Sentencia Penal Nº 181/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 8/2011 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA N° 181/2011

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

Pamplona/Iruña, a 28 de octubre de 2011.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala n° 8/2011, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado n° 23/2009 del Juzgado de Instrucción N° 4 de Pamplona/Iruña, por un delito de falsificación de documentos privados, contra el acusado:

Arcadio , representado por el Procurador D. JESÚS DE LAMA AGUIRRE y defendido por el Letrado D. FRANCISCO F. LARA GONZÁLEZ.

Ejerce la acusación particular el Letrado D. RAFAEL IBÁÑEZ BORJA y la Procuradora CAMINO ROYO BURGOS en defensa y representación de CONSTRUCCIONES HONATX S.L. y el Letrado D. JESÚS MARCO JIMÉNEZ y el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO en defensa y representación de D. Agapito .

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. MAGISTRADA Dña. BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

1/ El Juzgado de Instrucción n° 4 de Pamplona remitió a esta Sección Primera de la Audiencia los autos de Procedimiento Abreviado 23/2009 junto con la pieza de responsabilidad civil para su enjuiciamiento acordándose su tramitación y señalándose día para celebración del juicio oral el 26 de octubre de 2011.

2/ El Ministerio Fiscal no formuló escrito de acusación, elevando sus conclusiones a definitivas, ratificando su petición de libre absolución para el acusado.

La Acusación Particular de CONSTRUCCIONES HONATX S.L. formuló acusación frente a Arcadio calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del C. Penal en relación con el art. 250,7° cometido con abuso y aprovechamiento de la credibilidad empresarial del defraudador respecto de su víctima, en concurso ideal con un delito de falsificación de documento privado del artículo 395 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando la pena de 3 años y seis meses y un día de prisión, accesorias legales, costas y una indemnización de daños y perjuicios de 30.000 €.

La acusación particular de D. Agapito calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el art. 248.1 del Código Penal , un delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal , y un delito de falsificación en documento privado del art. 395 del Código Penal , en concurso ideal, solicitando se imponga al acusado Arcadio la pena de 3 años, seis meses y un día de prisión, accesorias legales, costas y se le condene por vía de responsabilidad civil a indemnizar 35.000 €.

3/ El letrado de la defensa solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

Hechos

Resulta probado y así se declara que el acusado Arcadio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de esta causa, a través de su empresa de servicios inmobiliarios ECHARTE Y ARVIZA, efectuó una labor de intermediación para D. Agapito , consistente en buscar un comprador para el terreno de éste sito en Iturmendi (Navarra).

Celebraron un contrato de gestión de servicios el 9 de agosto de 2006 por el que el Sr. Agapito autorizó al acusado a cerrar la oferta de compra con la constructora HONATX S.L. por un importe de 901.519 €, ascendiendo los honorarios de gestión del acusado a 39.066 € que serían abonados el 50% a la firma del contrato y el otro 50% se abonaría al elevar a escritura pública.

El día de la fecha se abonó la señal por el representante legal de HONATX S.L., D. Ricardo (30.000 € ), que recibió en metálico el Sr. Agapito , emitiéndose el correspondiente recibo. Tras la firma del mismo, el Sr. Agapito , pagó al acusado la cuantía de honorarios pactada, en metálico, en concreto 19.533 €.

Por razón de problemas regístrales y urbanísticas, no se celebró el contrato de compraventa, reclamando CONSTRUCCIONES HONATX S.L. la devolución de la señal. El acusado trasladó al Sr. Agapito , que había reintegrado a HONATX S.L. el importe de la señal, por lo que el Sr Agapito le abonó la diferencia entre los 19.533 euros y el resto de la cantidad cobrada en concepto de señal, tras haberle entregado Arcadio el documento fechado el 3 de noviembre de 2006, recibí, en el que se hace constar que D. Ricardo , como representante de Construcciones Honatx, ha recibido la cantidad de 30.000 € de D. Arcadio , como representante de la sociedad Echarte y Arviza y representante legal de D. Agapito , en concepto de devolución de la señal dada a cuenta por los terrenos de Iturmendi, quedando sin efecto a día de hoy la misma operación.

En el recibí figura una firma con el nombre de Ricardo que no fue realizada por él, sino por tercera persona no identificada.

