y construcción fueron paralizadas.
7. A cuatro compradores, ninguno de los referidos anteriormente, les fueron entregadas sus viviendas, tras otorgarse por el acusado en fecha 11 de agosto de 2011 las correspondientes escrituras públicas de compraventa con subrogación de hipoteca y modificación con ampliación de préstamo.
Expuesto lo anterior, pasemos a pronunciarnos sobre los
1. No hay constancia, del examen de la documental obrante en autos, que las cantidades que antes hemos consignado como entregadas a cuenta del precio final de las viviendas por los distintos compradores se ingresaran en esa cuenta que el acusado tenía aperturada en la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura, y que ya hemos dicho que no era la cuenta especial y separada exigida legalmente.
Recordemos que, como declararon los distintos compradores en juicio, declaraciones avaladas por la documental por ellos aportada, la mayoría fueron pagos en efectivo que realizaron a Simón o a Luciano en las oficinas de la promoción, algunos de ellos por cheques bancarios, y algunos por transferencias a cuentas bancarias en entidades bancarias distintas de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura en Almendralejo.
Es más, en ninguno de los contratos se indica cuenta bancaria en la que realizar esos pagos, y los compradores también apuntaron que no se les indicó una cuenta específica en la que realizar todos esos pagos.
2. Pese a lo sostenido por las acusaciones, ha quedado acreditado que el acusado sí constituyó un aval para garantizar la devolución de las cantidades entregadas por los compradores, firmando en fecha 21 de septiembre de 2007 una póliza de afianzamiento con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura por importe de 492.950 €.
Consta aportada con la denuncia formulada por don Jaime y doña Noemi, y, posteriormente, por escritos presentados por el acusado y por la propia entidad bancaria, esa póliza de fecha 21 de septiembre de 2007 de '
Ninguna duda hay de la existencia de este aval y que la referida póliza de afianzamiento garantizaba las entregas a cuenta del precio final realizadas al hoy acusado por los compradores de las viviendas de la promoción y construcción que ahora nos ocupa, y ello, pese a la posición ciertamente oscura y obstruccionista que la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura, después Liberbank, S.A., ha tenido respecto a la existencia de este aval.
Recordemos, por un lado, lo afirmado por los distintos compradores que declararon en juicio, la entidad bancaria les negó siempre la existencia de ese aval y no obtuvieron una copia del mismo a través de ella, y fueron significativas las respuestas evasivas dadas por don Octavio a las preguntas que le fueron formuladas al respecto en juicio; y por otro, que en el procedimiento ordinario seguido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo con el núm. 355/2020 a instancia de doña Felisa, en el que ya ha recaído sentencia firme, copia de la cual se aportó por la defensa del acusado al inicio del juicio en el trámite de cuestiones previas, se dice, en su fundamento jurídico primero, respecto a la posición de la entidad demandada plasmada en su escrito de contestación a la demanda, '....
En primer lugar, hemos de indicar que, pese a lo que se afirmó en algún momento por las acusaciones en el acto del juicio, en el procedimiento ordinario núm. 779/2011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Almendralejo, y cuya sentencia se acompañó con la denuncia -folios 36-45-, y posteriormente, debidamente testimoniada -folios 90-99-, la entidad bancaria no negó la existencia de ese aval, de hecho, la oposición a la demanda formulada por el hoy acusado, como se recoge en la misma, se argumentó afirmando que el actor había incumplido una obligación esencial derivada de ese contrato de cobertura de afianzamiento de avales, el ingreso de las cantidades entregadas por los compradores en la cuenta especial determinada a tal fin, que dichos avales habían perdido su razón de ser en el caso de alguna de dichas viviendas al haber sido las mismas terminadas, y que no procedía la entrega de los avales en garantía de las cantidades entregadas por doña Adolfina, madre del actor, y don Gines, arquitecto director de la obra.
