Sentencia Penal Nº 181/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 7/2012 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

Rollo nº 7/2012

Sumario nº 2/2012

Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS :

Don Eduardo DE PORRES ORTIZ DE URBINA

(Presidente)

Don Luis Carlos PELLUZ ROBLES

Don José María CASADO PÉREZ

SENTENCIA Nº 181/2013

En Madrid, a quince de abril de dos mil trece

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 10 de abril de 2013, la causa seguida con el número 7/2012 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 2/2012 del Juzgado de Instrucción número 1 de Alcobendas por un supuesto delito de asesinato en grado de tentativa y un delito de tenencia ilícita de arma prohibida, contra Esteban , nacido el día NUM000 de 1991 , hijo de Javier y de Juana , nacido en Madrid, España, en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. nº NUM001 , sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por la procuradora de los tribunales doña María de los Ángeles de Ancos Bargueño, y defendido por el letrado don Javier Beloqui Gragera; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por doña Marina González Muñoz , actuando como ponente el magistrado don José María CASADO PÉREZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139, 16 y 62 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de arma prohibida del artículo 563 del Código Penal , de los que es responsable en concepto de autor el procesado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impongan las siguientes penas:

Por el delito de asesinato en grado de tentativa, 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros y comunicar con la misma por un tiempo de 15 años de conformidad con el art. 57.2 en relación con el art. 48.2 y 3 del Código Penal ; y

Por el delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio.

SEGUNDO.-El letrado del procesado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las manifestaciones expuestas por el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido por falta de suficiente prueba de cargo y existir una duda razonable acerca de que el acusado fue el autor de los disparos efectuados contra Roman .

Se declara probado que en la noche del día 3 al 4 de abril de 2011, el procesado Esteban , con D.N.I. nº NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales, en la confluencia de las calles Ramón Esteban con Álvaro Muñoz de San Sebastián de los Reyes, con el propósito de privarle de la vida, disparó con una pistola hasta en 4 ocasiones a Roman , que se encontraba a una distancia de unos 10 metros del acusado, llegando a alcanzarle uno de los disparos, que le causó lesiones consistentes en dos heridas longitudinales de 3 centímetros y 1,5 centímetros en región costal lateral derecho a la altura de la 7-8 costillas compatible con quemadura de primer grado, que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa sin tratamiento posterior, siendo el período de curación 7 días ninguno de ellos impeditivo, sin secuelas, por las que el perjudicado reclama.

Dichos disparos los realizó el procesado con un arma en origen detonadora manipulada para permitir el paso de proyectiles.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa tipificado y penado en el artículo 139.1 ª, 16 y 62 del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP .

En cuanto al delito de asesinato concurren la intención de matar, la alevosía en la acción y los presupuestos legales para apreciar la tentativa, según cabe inferir de la prueba practicada en el juicio oral que se analiza a continuación.

a) El acusado, Esteban , negó los hechos y sostiene que a las 6 de la mañana del día en que dispararon contra Roman se encontraba con su novia, Raimunda , en casa de Benita y su novio, donde permaneció toda la noche - salvo para comprar comida china para la cena-, y hasta las 12 del mediodía, siendo aquellas quienes salieron a comprar churros por la mañana temprano. Explica que la casa del Benita está a unos diez minutos de donde ocurrieron los hechos, muy cerca de la Plaza de la Iglesia de San Sebastián de los Reyes.

Al ser preguntado en instrucción (folios 61 a 63) dónde se encontraba cuando se produjeron los hechos, declaró, en contradicción con lo que afirma ahora, que sobre las siete de la mañana salió con Raimunda y Benita a comprar churros. Por otra parte, la defensa propuso como prueba la testifical de Raimunda y Benita , renunciando a ella al inicio del juicio ante la incomparecencia de ambas.

En relación con circunstancias que le conectan, según la acusación, con los hechos, niega tener relación alguna o pertenecer a la banda latina Dominican Don't Play (DDP), admite que le conocen como Limpiabotas y que es primo de Valeriano - perteneciente a la banda-, niega haber escrito las cartas que se le muestran de los folios 27 al 33, en las que figura como remitente , cartas que revelan su relación con los DDP y que fueron entregadas por la propia madre del acusado, tal como declaró en el juicio el instructor del atestado . Finalmente, sobre su relación con la víctima, manifiesta que conocía a Roman de su barrio, solamente de vista, de saludarse, a veces, sin que haya tenido ningún problema con él.

b) La víctima del delito, Roman , mantuvo en todo momento que fue el acusado la persona que le disparó poco después de salir de la discoteca El Gran Charrango, de San Sebastián de los Reyes, explicando las razones de tal acción.

