Sentencia Penal Nº 181/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 56/2011 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 15

ROLLO: 56/11 PA

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 19 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 6124/09

SENTENCIA Nº 181/12

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 15ª

D. CARLOS FRAILE COLOMA (Presidente)

Dña. ANA REVUELTA IGLESIAS

Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO (Ponente)

En MADRID, a 26 de junio de dos mil doce

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Decimo Quinta de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 6124/09, procedente del Juzgado de Instrucción número 19 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, número de rollo de Sala 56/2011, seguida por delito de estafa, contra el acusado D. Antonio , mayor de edad, nacido en Cáceres el día NUM000 /1950, hijo de Juan y de Juana Felipa, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales computables, y en libertad por esta causa; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª María del Carmen Marticorena; como acusación particular D.ª Gabriela representados por la Procuradora D.ª Soledad Gallo Sallent y asistida de Letrado D. Pedro Hernández-Mora Belmar; y el referido acusado, representado por la Procuradora D.ª Nayade López Torres y defendido por el Letrado D. Carlos Lanzuela de Alvaro. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250. 1. número cuatro y artículo 74 número dos del Código Penal , del que es responsable criminal el acusado D. Antonio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la pena de 3 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 9 meses a razón de cuota diaria de 9 euros y en su caso responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 del CP . Y a indemnizar a D. ª Gabriela en la cantidad de 148 977,91 euros, con los intereses procesales del art. 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular de D.ª Gabriela en trámite de conclusiones se adhirió a las del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- La defensa del acusado solicitó su libre absolución.

En el periodo comprendido entre el 5 de enero de 2001 y el 24 de septiembre de 2001 el acusado Don Antonio con DNI NUM001 , nacido en Cáceres el NUM000 -1950, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, solicitó y obtuvo varios préstamos para la entidad Gestión Inmobiliaria Delicias de Doña Gabriela para invertirlos en inversiones inmobiliarias entregandole ésta las cantidades que luego se dirán en las fechas que seguidamente se indicarán.

El 5 de enero de 2001 5.000.000 de pesetas -cantidad equivalente a 30.050,61 euros de Doña Gabriela , en concepto de préstamo a favor de la sociedad Gestión Inmobiliaria Delicias representada por Don Antonio . De dicho préstamo se devolvieron 12 pagos por importe cada uno de 150.000, ptas. Que hacen un total de 1.800.000 ptas.

El 7 de junio de 2001 de 3.000.000 de pesetas -cantidad equivalente a 18.030,36 euros- de Doña Gabriela , en concepto de préstamo a favor de la sociedad Gestión Inmobiliaria Delicias representada por Don Antonio . Ha quedado probado que Don Antonio ha devuelto 10 pagos por importe de 134.000 ptas. lo que asciende a 1.340.000 ptas,

El 24 de septiembre de 2001 contrato de préstamo de 5.000.000 de pesetas, 30.050 euros de Doña Gabriela a favor de la sociedad Gestión Inmobiliaria Delicias representada por Don Antonio . Del que se han acreditado, siete pagos de 150.000 ptas, que hace un total de 1,050.000 ptas. más un pago de 7.245 euros, equivalente a 1.205.467 realizado el 8 de enero de 2003.

Del documento de 24 de septiembre de 2001, se han justificado además tres ingresos en cuenta corriente por importe cada uno de 150.000 ptas. Lo que suma 450.000 ptas.

Todo ello suma un total de devoluciones de 5.845.487 pesetas.

Fundamentos

PRIMERO .- Ambas acusaciones la pública y la particular, imputan al acusado un delito de estafa continuada prevista en los artículos 248 , 249 y 250. 1. Número cuatro del Código Penal .