El acusado Arcadio no había abonado los 30.000 euros a Construcciones Honatx S.L., quedándose con dicha suma en su propio beneficio económico, y el Sr. Agapito fue demandado en vía civil por la compradora, procedimiento que concluyó con acuerdo transaccional en el que el Sr. Agapito , tras aportar el recibí de 3 de noviembre de 2006 y constatar que el dinero se lo había quedado el acusado, abonó a la mercantil la cantidad de 35.000 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en los artículos 252 y 249 del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado Arcadio , por su participación personal y voluntaria en la ejecución de los hechos declarados probados; al haberse apropiado, con evidente ánimo de lucro, los 30.000 € que en concepto de señal debía devolver a Construcciones Honatx S.L. por cuenta del Sr Agapito .

Estos hechos han resultado acreditados tras la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el plenario, con sujección a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, en concreto:

1.- Declaración del acusado. Reconoce el acusado en el acto de la vista oral la obligación de devolver el importe íntegro de la señal, incluida la cantidad de 19.533 € que el Sr. Agapito le abonó en concepto de honorarios pactados, más la diferencia de esa cantidad hasta los 30.000 € de la señal.

2.- Declaración de la víctima, Sr Agapito . No cabe duda de la credibilidad de su testimonio dado que sus extremos fundamentales están corroborados por el reconocimiento del acusado, en concreto, la entrega al acusado de la cantidad que retenía el Sr Agapito de la señal de la compra para su devolución a HONATX S.L. tras la resolución de la compraventa, y ello como consecuencia de la entrega por el acusado del documento recibí de fecha 3 de noviembre de 2.006 en el que se hace constar que él como intermediario ha devuelto a HONATX S.L. el importe de la señal, 30.000 euros; así como el hecho de la retención de la cantidad por el acusado al haberse justificado mediante prueba pericial la falsedad de la firma y que el acusado afirmó que no devolvió la citada cantidad.

3.- El acusado justifica la retención del importe de la señal, 30.000C, en el hecho de que fue él quien prestó a Construcciones Honatx S.L. el capital para cerrar la operación, y que dicha circunstancia no se la comunicó al Sr. Agapito por ser extraño a la relación que él mantenía con el Sr. Ricardo . Lo cierto es que ninguna justificación aporta de dicha alegación exculpatoria, no existe documento alguno que refleje el préstamo de dinero alegado y a la testifical del Sr. Artemio no puede otorgarse eficacia probatoria a los efectos de estimar probado el préstamo dada la vaguedad de sus afirmaciones, y su referencia a "comentarios" de los implicados vertidos en reuniones; aunque sí afirmó que Arcadio le debía dinero, afirmación que también realizó Carmela , en el sentido de que el acusado debe mucho dinero a Construcciones Honatx S.L., por lo que resulta además extraño que se efectuara la supuesta entrega del capital sin documentación alguna.

1) Los elementos que estructuran el ilícito penal de apropiación indebida son los siguientes:

1°. Que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido.

2°.- Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

3°.- Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada; y

4º Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento. En este sentido se pronuncian las SSTS 377/2000, de 8 de marzo ; 1449/2001 de 19 de julio y 1253/2004, de 2 de noviembre , entre otras.

En el presente caso concurren todos los elementos del tipo penal del artículo 252 del Código Penal .

1- El acusado recibió el dinero en virtud de un título legítimo derivado de su condición de gestor inmobiliario, intermediario en la operación; una parte en concepto de honorarios que tras la resolución del contrato entendió que debía devolverlo, y la otra parte (diferencia entre aquélla y el importe total de la señal), para su restitución al comprador tras la frustración del contrato.

2- El acusado se apropió del capital, incorporándolo a su patrimonio a sabiendas de que debía devolverlo a Construcciones Honatx S.L.

3- Perjuicio patrimonial para el Sr. Agapito que tuvo que pagar a Construcciones Honatx S.L. el importe de la señal más gastos en un procedimiento civil (35.000 €).

La calificación de los hechos por parte de la acusación particular como un delito de estafa y un delito de apropiación indebida, resulta insostenible por ser tipos incompatibles.

La estafa requiere un engaño que causa un desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o ajeno, mientras que en la apropiación indebida, el sujeto pasivo tiene la cosa legítimamente en virtud de título que le genera la obligación de devolverla, y se la queda incorporándola ilegítimamente en su patrimonio, que es lo sucedido en el presente caso en el que no se aprecia un engaño previo, antecedente o coetáneo a la recepción de la cantidad en calidad de administración para devolverla al tercero; pues aún en el supuesto de que se estimase que el documento folio 10 de los autos, entregado por el acusado, lo fue para "engañar" al Sr. Agapito , no se ha revelado que ello fuera el elemento determinante-relevante del desplazamiento patrimonial del Sr. Agapito al acusado, ya que el perjudicado abonó, según reconoció en el acto del juicio, porque el contrato de compraventa no se pudo celebrar, no por el hecho de que el acusado hubiera o no devuelto previamente el importe de la fianza a la constructora.