Y la desestimación de la demanda, como se concluye de la lectura de la sentencia, no devino -véanse sus fundamentos jurídicos tercero a quinto- por la inexistencia del aval, sino porque el actor no había acreditado la entrega de cantidades concretas por parte de los compradores, ni que las mismas se habían ingresado en la cuenta de la promoción destinada a garantizar la devolución de esas cantidades, y lo más importante '
En segundo lugar, hemos de indicar que si bien en el escrito de defensa de Liberbank S.A. presentado en esta causa -recordemos que su personación es una vez que se dicta el auto de apertura de juicio oral contra el mismo como responsable civil-, nada se dice respecto a la existencia del aval, en juicio sí se reconoce el mismo, por un lado, a través de la declaración de don Octavio, recordemos, a la fecha de los hechos director de su sucursal en Almendralejo, y firmante de la póliza de afianzamiento antes referida en representación de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura, quien afirmó insistente y reiteradamente la existencia de ese aval, y por otro, a través del informe final de la Letrada de la entidad.
Recordemos, asimismo, que, entre la documentación que remitió Liberbank S.A. con su escrito de fecha 25 de agosto de 2016, -véanse folios 411 y ss.- remitió dicha póliza.
En tercer lugar, el reconocimiento de la existencia de ese aval nos viene dado por la propia conducta de la entidad bancaria al final del procedimiento ordinario seguido por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo con el núm. 355/2020 a instancia de doña Felisa, antes referido, y en el que ésta esgrimió la póliza de afianzamiento citada, pues si bien la posición de Liberbank S.A., en su escrito de contestación a la demanda, como ya hemos apuntado, fue la de oponer la inaplicación del aval a la promoción objeto del presente procedimiento afirmando que ese aval se correspondía a otra promoción, estamos ante una sentencia firme, consentida por ambas partes, y que, como dijo doña Felisa, con enorme satisfacción, como es lógico, después de tantos años, ya ha sido cumplida por la entidad bancaria, abonándole la cantidad por ella entregada a cuenta del precio, más los intereses correspondientes; ello supone un reconocimiento por la entidad demandada de la existencia de dicho aval para asegurar las cantidades abonadas por los compradores de la promoción que nos ocupa.
Por cierto, llama la atención la oposición en ese procedimiento, la inaplicación del aval a la promoción objeto del presente procedimiento porque ese aval se correspondía a otra promoción, nos preguntamos '¿qué otras 15 viviendas en Almendralejo en 2007 estaba promocionando y construyendo el acusado?' y '¿por qué la fecha del aval es 21 de septiembre de 2017, fecha de los préstamos hipotecarios concedidos al mismo para llevar a cabo esta construcción?'.
Y, por ello, es irrelevante, en estos momentos, que nada se consignara en los respectivos contratos de compraventa respecto a ese aval o que su firma lleve fecha de 21 de septiembre de 2007, siendo ésta, por cierto, la fecha de otorgamiento de los contratos de préstamo ya referidos para llevar a cabo la construcción de las viviendas.
Por tanto, el acusado, quien sí dispuso de las cantidades entregadas a cuenta del precio por los compradores, sí cumplió con su obligación de garantizar su devolución concertando el correspondiente aval bancario, como exigían la Ley 57/1968 y la Ley 38/1999.
3. Ya hemos apuntado que es un hecho incontrovertido que, a fecha de agosto de 2009, las obras de esta promoción y construcción fueron paralizadas, lo que se discute por la defensa es el porcentaje de construcción de las tres fases.
Pues bien, hemos de estar al informe emitido por el perito judicial don Cesar, debidamente ratificado en juicio, quien informa que, en esa fecha, la fase dos estaba ejecutada a un 63,93%, la fase tres a un 69,99% y la fase cuatro a un 58,26%; recordemos que esos porcentajes, como bien explicó el Sr. Perito, los fija en base a las certificaciones del arquitecto de la obra, que obraban en autos -véanse folios 445 y ss.-, que le proporcionó el Juzgado, y las mismas, digitalizadas, se las remitió el arquitecto, con quien se puso en contacto a tal fin.