Los hechos por los que se acusa a Don Antonio se desarrollan entre el año 2001 a 2003, De la prueba practicada en el acto de juicio oral se deduce que el acusado tenía entre 2001 y 2003 una agencia inmobiliaria a la que acudió la querellante a fin de vender un piso y más tarde una plaza de garaje. La querellante ha declarado en el juicio oral que efectivamente estuvo en la inmobiliaria y que efectivamente se le realizaron tales encargos. No cabe hablar de que se simulara la existencia de una agencia inmobiliaria.

La querella por estos hechos tuvo entrada en el Juzgado el día 11 de noviembre de 2009, transcurridos seis años desde el último de los hechos relatados en la querella. De hecho, como cuestión previa, se planteó por la defensa la existencia de prescripción partiendo de la base de que el delito de estafa básico tiene como periodo prescriptivo el de cinco años. Se denegó la cuestión previa por que el delito por el que se acusa es estafa agravada por lo que el plazo de prescripción seria de 10 años. El derecho fundamental a la tutela efectiva obliga a examinar los hechos para poder pronunciarse sobre la prescripción.

En primer lugar examinaremos las calificaciones de las acusaciones. Una vez celebrado el juicio, en el trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular modificó para hacer suya la calificación del Ministerio Fiscal. Luego, en primer lugar y por virtud del principio acusatorio, la acusación que ha de tenerse en cuenta es la del Ministerio Público.

En los hechos de dicha calificación no existe referencia alguna a la situación económica en que deje a la víctima. Luego, la calificación sostenida por el Ministerio Publico y tras la modificación de conclusiones, también la particular, se refiere a un delito de estafa del art. 248 y 250. 1 número 4, 'revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio. No se refiere a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia, porque en los hechos por los que acusa el Ministerio Fiscal, hecha suya por la acusación particular, no se menciona en ningún punto la situación económica de Doña Gabriela .

Luego, es necesario, en primer lugar cerciorarse de las cantidades por las que se acusa, para delimitar la posible entidad del perjuicio a fin de delimitar si pueden calificarse de estafa agravada a efectos de la prescripción de los diez años.

Desde la formulación de la querella, se sostuvo que Don Antonio había devuelto 'pequeñas cantidades dentro de su plan general de mantener engañada y confiada a D.ª Gabriela '.

Al folio 4 de las actuaciones, consta relacionado en la querella y se une como documento nº 9 'un reconocimiento de deuda manuscrito, aunque sin firmar, de fecha 11 de septiembre de 2003, en el que el querellado, de su puño y letra reconoce mediante sumas y restas la deuda existente a la citada fecha 9.756.209 pesetas (53.636 €)'. Efectivamente consta al folio 31, el documento nº 9 de la querella.

Los últimos hechos del escrito de acusación son de fecha 3 de junio de 2003, y este documento, menciona una cifra de 53.636€, 9.756209 ptas. a fecha 11 de septiembre de 2003. En la calificación provisional de la acusación particular, se acusaba por delito de estafa agravado del 250. 7. Luego, no se pedía agravación por la entidad del perjuicio, sino por abuso de la relación de confianza, pero como sabemos fue modificada. Nunca se solicitó por la querellante una estafa de especial gravedad económica, hasta el trámite de calificación definitiva en la que hizo suya la calificación del Ministerio Fiscal, como hemos repetido.

Continuemos analizando la cuantía que las acusaciones pretenden que se de por probada. Al folio 21, figura el documento, en fotocopia, de fecha 5 de enero de 2001, por el que D.ª Gabriela entrega, en concepto de préstamo 5.000.000 de pesetas, a Don Antonio , en representación de Gestión Inmobiliaria Delicias. Se manifiesta que la Inmobiliaria va a efectuar la compra de tres apartamentos. La devolución del préstamo se establece en el plazo de un año, por lo que el día 10 de enero de 2002 se entregarán los 5 millones de pesetas y además en concepto de beneficios por la compraventa de los tres apartamentos se entregaran doce pagos mensuales desde el 5 de febrero de 2001 por importe mensual de 150.000 ptas. Hasta el 5 de enero de 2002. Por el préstamo de 5 millones a un año, la prestamista iba a recibir 1.800.000 ptas. además del principal. Al pie del documento se renueva el documento mensualmente hasta el día 5 de abril de 2003. No se contrae ninguna obligación de compra de pisos por cuenta de la querellante, que luego se vea defraudada. La querellante presta y en vez de titularse de intereses se titula de beneficios.