Por lo tanto, procede decretar la absolución por el delito de estafa.

2 ) Delito de falsedad documental del artículo 395 Código Penal . Imputan las dos acusaciones particulares este delito al acusado, en concurso medial con el de apropiación indebida / estafa; por razón de la falsedad de la firma del documento aportado al juicio ordinario 617/2007 del Juzgado de Primera Instancia 6 de Pamplona, firma que supuestamente fue realizada por Ricardo .

En la causa se han practicado dos pruebas periciales.

La emitida por la perito Sra. Valle (folios 11 y ss. De la causa), basado en documentos indubitados de D. Ricardo y como documento dubitado el recibí, concluyendo que la firma y rúbrica que obran en el documento cuestionado, recibo, no han sido realizadas por la misma mano y persona, y que no corresponde a D. Ricardo .

Los informes periciales de la Inspectora Jefe NUM000 del C.N.D., obrantes a los folios 149 y ss.,463 y ss., analizan el documento dubitado, y cuerpos de escritura de Arcadio , de D. Ricardo , y concluye que no se han encontrado analogías entre la firma dubitada y la escritura de Arcadio ; por lo que no se puede atribuir a éste su autoría; y el segundo, analiza el mismo dubitado y el cuerpo de escritura de D. Agapito , concluyendo que no se puede atribuir a dicha persona la autoría de la firma dubitada, aunque tampoco puede descartarse, explicando en el acto del juicio oral que las analogías son insuficientes.

De lo expuesto debe concluirse que no existe prueba de cargo suficiente frente al acusado para concluir su autoría del delito de falsificación, por lo que por aplicación del principio in dubio pro reo, procede su absolución.

SEGUNDO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad de la responsabilidad criminal.

No concurre ninguna genérica. La acusación particular representada por CONSTRUCCIONES HONATX S.L. estima de aplicación la circunstancia 7º del artículo 250 del Código Penal : "se cometa abuso de las relaciones personales existente entre víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional"; circunstancia 6ª del citado artículo tras la reforma operada por la L. O. 5/2010 de 22 junio.

El Tribunal Supremo ha señalado que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa.

Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica de apropiación o estafa. ( S.T.S. 28- 5-2002, 4-2-2003 ...).

En el caso de autos la Sala no aprecia la concurrencia de la circunstancia específica de agravación alegada, pues fue el abuso de relaciones personales existentes entre acusado y el Sr. Agapito , y la confianza generada en la gestión del negocio inmobiliario, lo que determinó la apropiación, y no cualquier otra relación previa entre las partes, que no se ha justificado.

TERCERO.- Individualización de la pena.

El artículo 252 del Código penal remite a las penas establecidas en los artículos 249 y 250 del citado texto legal .

El artículo 249 C.P ., establece una pena de prisión de seis meses a tres años, y se tendrá en cuenta para su fijación el importe de lo defraudado, el quebranto económico al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

Dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y que se ha producido un quebranto notable de la confianza del perjudicado en la persona intermediaria a quien encomendó la labor de intermediación de la venta unos terrenos, se impone la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Por vía de responsabilidad civil, ex. Art. 116 Código Penal , el acusado deberá indemnizar a Agapito en 35.000€, importe correspondiente a los perjuicios sufridos por el mismo, al haber sido demandado en procedimiento ordinario en reclamación del importe de la fianza más gastos, que tuvo que abonar a CONSTRUCCIONES HONATX S.L. cantidad que devengará el interés del art. 576 de la L.E.C .

No procede establecer indemnización alguna a favor de Construcciones HONATX S.L. dado que fue resarcida en el procedimiento civil por el sr Agapito .

QUINTO.- Procede la condena en un tercio de las costas al acusado, ex. Art. 123 del Código Penal , incluidas las de las acusaciones particulares, declarándose de oficio las 2/3 partes por los delitos que se absuelve.

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Arcadio como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de un tercio de las costas procesales devengadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a D. Agapito en la cantidad de 35.000 €, más los intereses legales del artículo 576 de la L.E.C .

Absolvemos a Arcadio de los delitos de estafa y de falsedad documental por los que estaba acusado, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo yo, el Secretario, para hacer constar que en el día de la fecha me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada, para su notificación a las partes, unión a los autos de testimonio literal de la misma y archivo del original. Doy fe en Pamplona a ocho de noviembre de dos mil once.