Es cierto que el arquitecto de la obra afirmó en juicio unos porcentajes muy superiores, un total, computando las tres fases, de un 93%, ahora bien, examinada su declaración en juicio, que lo fue en los mismos términos que la que prestó en fase de instrucción, -declaración que hemos visionado-, es evidente que se refería a cuando ya finaliza su intervención en la obra, cuando ya se paraliza definitivamente la misma, ya en 2011; y ello, se ve avalado con las certificaciones obrantes a los folios 445 y ss., es decir, se refiere a un período posterior, pues lo cierto es que las obras después de esa paralización en 2009, se reanudaron y continuaron, y de hecho, llegaron a terminarse por completo al menos cuatro de esas viviendas, otorgándose por el acusado las correspondientes escrituras públicas de compraventa, como ya hemos apuntado.
La defensa no ha logrado desvirtuar estos porcentajes, ni con una pericial contradictoria, que no ha presentado, ni a través de otra prueba como hubiera sido documental.
4. Ahora bien, si bien es indiscutido que hubo una paralización de la obra en agosto de 2009, resultó probado que la obra se reanudó, eso sí, bajo el control de la entidad bancaria, y sin un abandono de la misma por parte del acusado.
Al respecto procede realizar las siguientes consideraciones:
1ª Obran en autos dos contratos de novación modificativa de fecha 20 de octubre de 2010, más de un año después de esa paralización, uno, entre el acusado y don Simón y doña Felisa - folios 285-290-, y otro, entre el acusado y don Carlos y doña Macarena -folios 305 a 310-; asimismo, un contrato de fecha 31 de marzo de 2012 por el que el acusado, '
2ª Obra en autos la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de enero de 2010, por tanto, posterior a la paralización referida, otorgada por doña Adolfina, madre del acusado, con la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura, hipotecando su vivienda para conseguir una financiación para su hijo para la obra por importe de 66.400 €, suma ampliada en fecha 30 de noviembre de 2010 otorgando escritura de novación modificativa del préstamo con garantía hipotecaria a 8.500 € más, es decir, a la suma de 74.900 € -véanse folios 351- 400-.
3ª Afirmándose en el relato fáctico del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al que se adhieren el resto de acusaciones '...
No consta que la entidad bancaria resolviera anticipadamente ninguno de esos contratos de préstamo hipotecarios concedidos al acusado, ni que formulara demanda alguna contra el mismo que diera lugar a la incoación del/de los correspondiente/s procedimiento/s de ejecución hipotecaria.
Es más, consta que:
En fecha 30 de julio de 2010 la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Extremadura y el acusado otorgaron escritura de pignoración de derechos de crédito en el que se indicaba, como saldo disponible en cada uno de los préstamos antes referidos, las sumas de 119.637,39, 110.714,04 y 262.632,04 €, respectivamente, y que las partes acordaban suprimir, en cada uno de ellos, las condiciones de disposición establecidas en la cláusula '
Esos tres contratos de préstamos hipotecarios fueron cancelados, en concreto, el 15 de septiembre de 2010, los núms. NUM007 y NUM008 y el 1 de abril de 2016, el núm. NUM006, - véase escrito de fecha 30 de enero de 2020 de la entidad Liberbank S.A. obrante al folio 862 de las actuaciones y CD de la documentación que se acompaña al mismo, obrante al folio 863-; recordemos que, como consta en las respectivas escrituras públicas de novación modificativa de los dos préstamos otorgados inicialmente para la adquisición de los solares en los que llevar a cabo la promoción y construcción de las viviendas, que los mismos perdieron su número, pasando a tener los números de los nuevos contratos de préstamo.
4ª El testigo don Octavio reconoce que, después de esa primera paralización en agosto de 2009, ambos hermanos, Luciano y Lucas, siguieron trabajando en la obra.
5. Las acusaciones fijan como cantidad distraída, hecha propia por el acusado, con ánimo de lucro, no destinándola a la inversión de la obra que realizaba, la suma de 206.868,57 €, suma que obtienen del informe pericial que fija ésta como la diferencia entre cobros recibidos y pagos realizados por el acusado, y efectivamente, así se recoge por el perito judicial en concreto en la segunda ampliación y/o aclaración de su informe -véanse folios 792 y ss., y en concreto, folio 795-
Para ello, se parte de las aportaciones realizadas, sumando la cantidad total que de los préstamos hipotecarios concedidos al acusado para llevar a cabo esta promoción había dispuesto el mismo a la fecha de esa paralización de la obra, 1.163.682,88 €, la cantidad total procedente de las aportaciones de los compradores, 362.209,94 €, y el importe total de la deuda con los proveedores, 126.880,36 €, y se resta a esa suma la que resulta de la cantidad total de gastos del coste de la promoción, 1.120.739,47 €, de la adquisición del suelo, 300.552,32 €, y del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados del suelo, 24.642,83 €.