Al folio 23 consta documento similar, también en fotocopia, de fecha 7 de junio de 2001, por importe de 3.000.000 ptas. La devolución del capital se fija en seis meses y se pactan seis pagos mensuales desde el 7 de julio de 2001 hasta el 7 de diciembre de 2001. Los 6 pagos mensuales son de 134.000 ptas. Es decir, se fija un beneficio para la prestamista de 804.000 ptas. en seis meses. Al pie del documento aparece renovado hasta el 10 de marzo de 2002 y después a 10 de junio de 2002.

Al folio 25, similar documento de fecha 24 de septiembre de 2001, el préstamo es por importe de 5.000.000 de ptas. (30.050€) a devolver en un año el principal. Los beneficios se realizaran por pagos mensuales durante doce meses desde el 24 de octubre de 2001 hasta el 24 de septiembre de 2002, por importe de 150.000 ptas. (901€).

Al folio 27, figura otro préstamo de 3,800.000 ptas, igualmente en fotocopia, a devolver en cinco meses, el 18 de marzo de 2002. En concepto de beneficios ese mismo día se entregará un millón de pesetas. A fecha 20 de marzo se renueva hasta el 20 de junio de 2002, aumentándose los beneficios a 500.000 ptas.

Al folio 28, documento de préstamo, en fotocopia, de 2.000.000 ptas. a devolver en cinco meses más 500.000 ptas. de beneficios. El 20 de marzo de 2002 se renueva hasta junio de 2002, incrementándose los beneficios en 500.000 ptas.

Al folio 29, documento de préstamo, en fotocopia, de 2.000.000 ptas, a devolver en seis meses más 700.000 ptas. (4207) euros en concepto de beneficios.

Al folio 30, figuran dos fotocopias de recibos el primero de 11 de febrero de 2002, por importe de 6.000€ préstamo inversión a devolver en mayo de 2002, incrementado en 3.000€ como beneficios. Con sello de GID, Gestión Inmobiliaria Delicias.

Y el segundo fotocopia de 3 de junio de 2003, esta vez como préstamo personal de 18.000 euros.

En el informe psiquiátrico de fecha 21 de mayo de 2009, obrante al folio 39, se refiere el relato de D.ª Gabriela , según el cual le propusieron que aportara dinero cada cierto tiempo y le entregarían unos beneficios económicos periódicamente y que durante un tiempo lo llevaron a cabo, aportando la paciente cuando se lo solicitaba la persona a la que hace referencia, diversas cuantías de dinero, y la otra persona le daba también unos beneficios económicos. 'Dice haber sido estafada en 18.000 euros'.

En la declaración de la perjudicada de fecha 25 de enero de 2010, folio 51, manifestó que 'las cantidades que devolvió también aparecen con los documentos aportados con la querella'. En necesaria referencia al documento manuscrito del folio 31, que es el único que hace referencia a devoluciones.

En el escrito de acusación de la representación de D.ª Gabriela , no se hace constar la cifra que se considera defraudada ni que cifra se considera que ha sido devuelta. En el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, se solicitaba que el acusado aportara los documentos de las cantidades que hubieran sido devueltas y la querellante aportara los originales sin que estos hayan sido aportados.

Por su parte la defensa del acusado aportó varios documentos originales, anteriores a los hechos objeto de acusación documentos similares a los aportados en fotocopia por la querellante, con la leyenda escrita encima del texto 'pagado'. También algunos posteriores, en concreto tres de los aportados en fotocopia con la querella, el del día 5 de enero de 2001, 7 de junio de 2001 y 24 de septiembre de 2001, así como recibos de devolución de cantidades correspondientes a dichos préstamos, unos por importes de 150.000 ptas y otros por importe de 134.000 ptas y justificantes de ingreso en cuenta a favor de D.ª Gabriela .

