Sentencia Penal Nº 181/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 197/2010 de 06 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS:

D. PEDRO HERRERA PUENTE

D.a EUGENIA CABELLO DIAZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6/6/2011

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 31/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de esta Capital, por delito de abandono de familia, contra D. Jon , siendo parte La Acusación Particular de D.a Montserrat Cejas Suárez y el Ministerio Fiscal ; y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de dicho acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 23/8/2010 , siendo designado ponente el magistrado de esta Sala D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia se condena a D. Jon como autor de un delito de abandono de familia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros; a abonar en concepto de responsabilidad civil a su hija Joaquina 1800 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC ; y, costas.

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado referido, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado por diez días a las partes personadas.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del condenado D. Jon contra la sentencia condenatoria se basa en los motivos de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, error en la valoración de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia establecida en el artículo 24 de la Constitución Espanola y del principio "in dubio pro reo".

Alega, en síntesis, el recurrente que no dejó de abonar la pensión alimenticia que se le imputa de manera intencional, sino por la imposibilidad material de hacer frente a la misma, por carecer de capacidad económica para ello, por lo que, a su entender, no concurre el elemento de la voluntariedad en el impago que el tipo penal requiere.

SEGUNDO : La introducción en el Código Penal, Texto Refundido de 1.973, de un nuevo artículo, el 487 bis, hoy 227 del Código Penal de 1.995 , induce a pensar que las razones que guiaron al legislador para tipificar las conductas en él contenidas son los generalizados incumplimientos por parte de los obligados de las pensiones alimenticias establecidas con motivo de la separación legal, divorcio o nulidad matrimonial, que han dado lugar, en ocasiones, a situaciones angustiosas por parte de quien tiene que percibirlas, con la esperanza de que la consideración como delictiva de tales conductas provoque un efecto intimidatorio que haga que los pertinaces cesen en su actitud de abandono de hijos o de quien fue o sigue siendo su cónyuge.

Una vez más, el legislador ha confiado en el efecto de prevención general de la norma penal, acudiendo al Derecho Punitivo sin profundizar en los mecanismos jurídicos existentes para resolver situaciones de esta índole, provocando con ello la generalizada crítica negativa de la penalización de una conducta que puede ser perseguida por otros cauces, a pesar de que la Exposición de Motivos del nuevo Código Penal se imponga como una de sus objetivos la aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal.

No obstante, la norma existe y ha de ser aplicada; y para ello es preciso, como presupuestos:

1o.- La existencia de una resolución judicial firme en un supuesto de separación, divorcio o nulidad matrimonial en la que se haya acordado o se imponga a uno de los cónyuges el pago de una prestación económica.

2o.- Una conducta omisiva consistente en que dicha obligación sea incumplida por el obligado a prestarla en los plazos que se senalan en dicho precepto, es decir, si los impagados se producen por dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, sin que se precise ningún resultado; basta con omitir el pago.

TERCERO: Por lo que se refiere al tipo subjetivo de la infracción, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que está obligado, recayendo en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado.

En el presente caso, existe la correspondiente sentencia de divorcio de fecha 24/2/2010 que así lo establece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Bartolomé de Tirajana , en méritos de los autos no 1025/2009, en la que consta de forma explícita la obligación de pago de la pensión de 600 euros mensuales en concepto de alimentos por la hija Joaquina .

Obligación de pago que no ha venido cumpliendo el acusado, que a pesar del conocimiento que tenía de dicha obligación, no abonó cantidad alguna desde que se dictó la sentencia hasta mayo de 2010.

El bien jurídico protegido por el tipo delictivo en el que nos movemos viene determinado por su ubicación en el Código: se trata de una especie de abandono de familia y, como tal, de un delito contra la seguridad de las personas, en el que se pretende otorgar máxima protección a quienes en crisis matrimoniales padecen las consecuencias de la insolidaridad del obligado a prestaciones.

No se está, pues, sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil. Se está sancionando a quien deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en convenio o en resolución judicial. Por ello no ha de seguirse una línea civilística que excluiría cualquier posibilidad de aplicación de esta figura penal. Por el contrario, se trata de incentivar el cumplimiento voluntario de las prestaciones, de las que, en muchos casos, depende la subsistencia de la esposa o los hijos después de la separación, mediante la conminación de una sanción penal en caso de incumplimiento reiterado, con total independencia de la ejecución civil, que ni está excluida ni constituye presupuesto del delito.

CUARTO: Si se parte de esta concepción del delito de abandono de familia por impago de prestaciones, no será exigible prueba plena ni de la capacidad económica del obligado al pago, ni del hecho de que se haya instado la ejecución en la vía civil, para que se den los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Con ello no se quiere decir que la prueba o aun, por exigencias de la estructura probatoria del proceso penal y del derecho a la presunción de inocencia, la duda razonable, fundada en un principio de prueba, de la absoluta imposibilidad de pago o de cualquier otra causa de exención de la responsabilidad criminal, no excluya el delito.