En efecto, mantuvo idéntica versión de los hechos cuando prestó declaración ante lo policía ( folio 15), al identificar al acusado en el reconocimiento fotográfico que se practicó y tras el visionado de la grabación obtenida del lugar de los hechos ( folios 16 a 19). Reitera lo mismo , de manera amplia y con detalle, al declarar ante la juez de instrucción ( folios 56 a 59) y en el plenario, donde, tras decir que conoce al acusado de la cancha de baloncesto y por ser del pueblo de la madre de su hijo, sin que haya tenido ningún conflicto con él, declaró que estaba en la discoteca y que cuando se marchaba a su casa caminando por la calle , escuchó un disparo y miró hacia atrás, viendo que la persona que le disparaba era al acusado, quien volvió a disparar de nuevo, saliendo corriendo el declarante, quien dice que fueron tres disparos, aunque no se acuerda si pudieran haber sido cuatro, tal como declaró en instrucción.

Especifica que el acusado le disparó a traición y a una distancia de unos diez metros, señalando el largo de la sala de vistas en que se celebraba el juicio para indicar la situación del acusado respecto de él. Al disparar el acusado por primera vez, el declarante se encontraba de espaldas y se volvió, viéndole la cara perfectamente, porque estaba amaneciendo y había luz en la calle. Lo hizo desde una esquina y luego 'salió a lo claro', echando a correr el declarante para que no le disparara más. A preguntas de la defensa, insistió que pudo ver la cara del acusado, a pesar de llevar capucha, y el resplandor que hace el arma al disparar, que en su país llaman calderazo o fogonazo, llegando a rozarle uno de los disparos, que le causó daños en la ropa que llevaba puesta.

Momentos antes de los disparos, vio a dos miembros de la banda DDP, y como los conoce y sabe que le pueden hacer algo, iba 'sobre aviso', manifestando que el acusado pertenece a dicha banda latina con total seguridad, por las señas que utiliza y porque va con ellos, 'todo el mundo lo sabe', dijo gráficamente.

Relató a continuación los problemas que han tenido él y su hermano por no querer pertenecer a la banda, habiendo sido atacado el declarante y su hermano en varias ocasiones por miembros de la banda, quienes agredieron a su hermano con un machete en la cabeza que casi lo mata.

La declaración de Roman se califica por el tribunal de sincera , precisa, amplia, sin la más mínima contradicción con sus declaraciones anteriores, y por todo ello totalmente convincente y creíble, estando además corroborada por el resto de las pruebas que se practicaron en el juicio oral, como son las declaraciones de los policías intervinientes en el atestado, el contenido de éste , el visionado de la grabación del momento de los hechos, la prueba de balística y el informe forense; debiendo tenerse en cuenta las contradicciones y casi nula credibilidad del acusado, al negar que tenga relación con la banda latina de los DDP y demás elementos circunstanciales sobre el lugar de los hechos y la falta de acreditación de su coartada al referir que se encontraba con su novia en casa de Benita .

c) Las declaraciones de los policías nacionales con carnet profesional NUM002 y NUM003 , instructor y secretario del atestado, respectivamente, pertenecientes a un grupo policial especializado en el control de bandas latinas.

El primero de ellos declaró que el acusado pertenece 'al capítulo de Alcobendas de los DDP', porque le han identificado varias veces, dando cuenta de los indicios que existen para determinar dicha pertenencia, en función de los parámetros establecidos por la Secretaria de Estado sobre el particular. Dijo , en concreto, que fue detenido en la llamada operación MANGUERA en el año 2009 por un delito de asociación ilícita como miembro integrante de los DDP y que es familia ( otro parámetro sobre la pertenecía) de Valeriano , también detenido en la citada operación policial y actualmente en prisión por dos delitos de tentativa de homicidio. Se remitió al contenido de la parte del atestado (folios 9 a 13) en la que se explican las razones que conducen a establecer que el acusado es miembro activo de la citada banda latina; haciendo referencia a las cartas de los folios 27 a 33 entregadas por la madre del acusado, que ponen de manifiesto su pertenencia a la banda, cuyos miembros han atacado varias veces a la víctima y a su hermano, a quien le abrieron la cabeza de un machetazo.

