Sentencia Penal Nº 181/2009, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 416/2009 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN NÚMERO 416-09

PROCEDIMIENTO: Juicio Oral 25/09 JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Reus

PRESIDENTE:

Ilmo. Sr. D. José Pedro Vázquez Rodríguez

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán

Ilma. Sra. Dª Sara Uceda Sales

SENTENCIA

En la Ciudad de Tarragona a 5 de Mayo de 2009

Vistas las presentes actuaciones incoadas con número 416/09, resultantes del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Íñigo , contra la sentencia de 16 de Marzo de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Reus en el Procedimiento número 25/09 en la que fue condenado Íñigo como autor un delito de robo con violencia, con uso de instrumento peligroso previsto y penado en arts. 237, y 242.1 y 2 CP y como autor de una falta prevista en el art. 634 CP , habiendo sido designada ponente la Ilma. Sra. Dª Samantha Romero Adán, resultan los siguientes

Antecedentes

Primero.- En la sentencia apelada se declaran probados los siguientes hechos: " Resulta probado y así se declara que el día 4 de diciembre de 2008, sobre las 12:30 horas, el acusado, Íñigo , en compañía de un menor de edad con el que se había concertado, entraron en la Joyería Espasa Joiers, ubicada en la calle Raval de Jesús, 10, de la localidad de Reus, pidiendo que les enseñaran algunas joyas de oro del tipo "no me olvides". Al ser mostradas las mismas, el acusado dio un tiro a la "manta" que las contenía, quedándose el joyero con un trozo de manta en las manos (faldón o solapa negra ), y dándose a la fuga el acusado y el menor, que se había encargado de abrir la puerta de la tienda. Uno de los encargados de la tienda, Luis Alberto , junto con su tío Cecilio , salieron corriendo detrás de los atracadores, perdiéndolos de vista y, siguiendo las indicaciones que les iba dando la gente, localizándolos poco después en el interior de un vehículo, del que se bajó el menor y le asestó un navajazo en la espalda a Cecilio , que finalmente pudo reducir al menor en el suelo. En ese momento, el acusado le propinó una patada y cogió del coche un bastón con la punta de hierro, siendo finalmente reducido por Luis Alberto .

A consecuencia de la agresión, el perjudicado sufrió lesiones consistentes en herida incisa en zona dorsal izquierda, varias heridas contusas superficiales en ambas manos, tumefacción con herida contusa en la musosa interna del labio superior y hematoma en la parte superior del ojo izquierdo. Estas lesiones requirieron para su sanidad tratamiento médico consistente en antibioticoterapia y sutura de aproximación a nivel de la herida de la zona dorsal izquierda y cura tópica. Tardaron 10 días no impeditivos en curar.

Las joyas de oro sustraídas fueron recuperadas en su totalidad.

Una vez trasladado el acusado al centro de asistencia, ya detenido por los agentes de la autoridad, éste empezó a comportarse de forma agresiva, profiriendo frases intimidatorias a la agente con TIP NUM000 , como "que te den por el culo, zorra, te voy a rajar cuando te encuentre por la calle".

Segundo.- En la sentencia apelada consta el Fallo siguiente: " Que debo condenar y condeno a Íñigo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de respeto a agentes de la autoridad prevista y penada, en el artículo 634 del Código Penal a la pena de multa de 20 días a razón de 3,00 euros con la responsabilidad penal personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , y al pago de las costas causadas.

Absuelvo a Íñigo del delito de lesiones que se le imputaba en la presente causa."

Tercero.- Con fecha 20 de Marzo de 2009 la representación procesal de Íñigo , presentó ante el Juzgado de lo Penal escrito por el que interponía recurso de apelación contra la sentencia de fecha 16 de Marzo de 2009 al considerar que la misma incurre en error en la valoración de la prueba por estimar no concurrente el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso ni estimar que concurre violencia por el hecho de haber propinado una patada a la víctima debido a que su ánimo no era el de favorecer la huida sino el de defender al menor. Asimismo considera que yerra la sentencia al valorar la prueba por cuanto entiende que el tipo no se consumó al ser ininterrumpidamente perseguidos. Finalmente, estima concurrente la apreciación de la circunstancia eximente incompleta o atenuante cualificada de anomalía o alteración psíquica, interesando el dictado de nueva sentencia en la que se aprecien las alegaciones postuladas.