Pues bien, habiendo examinado el informe pericial obrante a los folios 703 y ss., y sus dos ampliaciones/aclaraciones obrantes a los folios 755 y ss. y 792 y ss., hemos de indicar:
Es indiscutida e indiscutible, con la documentación obrante en autos, el importe total dispuesto, a esa fecha, de los tres préstamos hipotecarios concedidos al acusado para llevar a cabo esta promoción, 1.163.682,88 €; y ha de darse por válido el importe de la deuda con los proveedores, 126.880,36 €, que el perito obtiene de la documentación aportada por la entidad bancaria como deuda de la que ha tenido que hacerse cargo la misma para la finalización de la promoción, extremo que no se desvirtúa de contrario, como ya hemos apuntado, bien con una pericial contradictoria, bien con documental.
En lo que no coincidimos es en el importe de las aportaciones por los compradores; eso sí, ya adelantamos que la defensa planteó una discusión innecesaria respecto a si esas cantidades incluían el IVA, pues lo relevante es la cantidad exacta aportada por cada comprador, incluya o no el IVA, y quedó perfectamente acreditado, y no se cuestionó la cantidad total entregada por cada uno de ellos.
En todo caso, si queremos aclarar que la regla general fue que esos pagos eran sin IVA, y ello, en línea con lo dispuesto en la cláusula segunda de los distintos contratos, en la que se decía, expresamente, que la cantidad del IVA se abonaba a la firma de las escrituras públicas, y así, si examinamos los distintos contratos y los justificantes de pago y se hacen unas simples cuentas, descontando los pagos anticipados del precio total consignado sin IVA, la suma que nos sale es la pendiente de abonar según cada contrato, sin el IVA; las únicas excepciones, y son las que recoge el Sr. Perito, son los contratos de compraventa firmados por don Gines, en representación de Jams Arqtí S.L., -véanse folios 109-112, se dice, expresamente, 'más el IVA'- y por doña Olga y doña Milagrosa, por una sencilla razón, como ellas apuntaron, necesitaban factura porque tenían cuenta ahorro vivienda.
Aclarado lo anterior, hemos de indicar:
Don Simón y doña Felisa, como se recoge en la documentación por ellos aportada, tanto el contrato de compraventa como los justificantes de pago, obrantes a los folios 262 y ss., y como refirió doña Felisa en juicio, y así, se le ha reconocido en el procedimiento civil antes referido, aportaron 36.000 €, y no 37.000 €, como se recoge en el informe pericial, por lo que han de descontarse 1.000 €.
Don Gines refirió en juicio, como ya lo hizo en la declaración que prestó en fase de instrucción en fecha 1 de septiembre de 2016, que entregó solo 30.000 €, que no entregó la otra suma que se recoge en el informe pericial, 40.949,94 €.
Pues bien, por mucho que así se consigne en el segundo de los contratos de compraventa por él firmados y en la correspondiente factura, afirmando que no se produjo esa entrega porque lo era a modo de compensación por honorarios debidos, no puede entenderse aportada una cantidad que el propio perjudicado niega haber aportado, y por ello, también se descuenta esa suma.
Por ello, descontadas ambas cantidades entendemos, como suma de las aportaciones de los compradores 245.260 €, y no 287.209,94 €, como se recoge en el informe pericial.
Asimismo, entendemos que no procede la elevación que en la segunda ampliación del informe se realiza de la suma total de las aportaciones de los compradores, por un total de 75.000 € más, y que le lleva a elevar la suma antes consignada de 287.209,94 € a 362.209,94 €, que se recoge como suma final por tal concepto, cuando se trata de compradores que no han sido oídos ni en fase de instrucción ni en juicio oral, respecto de los cuales no se han aportado ni los contratos privados celebrados, ni los justificantes de las cantidades por ellos anticipadas, y sobre todo, porque son compradores que sí recibieron sus viviendas, como vemos del examen de las escrituras públicas de compraventa obrantes a los folios 540 y ss., escrituras otorgadas por el hoy acusado.