El instructor estuvo personalmente en el lugar de los hechos, donde encontraron un casquillo, recabaron una grabación del suceso que visionaron en dependencias policiales, sin que hallaran huellas del acusado ni el arma utilizada, de la que dice, por el casquillo encontrado, que estaba manipulada y que era apta para matar (armas que llaman chilenas). También estuvo presente en el reconocimiento fotográfico en comisaría, que consistió en ponerle a la víctima seis fotos a la vez entre las que se encontraba la del acusado, a quien reconoció sin ninguna duda e identificó como Topo .

El secretario del atestado, policía nacional nº NUM003 , reiteró lo dicho por el instructor sobre la pertenencia del acusado a la banda latina DDP, habiendo sido identificado varias veces como tal y vigilado, comprobándose que frecuenta siempre los mimos sitios decorados con frases típicas de los DDP y que en las redes sociales se menciona como perteneciente a la banda .

El citado agente intervino en las dos declaraciones que hizo la víctima en comisaría, vio la lesión que tenía en un costado, 'como si le hubiera rozado algo', y la ropa que presentó, en la que había un pequeño agujerillo. También estuvo presente en el reconocimiento fotográfico y en el visionado de la grabación que se obtuvo del momento los hechos, añadiendo que la madre del acusado les dio las cartas anteriormente mencionadas, sin que se hiciese pericial para reconocer su letra; ratificando, en suma, la totalidad de las actuaciones policiales.

d) En el atestado figura un acta de recogida de efectos ( folios 22 a 33), entre los que se destacan un sobre manuscrito remitido por el acusado a su primo Valeriano , interno en el CP Alcalá-Meco, y otro sobre con cuatro perforaciones de bala laterales, que dirige el acusado- al que llaman Topo , dato que también facilitó la víctima, aunque el acusado solo reconoce que le llaman Limpiabotas ; así como la ropa que llevaba la víctima el día de los hechos con fotografías de los orificios de bala y detalles de la herida que sufrió ( folio 26) .

e) El informe pericial del Laboratorio Central de Balística Forense, sobre la vaina encontrada en el lugar de los hechos (folios 86 a 102), fue ratificado en el juicio oral por los peritos que lo elaboraron, el inspector jefe nº NUM004 y el policía nº NUM005 , quienes manifestaron que por su experiencia saben que un cartucho con carga detonante se manipuló para poder usarlo como proyectil con una pistola también manipulada. A la vaina analizada, dijeron , le faltaba el plástico verde, que recortan para poder introducir un proyectil de 4 o 5 mm en una pistola detonadora, que es lo que sucedió en el presente caso, lo que da lugar a que el cartucho detonante se convierta en otro de fuego real cargado con bala, apto para ser disparado en pistolas detonadoras modificadas.

f) El informe de los forenses, en el folio 274 de rollo de sala, no fue impugnado por ninguna de las partes, que renunciaron a su ratificación, donde se expresa que la víctima sufrió lesiones consistentes en dos heridas longitudinales de 3 centímetros y 1,5 centímetros en región costal lateral derecho a la altura de la 7-8 costillas compatible con quemadura de primer grado, que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa sin tratamiento posterior.

g) Finalmente, se visionó en la sala la grabación digital de una cámara colocada por la empresa Armenia en la calle Álvaro Muñoz núm. 8, en la que se puede ver en el minuto 06:08:10 a una persona que camina calle abajo portando un vaso en la mano y con una gorra, en la que se reconoce la víctima ; y en el minuto 06:08:25 aparece en las imágenes circulando por la acera embozado en una chaqueta con gorro y guantes otra persona, que es identificada por la víctima como la persona que le disparó llamada Esteban , alias Topo , de quien dice que es primo de Valeriano y pertenece a la banda latina DDP.

SEGUNDO.-Sobre la base de los elementos de prueba analizados se llega a la conclusión confirmatoria de los hechos objeto de acusación.

El testimonio de la víctima, dice la STS nº 721/2010, de 15 de julio , es una actividad probatoria hábil, en principio, para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, si bien, cuando se erige en prueba de cargo, como sucede en el presente caso, está sujeto a la hora de su valoración a determinados criterios, que no exigencias ( STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación por parte del testigo.

La ausencia de incredibilidad está en función del grado de desarrollo y madurez de quien declara, de la incidencia que en la credibilidad del testimonio puedan tener ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción y de la existencia de móviles espurios derivados de las previas relaciones acusado-víctima, que pongan de manifiesto 'móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes'.