Cuarto.- Con fecha 9 de Abril de 2009 el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado, si bien, el Ministerio Fiscal manifiesta que no se opone a la pretensión de la defensa en cuanto a la no aplicación del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso, atendida la sólida jurisprudencia aplicable al supuesto. En cuanto a la aplicación del grado de ejecución intentado, se opone a la misma, remitiéndose a lo argumentado en la sentencia, por estimar que el recurrente tuvo la disponibilidad, siquiera sea momentánea de los objetos sustraídos, debido a que los perseguidores perdieron de vista al recurrente y al menor, localizándolos mediante las indicaciones que les facilitaron las personas que transitaban por el lugar. Finalmente, se remite al contenido de la sentencia en atención a los razonamientos esgrimidos en orden a la no aplicación de la circunstancia eximente o atenuante cualificada que se solicita, al estimar que, si bien consta acreditado que el acusado padece una disminución del 65%, no así que en el momento en el que se produjeron los hechos sus facultades intelectivas y volitivas estuviesen disminuidas, atendido el contenido de los informes médicos obrantes en las actuaciones.

Quinto.- Con fecha 23 de Abril de 2009 la representación procesal de D. Cecilio presentó escrito de impugnación al recurso de apelación presentado y estima concurrente el subtipo agravado de uso de instrumento peligroso, la consumación del delito y la inaplicación de las circunstancias eximente incompleta o atenuante cualificada que pretende la defensa, interesando la desestimación del recurso de apelación presentado y la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- El recurso de apelación presentado se asienta en primer lugar en la apreciación por parte de la defensa de error en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio en lo atinente a la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 242.2 CP , al estimar, de un lado que, el palo, no lo llevaba consigo el acusado al tiempo de cometer el hecho, sino que lo cogió del interior del vehículo, circunstancia que, de acuerdo con la jurisprudencia aplicable impide la apreciación de la agravación.

Asimismo, estima la parte que, su defendido no propinó la patada a la víctima para propiciar la huida sino que la misma tenía como finalidad defender al menor, considerando que, en el supuesto de estimar que la patada iba destinada a favorecer la huida, el tipo penal no se había consumado.

El Ministerio Fiscal, atendiendo a la sólida jurisprudencia aplicable al presente supuesto, manifiesta no oponerse a las pretensiones de la defensa en cuanto a la inaplicación del subtipo agravado de uso de instrumento peligroso.

La acusación particular, por su parte, estima que la agravación puede ser apreciada cuando el uso de armas se produce después de la consumación. Estima la parte que, en el momento en el que el acusado hizo uso del palo el delito ya se había consumado y el uso del mismo se hizo con la intención de proteger la huida, siendo consciente el acusado que tenía a su disposición el palo en el interior del vehículo que había trasladado al lugar donde se materializa el ilícito.

Sobre este particular se ha pronunciado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones. Así, entre las más recientes, la STS de 26 de Noviembre de 2008 que, con remisión a las STS núm.472/2007 , de 24 de Mayo y núm. 1768/2003, de 2 de Enero, dispone: "... quedan fuera del subtipo agravado los supuestos de uso de arma tomada in situ, por aplicación de la literalidad del precepto penal trascrito, pues requiere que, el delincuente "lleve" el arma, es decir, se haya pertrechado del mismo, antes de cometer el delito, por la mayor potencialidad agresiva que determina su acción y, en consecuencia, la mayor antijuridicidad del comportamiento penal desplegado o, la STS núm. 1190/2007 y el ATS núm. 11174/2009, de 19 de Febrero que, con remisión a la sentencia anteriormente trascrita, estiman que, el subtipo agravado, exige necesariamente que las armas se llevaren consigo.

Tomando en consideración lo anterior y, atendido el relato de los hechos declarados probados, debemos convenir con el Ministerio Fiscal y con la defensa que, no procede la aplicación del subtipo agravado y, ello, por cuanto que, se declara probado que el acusado "le propinó una patada y cogió del coche un bastón con la punta de hierro...", deduciéndose claramente de aquel relato que, el acusado no portaba consigo el instrumento peligroso al tiempo de cometer los hechos, sino que lo cogió del interior del vehículo, de modo que, al exigir el tipo y, la interpretación jurisprudencial que, del mismo se hace, que el sujeto llevare consigo el mismo al tiempo de cometer el delito, no procede su aplicación, debiendo estimar el motivo invocado.

Segundo.- Sostiene el recurrente que el delito no se consumó al haber sido perseguido el acusado inmediatamente por la víctima, no habiendo alcanzado disponibilidad sobre los objetos sustraídos.

Impugnan el motivo el Ministerio Fiscal y la acusación particular, al estimar que el acusado tuvo disponibilidad sobre el objeto sustraído, siquiera sea de modo momentáneo o fugaz.

El Tribunal Supremo para apreciar que la conducta se ejecuta en grado de tentativa exige una serie de requisitos y para ello tomemos como ejemplo de tal doctrina la STS de 24 de Abril de 2002 que expresamente dispone: "La consumación en los delitos de robo y hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos.

