Sentencia Penal Nº 181/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 11/2010 de 03 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN PRIMERA

ORDEN JURISDICCIONAL PENAL

NÚMERO Y AÑO

PROCEDIMIENTO

JUICIO ORAL

0011/2010

ABREVIADO

DILIGENCIAS PREVIAS

NÚMERO Y AÑO

PROCEDIMIENTO ABREVIADO

NÚMERO Y AÑO

JUZGADO

LOCALIDAD Y NÚMERO

2466/2008

0020/2009

DE INSTRUCCIÓN

LA PALMA DEL CONDADO 3

MAGISTRADOS: Ilustrísimos Señores:

Don Jesús Fernández Entralgo

(Presidente)

Don Santiago García García

Don Francisco Bellido Soria

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S. M., EL REY,

la siguiente

S E N T E N C I A

REGISTRO GENERAL

NÚMERO

20/10

En la Ciudad de Huelva, a tres de junio del dos mil diez.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Huelva, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Don Jesús Fernández Entralgo (quien la preside), Don Santiago García García y Don Francisco Bellido Soria, ha visto, en juicio oral y público, la causa seguida, como Procedimiento Abreviado por delito contra la salud pública, con el número 11 del 2010 de rollo de Sala, correspondiente a Diligencias Previas número 2466, transformadas en Procedimiento Abreviado número 20 del 2009, del Juzgado de Instrucción número 3 de los de La Palma del Condado, contra Donato ; nacido el 19 de junio del 1962; hoy, de cuarenta y siete años de edad; hijo de Tomás y de Salud; natural y vecino de Paterna del Campo (Huelva); con residencia en la calle de DIRECCION000 número NUM000 ; con Documento Nacional de Identidad número NUM001 ; con instrucción; con antecedentes penales; de aún desconocida solvencia; en libertad provisional por esta causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Galván Rodríguez; y defendido por el Abogado Don Francisco-José Ramírez García.

Intervino como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo, actuó como Ponente, y expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

Primero:

Ante esta sección Primera de la Ilustrísima audiencia Provincial de Huelva, se sigue la causa, por supuesto delito contra la salud pública , contra Donato .

Segundo:

En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado Donato, como autor, responsable penalmente de un delito de contra la salud pública, tipificado y penado por el artículo 368 (inciso penúltimo) del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de novecientos euros euros , con advertencia de responsabilidad personal, para caso de impago total , consistente en privación de libertad durante dos meses, o el tiempo que proporcionalmente corresponda, si el impago fuere parcial; y al pago de las costas de este juicio, cayendo en comiso la sustancia y efectos intervenidos.

Tercero:

La Defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su patrocinado , y la declaración de oficio de las costas procesales.

Fundamentos

Primero:

Los hechos que se declaran probados constituyen un delito consumado contra la salud pública, tipificado y penado por el artículo 368 (inciso penúltimo) Código Penal .

Concurren todos los elementos constitutivos de dicha figura delictiva:

1. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero -«Boletín Oficial del Estado» [en adelante, abreviadamente, B.O.E.], de 23 de abril- de 1966) , enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (B.O.E., 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas , y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial [Sentencias del Tribunal Supremo (Sala 2ª ) -en adelante, abreviadamente, SS.T.S..- de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ], en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil .

En el caso enjuiciado , se trataba de cocaína, sola y mezclada con heroína.

A tenor de esta normativa internacional, estas sustancias, insertas en las Listas I y IV anejas a la Convención, tiene el concepto de estupefacientes.

Por otra parte, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal, mantenida en la redacción del artículo 368 del vigente , entre sustancias que causen o no grave daño a la salud , la cocaína y la heroína se consideran gravemente nocivas para la salud , como interpretan, respecto de la heroína, las Sentencias, entre otras, de 20 de septiembre, 4 de octubre , 7, 16 y 30 de noviembre de 1983... 26 de abril y 28 de septiembre de 1988, 18 de enero de 1.991 ... y así hasta el presente en que no se cuestiona esta cualidad, como hacen las Sentencias, entre otras muchas, 212/2010, de 29 de enero, y 142/2010, de 25 de febrero .

La cocaína constituye droga gravemente nociva para la salud , según doctrina jurisprudencial reiterada, que ya invocan, como tal, a título de ejemplo, las Sentencias de 27 de enero del 1986, 16 de febrero y 7 de julio del 1988, y 21 de diciembre del 1989, y que no cambia al aplicar el vigente Código Penal, como demuestran las Sentencias 1069/1997 , de 18 de julio, 6/1998, de 19 de enero, 12/1998, de 20 de enero , 637/1998, de 12 de mayo, 794/1998, de 5 de junio, y tantas otras posteriores , y actualmente (Sentencias 267/2010, de 31 de marzo, y 329/2010 , de 21 de abril ) ya no se discute esta condición.