La verosimilitud del testimonio requiere , por una parte, que la declaración de la víctima no sea contraria a las leyes de la lógica y reglas de la experiencia , y por otra, a que 'esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 )(...) . Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etc.'

Por último, la persistencia en la incriminación supone: 1º) 'La ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ). 2º) La concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, y 3º) La coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La declaración de Roman , víctima de los hechos, cumple con todos y cada uno de los anteriores criterios para considerarla veraz, siendo el único testigo que manifiesta haber visto al acusado disparar contra él en el lugar y momento especificados en el factum.

La defensa sostiene que la acusación se basa en meras suposiciones y que no existe suficiente prueba de cargo para la condena, porque era de noche, la víctima no pudo ver la cara de su agresor porque el disparo se hizo por la espalda, en la grabación aportada no se aprecia nada, el arma no se encontró y no se hallaron tampoco huellas dactilares que incriminen al acusado , cuestionando incluso la forma de efectuarse el reconocimiento fotográfico y las cartas aportadas para acreditar su pertenencia a los DDP , razones por las cuales pidió su absolución en virtud del principio de presunción de inocencia y del in dubio pro reo.

Sin embargo, de la prueba practicada en el plenario se infiere que el acusado fue quien disparó varias veces con una pistola modificada a Roman , que se encontraba a una distancia de unos 10 metros, conclusión a la que se llega con el análisis de sus declaraciones previas al juicio oral , así como de su testimonio en el plenario, corroborado por otros elementos de prueba, conforme al análisis valorativo del fundamento de derecho primero de esta sentencia, al que se hace expresa remisión, en cuya letra b) se trata específicamente de la declaración de la víctima del delito en las distintas fases del proceso.

La víctima siempre ha mantenido la misma versión, mostrándose seguro al contestar a las preguntas de las partes, yendo inmediatamente a denunciar el hecho, existiendo solamente una insignificante contradicción sobre si fueron tres o cuatro disparos los que efectuó el acusado , detalle irrelevante por el tiempo transcurrido entre la celebración del juicio y su declaración en instrucción.

Son relevantes las declaraciones de Roman sobre la banda de los DDP, con la que ha tenido problemas, versión que fue corroborada por los testimonios del instructor y el secretario del atestado. Sobre esta cuestión , según declaró la víctima, fue su negativa a pertenecer a la citada banda el móvil del intento de acabar con su vida; sin que , frente a semejante incriminación, ofrezca el acusado una versión creíble sobre su no pertenencia a los DDP y su no presencia en el lugar de los hechos, aunque admite que estaba en una vivienda cercana. Su afirmación de que no es miembro de los DDP se contradice con las declaraciones del instructor y secretario del atestado, especializados en bandas latinas, y con el hecho de que su propia madre aportase las cartas de los folios 27 a 33 de las que se infiere lo contrario, aunque solo sea por ser su remitente y figurar en una de ellas como firma de quien las envía las siglas D.D.P. ( folio 31); sin olvidar el contenido del atestado sobre el particular y el video del momento de los hechos, en el que se ve que la agresión se produjo cerca las seis de la mañana por una persona encapuchada que no lleva el rostro cubierto y porta guantes, tal como indicó la víctima, observando el tribunal que la contextura física de la persona que aparece en la imagen , que según la víctima es el acusado, se le asemeja. La defensa renunció a los testigos que propuso en su momento para acreditar que el acusado , tal como afirmó en instrucción y en el juicio oral , el día en que sucedieron los hechos se encontraba en la casa de una pareja con su novia, donde permaneció hasta las 12 de la mañana.

Finalmente, está acreditada el tipo de lesión sufrida por Roman como consecuencia del rozamiento de una bala, se encontró en el lugar de los hechos una vaina, la pericial balística pone de manifiesto que fue disparada por una pistola detonadora especialmente manipulada para disparar proyectiles, y los daños que presentaba la ropa que llevaba la víctima en el momento los hechos son compatibles con un disparo de bala, como también lo es la quemadura de primer grado que sufrió, según el informe forense llevado a cabo.

Se dan, en consecuencia, por probadas la intencionalidad homicida, la alevosía y la tentativa.

a) Intencionalidad homicida

El delito doloso tiene dos elementos configuradores: el cognoscitivo -conocimiento de los elementos integrantes del tipo penal de que se trate-, y el volitivo -consistente en querer o aceptar el resultado de la acción-. El dolo directo existe cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto que asume, incluidas las consecuencias necesarias del acto.