Lo que queremos decir es, simplemente, que cuando se ha probado que el obligado a las prestaciones tiene una fuente de ingresos, insistimos de la que ya parte la sentencia civil de separación, el incumplimiento de la obligación que se le ha impuesto por la resolución judicial deriva, racionalmente y sin vulnerar principio alguno, que el impago absoluto sólo se debe a su voluntad incumplidora, y que frente a esta inducción racional no basta la mera actitud procesal pasiva de alegar desconocer el contenido de la sentencia, puesto que interviene en el procedimiento de separación, sin que sea preciso para la existencia del delito un acto procesal del juzgado civil de requerimiento previo para el pago de las cantidades, a que venía obligado, sino que basta con el conocimiento por parte del obligado de la existencia de dicha obligación.

El delito de que se trata no se tipifica en razón a una actitud rebelde ante la decisión judicial, en cuanto tal, sino en base a que en la misma se acoge un derecho subjetivo ejercitado por vía judicial y que es vulnerado por quien se encuentra obligado a cumplirlo, vulneración de derecho subjetivo que, por la importancia de éste y su afectación a bienes jurídicos básicos, como el derecho a la vida y a la subsistencia de los parientes más allegados, y, en especial, a los hijos menores de edad, es merecedor de sanción penal.

QUINTO: Así planteados los términos del debate, en el caso que se enjuicia, está fuera de discusión el primer elemento objetivo del tipo contemplado en el citado artículo 227 , que es la existencia de una resolución judicial.

Como asimismo también concurre el segundo elemento objetivo del tipo penal, que es el efectivo impago de las prestaciones alimenticias mensuales en los términos que se le imputan, sobre el que no se plantea mayor discusión, ya que el impago de las mismas, se reconoce expresamente por el propio obligado al pago.

Y, finalmente, también concurre el elemento subjetivo de la voluntariedad del impago, bastando para estimarla acreditada con probar, por parte de las acusaciones, que el obligado al pago puede hacerlo o tiene la posibilidad económica de realizarlo.

Esta Sala asume y hace suyo el impecable argumento de la sentencia apelada para estimar debidamente acreditada, más allá de cualquier género de duda razonable, la concurrencia del elemento subjetivo del injusto consustancial al tipo aplicado, atendido la ausencia de cualquier alegato de descargo por parte del mismo que justifique razonablemente la imposibilidad absoluta de medios económicos y la consiguiente involuntariedad del incumplimiento del condenado al pago, teniendo en cuenta que el propio apelante admite que no ha abonado cantidad alguna desde que se dictó la sentencia que establece la obligación alimenticia a favor de su hija, supuestamente todo ello por carecer de medios económicos para ello.

Como con acierto destaca la juzgadora " a quo ", la cuestión fundamental en esta litis estriba en valorar si concurre el elemento intencional por parte del acusado de incumplir las obligaciones inherentes a la patria potestad y en esa tesitura compartimos plenamente la conclusión de la sentencia recurrida de considerar doloso el incumplimiento por parte del deudor.

Como al igual que a la jueza de instancia a este Tribunal le resulta inverosímil que durante todo el periodo de impago el apelante no haya percibido ingresos suficientes que le hayan permitido colaborar, ni siquiera parcialmente, al sostenimiento de las cargas familiares que le incumbían; y, a tal efecto, también a esta Sala le parece indicativa de la despreocupación del obligado versus su obligación alimenticia para con su hija que el impago sea inmediato a la sentencia judicial que establece aquella luego de examinar el juzgador civil la situación economica del reo y concluir que el nivel de ingreso es superior al que en su recurso reconoce percibir.

Sin que haya ofrecido una explicación satisfactoria de descargo que justifique razonablemente una imposibilidad sobrevenida, ni se hay realizado esfuerzo probatorio alguno para demostrar esa total imposibilidad de asumir la prestación.

Pero es que además y así lo destaca expresamente el juzgador de instancia, en el supuesto que nos ocupa queda cumplidamente acreditado por la documental obrante en la causa a los folios 28 a 34 de autos que en el ano 2009 el acusado obtuvo unos rendimientos por el trabajo de 15.259,51 euros y que el mismo reconoce que obtiene unos ingresos de hasta unos 700 euros mensuales por la explotación de máquinas expendedoras, que sin ser muy importantes, si le permitían hacer frente a la pensión alimenticia de sus hija, o por lo menos parte de ella, por lo que mal se entiende que no pudiese afrontar el pago de la pensión alimenticia.

O, dicho de otro modo, ninguna voluntad de cumplimiento cabe inferir del deudor que no satisface la pensión alimenticia de su hija y no realiza un sacrificio apreciable para afrontar el cumplimiento de tal fundamental obligación, desentendiéndose por completo de la misma, tanto si percibe ingresos como si no, porque recordemos que el impago empieza acto seguido de fijarse la obligación en la sentencia y percibiendo ingresos económicos el acusado.

Llegados a este punto, la Sala considera que la conclusión probatoria de la juzgadora de instancia acerca de la voluntariedad del impago de la pensión alimenticia por el obligado no es arbitraria o caprichosa sino sólida y racional , estimando que la presunción de inocencia que inicialmente le amparaba queda finalmente desvirtuada por el material probatorio al que se hace referencia en la resolución atacada, incluida la ausencia de una versión exculpatoria de descargo sólida y consistente con lo que , en definitiva, concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal para la condena por el delito de abandono de familia que se le imputa.

SEXTO: Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta alzada (artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, por aplicación supletoria el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .)

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Jon contra la sentencia condenatoria de fecha 23/8/2010 , que se confirma íntegramente.

Con expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.