La muy habitual mezcla de ambas sustancias (conocida con diversos nombres en el mercado clandestino) se considera también gravemente dañosa para la salud. Así lo hacen, por ejemplo, las Sentencias 115/2010, de 18 de febrero , y 150/2010, de 5 de marzo .

2. El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas , mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin (Sentencias de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ).

En el presente caso, se acreditó una tenencia de cocaína , predeterminada a su venta (en todo o en parte de la ocupada) a terceros.

3. Se precisa, en fin , la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico; de su ilicitud; y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas (Sentencias de 19 de setiembre y 21 de diciembre de 1983; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ).

Segundo:

Es autor penalmente responsables del delito expresado contra la salud pública el acusado Donato .

El acusado no niega que llevase la cocaína y la heroína consigo , pero pretexta que era para su propio consumo.

La posesión de una sustancia psicoactiva prohibida sólo es penalmente relevante cuando está preordenada a su venta a terceras personas.

Esa intención constituye parte de la actividad psíquica del poseedor. No es directa e inmediatamente perceptible por los sentidos, sino que ha de inferirse mediante un proceso de razonamiento (la presunción) que aplica las enseñanzas de la experiencia común, que da la vida, a hechos que sugieren que es verdadero otro, que se trata precisamente de demostrar.

Cada indicio (que ha de estar suficientemente probado para poder servir de base a la inferencia presuntiva) está dotado de lo que, tomando en préstamo la terminología médica, se denomina potencia sintomática. Apunta hacia un espacio fáctico dentro del que se encuentra el hecho litigioso, pero no lo hace de manera inequívoca. El indicio es susceptible de diferentes interpretaciones, algunas ajenas a la imputación que se hace al acusado.

Es necesario que concurra una pluralidad de ellos conexos lógicamente de forma que la potencia sintomática de cada uno , tomado aisladamente, se convierte en potencia sindrómica conjunta.

Por eso, un médico, comprobado que un enfermo presenta un síntoma determinado, no puede , con esa sola base, concluir que padece una determinada enfermedad. Cuando, en cambio, verifica la presencia de la pluralidad de todos los síntomas de un síndrome morboso, puede establecer un diagnóstico diferencial con certidumbre científica.

Traducido al ámbito procesal penal, supone que, interpretados unos indicios por otros, los indicios disponibles (y suficientemente probados) permiten afirmar , más allá de toda duda razonable, la culpabilidad de la persona imputada.

Por supuesto, la reconstrucción de un hecho del pasado, en el ámbito de las Ciencias Sociales (como lo es la del Derecho), maneja un tipo de certidumbre diferente del propio de las Ciencias de la Naturaleza y, a mayor abundamiento , de la Lógica Formal o Abstracta. Hoy se admite que la argumentación jurídica es de naturaleza retórica, teniéndose por cierto aquel hecho respecto del cual se ha conseguido el mayor grado posible de persuasividad, de acuerdo con las enseñanzas de la experiencia de la vida.

Lo anterior importa para superar la dificultad que representa eliminar la totalidad de las posibilidades abstractas imaginables al fijar los hechos que han de tenerse en adelante por irrevocablemente probados; del mismo modo que la ausencia de prueba concluyente de un elemento integrante de un hecho alegado como indiciario no implica la inutilizabilidad procesal del resto de los que sí resultan suficientemente acreditados.

La Sentencia 233/2007, de 22 de marzo , da por sabido que la prueba de los elementos subjetivos del tipo delictivo «... ordinariamente ha de realizarse a través de la denominada prueba de indicios, prueba apta para destruir la presunción de inocencia y sobre la cual el T.C., a partir de dos Sentencias de la misma fecha , las 174 y 175/1985, de 17 de diciembre, y esta propia sala del Tribunal Supremo , venimos desarrollando una amplia doctrina que podemos concretar en la exigencia de que concurran dos elementos:

A)Han de existir unos hechos básicos debidamente acreditados, que generalmente han de ser varios, interrelacionados entre sí y conducentes al hecho necesitado de prueba (el hecho consecuencia).

B)Entre tales hechos básicos y el hecho consecuencia ha de existir una conexión tal que, probados aquéllos, de una manera natural, fluida y clara haya de afirmarse también la concurrencia de éste, porque exista entre ellos "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", según dice ahora el art. 386.1 L.E.C. y antes el art. 1.253 C.C a propósito de la prueba paralela en el proceso civil, llamada de presunciones judiciales. Es la inferencia de un hecho partiendo de otros.