La intención de matar ( animus necandi), y no otro resultado lesivo ( animus laedendi), pertenece a la esfera íntima del agente, por ello, salvo que el propio acusado lo reconozca, lo que no acontece en este caso, debe inferirse de datos objetivos ; habiendo declarado la jurisprudencia ( STS 82/2009, de 2 de febrero ), a modo de pauta para la valoración de dicha intencionalidad, 'que deben ponderarse todas las circunstancias concurrentes (anteriores, coetáneas y posteriores), y singularmente destaca algunas, como el lugar del cuerpo afectado, el instrumento utilizado, la repetición de ataques y su intensidad; si bien aclarando que no todas tienen el mismo rango ni debe concurrir un determinado número para alcanzar una conclusión ( STS 1157/2006, de 10 de noviembre ).

Y en el presente caso la prueba de los hechos enjuiciados pone de manifiesto que el acusado, Esteban , realizó su acción de forma plenamente voluntaria y con la consciencia absoluta de acabar con la vida de Roman , a quien disparó por la espalda inicialmente con una arma modificada, haciendo tres disparos más, aunque solo fue alcanzado levemente por uno de ellos porque echó a correr .

b) Alevosía

El art. 22.1ª CP señala que: 'Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.'

En función de tal definición, la jurisprudencia de la que son exponentes las STS 1866/2002, de 7 noviembre ; 147/2007, de 19 de febrero ; y 683/2007 , de 17 de julio ; 93/2009, de 29 de enero ; y 99/2009, de 2 de febrero , considera que para apreciar esta circunstancia es preciso: a) Que se trate de un delito contra las personas; b) Que se utilicen en su ejecución medios, modos o formas, que sean objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; c) El dolo del autor se ha de proyectar no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su utilización tendente a asegurar su ejecución, al impedir la defensa del ofendido; y d) Una mayor reprochabilidad de la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades.

Elementos todos ellos que concurren en la agresión analizada, debiendo destacarse que el acusado utilizó en su ataque un arma detonadora modificada para disparar proyectiles de verdad , y que disparó por la espalda varias veces contra su víctima , siendo por ello reiterada la agresión , sin que ésta tuviese capacidad de defensa, salvo salir corriendo sin poder evitar que una de las balas le alcanzase levemente. Es decir, a las circunstancias expuestas anteriormente al analizar la intencionalidad homicida , se suma que el ataque fue completamente sorpresivo, tal como pone de manifiesto el plan ideado por el acusado que utilizó una capucha para dificultar ser reconocido antes de atentar contra la vida de su víctima y disparó desde una esquina sin que se le pudiese ver al principio de repente varios proyectiles sin mediar palabra, según la declaración de Roman .

c) La tentativa

El Código Penal, en su artículo 16 , en relación con el 62 , según STS nº 809/2011, de 18 de julio , define como tentativa el comportamiento caracterizado, en lo objetivo, por: a) La realización de 'hechos exteriores', es decir no meramente internos; b) Que implican comienzo de 'directa' ejecución, es decir, no preparatorios, de un supuesto típicamente penal, buscado en el plan del autor y que suponen un riesgo para el bien jurídico que el tipo penal protege; c) Que 'objetivamente' esos actos son potencialmente causantes del resultado del tipo, sin que baste, por tanto, la convicción subjetiva de la posibilidad de tal causación, si ex ante y objetivamente no podía ocurrir, y d) Que ese resultado no se produzca.

El delito objeto de enjuiciamiento se cometió en grado de tentativa porque los disparos se efectuaron por el acusado con intención homicida , pero no logró el resultado pretendido ( folio 26) por la previsible impericia en el manejo del arma, la distancia a la que se encontraba respecto de la víctima- unos 10 metros-, el uso de un arma corta modificada y el hecho de que la víctima saliese corriendo tras los primeros disparos para evitar ser alcanzada.

En definitiva, siguiendo la metodología de la doctrina jurisprudencial el acusado realizó los actos de ejecución objetivamente suficientes para causar la muerte de su víctima, conforme a lo que a tal efecto se propuso; la víctima no falleció por las razones expuestas ; sin que quepa ninguna duda de que la decisión del acusado era matar a Roman y que puso todos los medios a su alcance para ello.