Ello hace que, por ingresos, solo pueda computarse 1.535.823,24 €, y no 1.652.773,18 €, como se recogía en el informe pericial.
En cuanto a lo que serían los gastos, entendemos que no es objeto de discusión la suma por total coste de la promoción, 1.120.739,47 €, por lo que no realizamos más consideración al respecto, y sí la siguiente partida, adquisición del suelo, que se fija en 300.522,32 €.
El perito dijo que, para el cómputo del precio de adquisición del suelo, dado que en autos no se encontraba definido, optaba por utilizar el precio medio estadístico que aporta el Ministerio de Fomento para la provincia de Badajoz en el año 2006.
Sin embargo, hemos de indicar que ha resultado acreditado que el precio de adquisición del suelo fue superior, pues obran aportadas, si bien, con posterioridad a la emisión del informe pericial y sus ampliaciones, las escrituras públicas de fecha 17 de mayo de 2006 de préstamo hipotecario para la adquisición de las dos parcelas que constituían el solar en el que se iba a llevar a cabo la construcción que nos ocupa, por importes de 290.000 y 130.000 €, lo que hace un total de 420.000 €.
La elevación de esta suma por la adquisición del suelo haría que se elevara, asimismo, la partida del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados para la transmisión del suelo, que, por una simple regla de tres, podría elevarse a 34.439,99 €.
Ahora bien, también hemos de indicar que no se han aportado los contratos de compraventa del solar, -bien pudo haberlos aportado la defensa-, por lo que desconocemos el precio exacto abonado, y si la cantidad prestada para financiar esa compra incluía la partida del impuesto referido.
Es decir, la suma de esas tres cantidades -1.120.739,47 €, 420.000 € y 34.439,99 €- arrojaría 1.575.179,46 €, o en su caso, 1.540.739,47 €, si no incluimos, por separado, la última partida, y no 1.445.904,62 €, como se recoge en el informe pericial.
En todo caso, nos encontramos que la cantidad derivada de los ingresos computados no es superior a la de los gastos, lo que nos impide hablar de la acreditación de la existencia de una cantidad distraída por el acusado, y con ello, apropiada indebidamente por el mismo; no se ha probado, pues, que la finalidad que se dio a las cantidades entregadas a cuenta por los compradores referidos fuera distinta de la construcción de las viviendas.
Concluyendo, si bien es cierto que nos encontramos ante una promoción cuya construcción no se finalizó por el acusado, y en la que solo se entregaron cuatro viviendas a los compradores, ha de tenerse en cuenta que:
Radicando la clave de la tipicidad del hecho y la subsunción en '
Y recordemos que el elemento subjetivo del tipo penal que nos ocupa no consiste solo en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a darle al dinero el destino que se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso.
La inicial paralización de la obra no puede considerarse como abandono voluntario de la misma por el acusado, lo fue al dejar de recibir el dinero procedente de los préstamos hipotecarios, sin perjuicio de que pudiera estar justificada esa decisión de la entidad bancaria.
Lamentamos que los compradores no puedan recuperar el dinero por ellos anticipado en este procedimiento, pero para realizar un pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, previamente ha de realizarse en materia de responsabilidad penal, y lo cierto es que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado; una cosa es ser un mal empresario, un mal gestor, y otra diferente ser autor de un delito de Apropiación Indebida.
En todo caso, no olvidemos que ha resultado acreditado que el acusado avaló esas cantidades por ellos anticipadas, por lo que,
Concluyendo, este Tribunal, tras el examen de la prueba practicada en juicio, valorándola como establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entiende que no concurren indicios de la comisión por el acusado del delito de Apropiación Indebida del que venía siendo acusado, no habiéndose desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia, y por ello, procede respecto al mismo el dictado de una sentencia absolutoria.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:
Fallo
Que
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las representaciones procesales de acusado, responsable civil y denunciantes-perjudicados personados, y, asimismo, al resto de denunciantes-perjudicados no personados, por correo ordinario.
Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de Casación, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr. Magistrada Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-