Así, se han justificado 9 pagos del documento de 5-1-2001 por importe cada uno de 150.000, ptas. Más otros tres pagos de 150. 000 ptas de fechas mayo, junio y julio de 2001 que hace un total de 1.800.000 ptas.

Se han aportado 10 pagos por importe de 134.000 ptas. Lo que asciende a 1.340.000 ptas, correspondientes al documento de siete de junio de 2001.

Del documento de 24 de septiembre de 2001, siete pagos de 150.000 ptas. Que hace un total de 1,050.000 ptas. más un pago de 7.245 euros, 1.205.467 ptas. de 8 de enero de 2003.

Se han justificado tres ingresos en cuenta corriente por importe cada uno de 150.000 ptas. Lo que suma 450.000 ptas.

Todo ello suma un total de devoluciones de 5.845.847 pesetas.

Los tres contratos de préstamo, de los que existe original, ya que la querellante no ha aportado ningún documento original, suman trece millones de pesetas de los que se han devuelto casi seis millones de pesetas.

Es preciso reconocer, que existe duda razonable sobre los documentos cuyo original no ha sido aportado, a pesar de haber sido requeridos por el Ministerio Fiscal. Con tal ausencia probatoria no podría sostenerse la existencia de estafa agravada. Si nos encontráramos ante una estafa del tipo básico los hechos estarían prescritos.

Pero, del propio relato de hechos que se han podido dar por probados, se llega a la conclusión de que los hechos no son constitutivos de delito alguno. Los documentos acreditados son contratos de préstamo con un interés muy alto, un treinta por ciento. La prestamista, ha ido recibiendo cantidades en concepto de 'beneficios' por los mismos. Puede ser que se le adeuden cantidades sobre lo prestado, que desde luego no ha sido acreditado con certeza, pero lo que no ofrece duda es la inexistencia del engaño como requisito típico de la estafa. No se ha acreditado la existencia de un engaño antecedente, causante y bastante. En la calificación del Ministerio Público entrañaba una defraudación al haber entregado cantidades para la compra de determinados pisos, pero vemos que tales pisos no se dice que fueran a ser adquiridos por la querellante y ni siquiera se especifica piso alguno.

Es desde luego necesario a la hora de enjuiciar el engaño y su suficiencia las características y circunstancias del autor y la víctima. Inclusive la ventaja que proporciona al autor el conocimiento de las circunstancias de la víctima. En el presente caso, en el acto del juicio han depuesto los peritos acerca de la querellante, pero se ha constatado que no tiene ningún deterioro cognitivo. Es una persona que ha tenido una vida laboral normal que goza de una pensión lograda con su trabajo y tiene un inmueble de su propiedad. No hay motivo alguno para eximirla de su natural autoprotección. Y es obligado reconocer que en el presente caso un mínimo de autoprotección hubiera hecho innecesario el procedimiento penal, si los préstamos que generosamente iba concediendo no le eran devueltos a su satisfacción tenía la fácil posibilidad de no seguir concediéndolos. O demandar su cumplimiento en un procedimiento civil que nunca se instó. En cambio, se interpone una querella criminal, seis años después, sin aportar ni un solo documento original y sin aportar ninguna de las devoluciones y pagos que se le han hecho.

En palabras de la STS 581/2009, de 2 de junio ( RJ 2009, 6627 ) ' En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.'

En el mismo sentido la Sentencia núm. 368/2007 de 9 mayo RJ 20074731 del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1 ª) 'Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima'.

No concurren por tanto los requisitos típicos del delito de estafa por el que venía acusado Don Antonio . En consecuencia, procede la absolución del acusado del delito de estafa que se le imputa por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

SEGUNDO .- De conformidad con el artículo 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de este juicio se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado DON Antonio del delito de estafa por el que viene acusado; declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario.