Sentencia Penal Nº 181/2014, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 8/2013 de 19 de Junio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 181 / 2014

===========================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS:

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

===========================================

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALMERÍA

D. PREVIAS: 777/11

P. ABREV : 91/11

ROLLO SALA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 8/2013

En la ciudad de Almería, a diecinueve de junio de dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, seguida por delito estafa contra los acusados Alberto , provisto de D.N.I. NUM000 , nacido en Almería el día NUM001 de 1969, hijo de Benedicto y Rosana , con domicilio en Almería, CALLE000 n.º NUM002 NUM003 NUM004 , declarado parcialmente solvente, en situación de libertad, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora D.ª Eva Guzmán Martínez y defendido por el Letrado D Luis Antonio Mateos Sánchez, y Emiliano , provisto de D.N.I. NUM005 , nacido en Almería el día NUM006 de 1964, hijo de Franco y Almudena , con domicilio en Almería, CALLE001 nº NUM007 NUM008 NUM003 , declarado solvente, en situación de libertad, sin antecedentes penales computables, representado por la Procuradora D.ª Carmen Castillo Pérez y defendido por la Letrada D.ª Fuensanta Rodríguez Villar. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular con Dª. Clemencia representada por la Procuradora D.ª Alicia Sofía Reyes de Tapia y defendida por la letrada Dª. Elena Isabel Cara Fuentes, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de querella interpuesta por D.ª Clemencia que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción n.º 3 de Almería, incoándose Diligencias Previas n.º 777/11. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra los anteriormente circunstanciados.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar los días 9 y 11 de junio de 2014 a las 10:00 horas y 11:45 horas de su mañana respectivamente, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular, de los acusados y de su defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de un delito estafa del artículo 251.1º del Código Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autor al acusado Alberto conforme al artículo 28 del Código Penal , y en concepto de cooperador necesario al acusado Emiliano conforme al artículo 28.2.b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado Alberto la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al acusado Emiliano la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado Alberto deberá indemnizar a D.ª Clemencia en la cantidad de 92.727,58 euros por la cantidad apropiada; cantidad que se incrementará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-La Acusación Particular al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, modificó aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos de los siguientes delitos:

A) Estafa prevista en los artículos 248 y 250.1 apartados 1 º, 2 º y 6º en relación con el artículo 250.2 del Código Penal

B) Falsedad documental del artículo 392 del Código Penal , con remisión al artículo 390.1.2º del Código Penal , cometida mediante la simulación absoluta de la compraventa que consta en al Escritura Pública de 16 de julio de 2008.

C) Estafa procesal contemplada en el artículo 250.2º del Código Penal

Por los delitos A) y B) responde el acusado Alberto en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera por el delito A) la pena de 8 años de prisión y multa de 24 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros/día, y por el delito B) la pena de 3 años de prisión y multa de 12 meses a razón de igual cuota; pudiendo ser de aplicación, en su caso, la regla del artículo 77.1. del Código Penal .

Por los delitos B) y C) responde como autor el acusado Emiliano en concepto de autor conforme al artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera, solicitando se le impusiera por el delito B) la pena de prisión de 3 años y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros y por el delito C) la pena de prisión de 4 años y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 12 euros.

En todos los casos procede a la pena de accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se reserva la acción civil en la presente vía penal.

SEXTO.-Las defensas de los acusados, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables y, subsidiariamente consideraron que concurría en los hechos la atenuante de dilaciones indebidas.

UNICO.-Probado y así se declara que el acusado Alberto , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 fue condenado en virtud de sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2.007, en Rollo de Apelación Civil nº 26/2.007, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en la que estimaba la acción de retracto respecto de la cuota indivisa 85,714286% de la vivienda sita en RAMBLA000 , NUM009 , NUM003 Planta, registral nº. NUM010 del Registro de la Propiedad Nº 1 de los de Almería y nº de referencia catastral NUM011 , ejercitada por Dª. Clemencia , a la sazón arrendataria de la vivienda, y a otorgar escritura pública de compraventa a favor de ésta.

Posteriormente, en Auto Nº 133/2.009, dictado el día 11 de febrero de 2.009, el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Almería despachó Auto de Ejecución de la referida sentencia de fecha 11 de diciembre de 2.007 a instancias de la referida Sra. Clemencia , en el que se declaraba adquirida por á ejecutante la finca descrita por el precio de 92.727,58 euros, cantidad que fue consignada por la misma y, con posterioridad, entregada al acusado, Sr. Alberto , quien la recibió para si.