El razonamiento correspondiente sobre la utilización de esta prueba de indicios ha de expresarse en la Sentencia que lo aplique , para que queden expuestos con la debida claridad esos hechos básicos y su respectiva prueba, así como su conexión con ese hecho consecuencia. Lo exigieron ya esas Sentencias iniciales del TC (174 y 175/1985 ) y ahora se requiere esta motivación concreta en el mencionado art. 386 LEC . ...»

En el presente caso, en poder del acusado se encontraron los paquetitos o «papelinas» que quedan antes detallados.

Aunque el peso total de la cocaína y de la mezcla de ésta con heroína no era especialmente significativo, no se puede desconocer que la primera era de mayor pureza, mientras que de las sustancias mezcladas tenía casi la mitad del índice de pureza. Esta diferencia sugiere que la primera partida estaba destinada a ser a su vez mezclada («cortada») con alguna otra sustancia.

La actitud del detenido no se corresponde con la tópica del consumidor sorprendido con su más o menos cuantiosa provisión para el propio consumo, sino con la de quien trata desesperadamente de deshacerse de la que considera evidencia comprometedora de su delito.

Afirmó consumir a diario unas cantidades que, teniendo en cuenta los precios medios en el mercado clandestino, serían de imposible financiación mediante el trabajo que asegura desarrollar, aunque no propuso ni hizo practicar prueba alguna de sus manifestaciones de descargo , y los funcionarios policiales que intervinieron como testigos refirieron que su horario discurría al margen de cualquier actividad laboral compatible.

En fin, su propio domicilio era el centro de un incesante trasiego de personas, tanto del pueblo de su residencia como de la vecina Escacena. Los que vivían en Paterna del Campo -informaron los testigos de cargo- eran conocidos como consumidores de drogas prohibidas y el flujo de presonas y el comportamiento del acusado, recibiéndolas y haciéndolas pasar a su casa, de donde salían al poco rato, no se corresponde con el movimiento de amigos que pudieran visitarlo e incluso consumir compartidamente alguna sustancia psicoactiva.

Por todo lo anterior, cabe inferir, de acuerdo con las enseñanzas de la experiencia común , la culpabilidad del acusado en relación con el delito que se le imputa. Las pruebas practicadas regularmente en juicio son suficientes para enervar la afirmación interina de inocencia, consagrada por el inciso final del apartado segundo del artículo 24 de la vigente Constitución Española.

Tercero:

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Las penas de prisión y multa interesadas por el Ministerio Fiscal se consideran proporcionadas a los dos parámetros tenidos en cuenta la gravedad objetiva de la conducta (tráfico de cierta entidad -por el número calculado de posibles clientes- al menudeo) y de la culpabilidad del acusado. Con ellas, se satisface la necesidad de prevención general positiva, al convencer a la Sociedad de que el sistema punitivo está vigente en la práctica de la criminalización secundaria; se disuade (especialmente, mediante su cumplimiento efectivo) a terceros que pudieran tener la tentación de delinquir del mismo modo y se refuerzan, para el futuro, los frenos inhibitorios del propio condenado , quien, a juzgar por su hoja históricopenal es poco sensible al escarmiento que normalmente debe provocar la pena.

Cuarto:

Las costas del juicio serán impuestas, por imperativo del artículo 123 del Código Penal, a los penalmente responsables del delito o falta.

Los instrumentos y efectos del delito, no pertenecientes a terceros no responsables de la infracción, por imperativo del artículo 127 del Código Penal, serán decomisados -a menos que , por no guardar proporción su valor con la naturaleza y gravedad del hecho (y no es éste el caso), se acuerde otra cosa- y se les dará el destino prevenido por su artículo 128 . En materia de delitos contra la salud pública, relativos a sustancias psicoactivas prohibidas, será de aplicación lo prevenido por el artículo 374 del mismo Código .

Por cuanto antecede,

Fallo

que debemos condenar, y , en consecuencia, condenamos, al acusado Donato, ya circunstanciado, como autor, responsable penalmente de un delito contra la salud pública , también indicado con anterioridad, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , a las penas de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de novecientos euros euros, con advertencia de responsabilidad personal, para caso de impago total, consistente en privación de libertad durante dos meses, o el tiempo que proporcionalmente corresponda, si el impago fuere parcial; y al pago, por mitad , de las costas de este juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida y de la navaja multiuso ocupada, procediéndose a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, a los condenados, la totalidad del tiempo que permanecieron privados cautelarmente de libertad por esta causa.

Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil , para decidir sobre la solvencia o insolvencia de los condenados.

Esta Sentencia no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación , que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada , en el día de su fecha y en audiencia pública, por el Ilustrísimo Señor magistrado ponente.

Doy fe.