En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como son exponentes las de 21 EDJ 1999/8948 y 27 de mayo de 1999 EDJ 1999/8951 y 5 de septiembre de 2001 EDJ 2001/27596 en las que se expresa que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material".

Pues bien, de lo anterior se desprende que la consideración de que la conducta fue ejecutada en grado de tentativa exige, una inmediatez temporal en la detención y la recuperación de los objetos sustraídos. En el presente supuesto, consta acreditado y, así se desprende del relato de hechos probados que, el acusado, en compañía del menor, después de dar un tirón a la manta en la que se contenían las joyas, emprendió la huida, siendo perseguidos por uno de los encargados de la tienda y por D. Cecilio , si bien, ambos perdieron de vista al acusado y al menor, localizándolos posteriormente en el interior del vehículo, tras seguir las indicaciones de los transeúntes que se encontraban en el lugar. Así, las cosas, estimamos que las circunstancias concurrentes permiten considerar que el acusado tuvo disponibilidad de los objetos sustraídos, toda vez, que la aprehensión de los mismos no se produjo inmediatamente al apoderamiento, de modo que no tuvieran disponibilidad alguna de los bienes, sino que, los perseguidores perdieron de vista al acusado y al menor, siendo localizados a través de las indicaciones que la gente les iba haciendo, permitiendo tal circunstancia, que aquéllos dispusieran de los bienes sustraídos, siquiera sea de modo momentáneo o fugaz, debiendo ser desestimado el motivo de apelación alegado.

Tercero.- Finalmente, pretende la defensa la aplicación de la circunstancia eximente incompleta o la atenuante cualificada de anomalía o alteración psíquica, basándose en el informe emitido por la psicóloga Sra. Begoña quien aprecia en el acusado un trastorno límite de personalidad y un trastorno hipocondríaco, con constante inestabilidad afectiva, dificultad de controlar los impulsos y de establecer relaciones interpersonales estables, que le provoca una disminución del 65% que estima limita la capacidad cognitiva y volitiva de su defendido.

Impugnan el motivo invocado el Ministerio Fiscal y la acusación particular. El Ministerio Fiscal al estimar correctos los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida y, la acusación particular, por sostener que no ha quedado acreditado que el acusado en la fecha de los hechos tuviera anuladas sus facultades intelectivas y volitivas hasta el punto de no ser consciente de sus actos.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico tercero, analiza las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pretendidas por la defensa y, concluye que, pese al contenido del informe que aporta la defensa, no queda acreditado que los trastornos apreciados, afecten a las capacidades volitivas y cognitivas del acusado y, menos aún que, en el momento de cometer los hechos, el acusado se encontrara en un estado de incapacidad plena o semiplena que el impidiera conocer o querer los hechos y, añade que ni en el informe médico emitido en fecha 4 de Diciembre de 2008, ni en el emitido en fecha 5 de diciembre del mismo año, consta que el acusado presentara un estado psíquico anómalo, estimando, por todo ello, que, el acusado, en el momento en el que tuvieron lugar los hechos, tenía sus facultades mentales conservadas.

Así las cosas, debemos señalar que, según reiterada jurisprudencia, la prueba pericial se considera prueba personal que, para su correcta valoración debe ser presenciada por el Juez o Tribunal. Por lo tanto, como consecuencia de lo anterior, al tratarse de una prueba personal no practicada en esta alzada, la Sala no puede realizar una valoración distinta de una prueba que no ha presenciado, máxime, cuando, como ocurre en el presente supuesto, no ha existido una valoración errada de la misma y, ello, por cuanto que, de los informes médicos obrantes en las actuaciones no consta acreditado que el acusado en el momento de cometerse los hechos tuviera alteradas de algún modo sus facultades intelectivas y volitivas de un modo u otro, circunstancia que impide la apreciación de las circunstancias pretendidas por el recurrente.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del motivo invocado.

Así las cosas, tomando en consideración la improcedencia en la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 242.2 CP , el marco penológico sobre el que debe individualizarse la pena es el previsto en el art. 242.1 CP en toda su extensión, al amparo de lo previsto en el art. 66.1.6ª CP , por cuanto, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Por todo ello, tomando en consideración, la gravedad de la conducta llevada a cabo y las concretas y especiales circunstancias personales del acusado, estimamos proporcionada la imposición de la pena de 3 años de prisión .

Cuarto.- .De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECRim en relación con lo dispuesto en los arts. 4, 397 en relación con el art. 397 LEC , atendida la estimación parcial del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y, demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Íñigo contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Reus de fecha 16 de Marzo de 2009 y, en su consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia dictada, exclusivamente, en el sentido de no apreciar el subtipo agravado previsto en el art. 242.2 CP , imponiendo al acusado la pena de 3 años de prisión por el delito de Robo con Violencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.