TERCERO.-Los hechos son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, por darse la concurrencia de los requisitos exigidos en su comisión.

La STS de 22 de diciembre de 2011 , en relación con el referido delito en su modalidad de arma modificada, recuerda que 'la aplicación del tipo requiere la prueba de los elementos objetivos y subjetivos', y en este sentido se ha de 'acreditar que el autor conocía que su posesión recaía sobre un arma resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de un arma reglamentada'; aunque , en el supuesto de que lo ignorase , ' sería de aplicación en cualquier caso el artículo 564.1.1º del CP ', al que corresponde la pena de uno a dos años.

Por otra parte, la STS nº 444/2012, de 21 de mayo, recuerda que la Sala 2ª 'se ha pronunciado sobre la tenencia eventual de armas de fuego y en concreto sobre el animus posidendi,recordando que 'la doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño (...); exigiendo tal acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir la posibilidad de usarla según el destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el 'animus posidendi', esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma'.

En el caso que nos ocupa, se recuperó , como se ha dicho, una vaina en el lugar de los hechos, que fue objeto del correspondiente informe de balística, estando probado por lo expuesto con anterioridad , que dicha vaina corresponde al arma que utilizó el acusado para disparar a la víctima , por lo que estaba en posesión de ella, tratándose de arma rectificada, incluida en el Reglamento de Armas

El informe pericial (folios 86 a 102) concluye que la vaina analizada corresponde un cartucho detonante de 9x 22 mm. , de fabricación italiana, observado los peritos 'una manipulación del cierre de plástico verde, tendente a convertir el cartucho detonante en otro de fuego real cargado con bala, apto para ser disparado en pistolas detonadoras modificadas.'

De su hallazgo y características se ha de inferir que el acusado estaba en posesión de una pistola detonadora rectificada o modificada para convertirla en un arma de fuego capaz de disparar proyectiles que pueden causar la muerte, producto de la modificación sustancial de una pistola detonadora, por lo que es de aplicación el artículo 563 del Código Penal , sin que se necesario probar que el acusado fuera la persona que realizó tal modificación, siendo evidente que conocía el poder mortífero del arma que utilizó, que su utilización equivale a su posesión y que el arma estaba modificada por las explicaciones de los peritos sobre la vaina analizada.

CUARTO.-De los referidos ilícitos penales es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, Esteban , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, no siendo creíble su negación de que fuese el autor de los disparos, que constituye la manifestación del ejercicio de su derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable.

QUINTO.-En la ejecución de los dos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la graduación de la pena, el art. 66. 1. 6 º y 8º CP establece que , tratándose de delitos dolosos, cuando no concurran atenuantes ni agravantes, los jueces o tribunales aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho,' y 'si aplican la pena inferior en más de un grado, podrán hacerlo en toda su extensión.'

Teniendo en cuenta tales parámetros, se acuerda imponer al acusado las siguientes penas:

Por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de un año y seis meses de prisión, y accesoria con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se valora la edad que tenía el acusado cuando cometió el delito (19 años) y la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El delito de asesinato en el que concurra solo una de las circunstancias del art. 139 CP , como ocurre en el presente caso, está castigado con la pena de prisión de 15 a 20 años. Según el art. 62 CP , 'a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

Dentro de los márgenes que la ley confiere, se ha de tener en cuenta que el comportamiento enjuiciado demuestra un absoluto desprecio hacia bienes jurídicos esenciales, como son la vida e integridad física de las personas, poniendo en grave peligro la vida e integridad física a Roman .

No obstante, valorando que el acusado tenía 19 años de edad cuando cometió el hecho, que carece de antecedentes penales, que no concurren ninguna otra circunstancia agravante de carácter genérico, ni tampoco atenuantes, y teniendo en cuenta el grado de ejecución alcanzado con su acción y el peligro inherente al intento de asesinar a Roman , este tribunal considera que debe reducir la pena legalmente prevista para el delito de asesinato en dos gradose imponer la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las prohibiciones que se dirán.

La rebaja en dos grados de la pena prevista para el delito consumado, se justifica porque el acusado hizo tres o cuatros disparos con un arma modificada y rudimentaria a una distancia de unos diez metros de la víctima, lo que unido a su previsible impericia, dificultaba el acierto en el objetivo , sin que lograse alcanzar de lleno a su víctima , a quien solo le alcanzó una bala que le rozó en el costado derecho, produciéndole una quemadura de primero grado ( folio 26), saliendo corriendo tras los primeros disparos, por lo que grado de consumación alcanzado por el acusado fue muy escaso. De estas circunstancias inferimos una disminución relevante del peligro creado por la conducta homicida que justifica la imposición de la pena inferior en 2 grados y, dentro de ella, en la extensión de 5 años, por cuanto tal pena se considera proporcional a la gravedad del hecho y a las circunstancias del autor.

La doctrina de la Sala 2ª , al interpretar el alcance del art. 62 del CP , ha declarado reiteradamente, en palabras textuales del ATS de 2 de diciembre de 2010 , que el criterio esencial establecido en el artículo 62 del Código Penal , para decidir entre la aplicación de uno o dos grados de rebaja de la pena, respecto de la prevista para el delito consumado, cuando ante una mera tentativa nos hallamos, no es otro que la del grado de consumación que alcanzase la conducta delictiva enjuiciada. De modo que si se tratase de lo que doctrinalmente se denomina como 'tentativa acabada' (antigua figura de la 'frustración'), es decir cuando el agente haya llevado a cabo todos los actos precisos para la producción del resultado y éste no se hubiera alcanzado por causas ajenas a su voluntad, lo procedente es aplicar una reducción penológica de tan sólo un grado sobre la pena prevista para la consumación. Mientras que cuando lo que acontezca sea que se inició la ejecución nuclear del ilícito pero, de nuevo por causas ajenas a la voluntad de su autor, la conducta delictiva no se hubiere concluido, es decir, en los supuestos de la denominada 'tentativa inacabada', el criterio general habrá de ser el de la rebaja en dos grados de la pena inicialmente establecida para ese delito. Tan sólo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el 'peligro inherente al intento', a que también se refiere el artículo 62 del Código Penal , dicho criterio general podría verse alterado pero, obviamente, mediando la adecuada justificación expresa en la resolución que impone la pena concreta de que se trate (cfr. SSTS 954/09, 30 septiembre , 154/2006, 15 de febrero , 625/2004, 14 de mayo , entre otras).

Finalmente, a tenor del art. 57.1 CP , en relación con el art. 48.2 y 3 CP , procede imponer al acusado las prohibiciones de aproximarse a Roman , a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que este se encuentre, y de comunicarse con él de cualquier manera, todo ello por un período de tiempo de 8 años , aplicando los mismos parámetros que se han utilizado para la imposición de la pena de prisión; debiendo cumplirse necesariamente por el condenado la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas de forma simultánea.'

El art. 57.1 permite imponer estas clases de penas privativas de derechos 'atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente'; por lo que basta que haya esa gravedad o esa peligrosidad para que juez o tribunal pueda acordar la aplicación del precepto ( STS 356/2008, de 4 de junio ); si bien ,en el caso enjuiciado, concurren ambos supuestos, porque no cabe dudar de la gravedad de los hechos enjuiciados consistentes en el intento de asesinato de una persona, siendo también incuestionable la peligrosidad de quien es capaz de llevar a cabo un acto de esa naturaleza.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal , el acusado indemnizará a Roman en la cantidad de 350 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de su ilícita conducta, con aplicación del art. 576 LEC , teniendo en cuenta el informe forense de los folio 78 y 103, en el que se concluye que sufrió una quemadura de primer grado, requiriendo para su sanidad una primera asistencia facultativa sin tratamiento posterior, con una tiempo de curación de 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales.

SÉPTIMO.-Se imponen al acusado las costas procesales por haber sido condenado por los delitos por los que ha sido acusado, conforme a lo establecido en el art. 123 CP .

En consecuencia,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Esteban , como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato de los artículos 139, 16 y 62 del CP y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP , ya definidos, sin la concurrencia de la circunstancia agravantes o atenuantes de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

a) Por el delito de asesinato en grado de tentativa, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la imposición de la prohibición de aproximarse a Roman , a su domicilio y lugar de trabajo o a cualquier lugar que frecuente, a una distancia inferior a quinientos metros , y de comunicarse con él de cualquier manera, por un tiempo de OCHO AÑOS para ambas prohibiciones, que se cumplirán de forma simultánea a la pena de prisión.

b) Por el delito de tenencia ilícita de armas , a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena también al acusado al pago de 350 euros a Roman , en concepto de responsabilidad civil por las lesiones causadas; así como al pago de las costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Procédase a la apertura de la pieza de responsabilidad civil para hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias establecidas en esta sentencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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