Previo a ello, el acusado, D. Alberto , quien ya tenía conocimiento de la sentencia antes mencionada, dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, así como de la interposición de la demanda de ejecución forzosa de la misma, por escritura pública de fecha 16 de julio de 2.008, actuando como propietario, con plena disposición de la finca registral nº. NUM010 , vendió libre de cargas y gravámenes el referido inmueble al también acusado, Emiliano , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, quien con conocimiento del procedimiento de retracto y sentencia recaída en el mismo y en connivencia con el otro acusado, adquirió la finca, frustrando así las legítimas expectativas de Dª. Clemencia , en relación a la propiedad de la repetida vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.-

A) Considera Ministerio Fiscal, que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 251.1º del Código Penal , mientras que la acusación particular los califica como de un delito de estafa de los arts. 248 y 251.1º del Código Penal, con la concurrencia de los apartados 2 º, y 6º en relación con el art. 250.2 del expresado Código respecto de Alberto .

La prueba practicada pone de relieve que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa, previstos y penados en los arts. 248 y 251.1º del Código Penal . La jurisprudencia del Tribunal Supremo, que resume la Sentencia núm. 802/2007 de 16 de octubre , viene a establecer que el delito de estafa ha sido configurado desde la exigencia de los siguientes requisitos de manera constante y uniforme: a) Un comportamiento del sujeto activo engañoso, es decir que es capaz de generar en otra persona un convencimiento de que lo dicho o sugerido por el sujeto activo, a medio de maniobra o artificio, coincide con la realidad. b) Que ese comportamiento sea anterior a la acción del engañado ocasionando un desplazamiento patrimonial.

c) Que la capacidad de suscitar ese error en el sujeto pasivo sea objetivamente bastante de tal suerte que, en el contexto social y cultural en que se produce, pueda considerarse adecuado, lo que no ocurre si es burdo o su falta a la verdad es detestable por quien actúe con el mínimo celo que debe presidir las decisiones como las que lleva a cabo el sujeto pasivo. Pero atendiendo también a las objetivas condiciones del sujeto pasivo, como su edad, su cultura, su inteligencia, etc... Dicha valoración exige una ponderación de proporcionalidad en la medida que puede exigirse una mayor o menor medida de autoprotección en la actuación del sujeto engañado según la importancia de su disposiciones patrimoniales y la artificiosidad del ardid que le sorprende. d) Que la apariencia generada por el comportamiento del acusado sea la precisa causa del comportamiento perjudicial ejecutado por el engañado. Lo que implica valorar si el sujeto pasivo hubiera dispuesto como lo hizo incluso en el caso de haber suprimido el sujeto activo el componente mendaz de su actitud.

e) Un perjuicio económico soportado bien por el engañado bien por un tercero a consecuencia de la disposición efectuada por el engañado. Puede consistir tanto en un desplazamiento de una cosa como en la prestación de un servicio sin contraprestación.

En el presente supuesto se dan los requisitos exigidos en la anterior doctrina según se desprende de la prueba practicada, testifical prestada por la perjudicada, así como la documental consistente en las resoluciones judiciales, actas notariales y justificación documental de la consignación dineraria y su entrega al destinatario aportadas como documentales el en los términos que constan y muestran la voluntad del acusado que el acusado al momento de otorgar la escritura pública de fecha 16 de julio de 2.008 era plenamente conocedor de la indisponibilidad de la finca trasmitida, que ya correspondía a un tercero, por derecho de retracto, en los términos de la Sentencia de la Audiencia de fecha 11 de diciembre de 2.007, haciendo constar su titularidad y libre disposición de la misma, con la finalidad de evitar la consolidación de su derecho a la perjudicada.

Se aprecia la existencia de un dolo antecedente de engaño al ocultar la verdadera situación de la finca y la alegada distorsión de la realidad que, según las acusaciones, el acusado practicó para obtener mayor ventaja en su situación económica, puesto que, no solo su conducta iba dirigida a evitar la materialización de la ejecución instada, sino que recibió el dinero consignado por la víctima, tal como testificó el Letrado Sr. Isidro , negando conocer su destino. Lo cual suponía, alterar sustancialmente la verdad y proyectando incumplir aquello a lo que, por su parte, se comprometía, dando lugar con su conducta a las mendacidades mantenidas posterioridad, esto es, aparentando lo que no se correspondía con la realidad, con tal finalidad perseguida, ilícito perjuicio, que daría lugar al delito, 'ratio essendi' de la estafa. Por tanto estimamos que se ha producido conducta que debemos de reputar delictiva en los términos de la acusación particular, no considerando que concurre el tipo penal por el que acusa el Ministerio Fiscal.

Concurre el subtipo agravado contemplado en el art. 250.1.1º del C.P . en cuanto que recae el delito de estafa sobre la vivienda que era ocupada por la víctima, desde muchos años atrás, en concepto de inquilina siendo su morada, actuando el acusado con la pretensión de evitar el retracto que de la finca pudiera llevar a cabo la misma.

B) El apartado 6º del C.P. vigente a la fecha de los hechos venía referido a que los hechos revistieran especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deja a la víctima o a su familia. Es de ver que la cantidad entregada por la víctima, ascendente a 92.727 euros, que el acusado, Alberto , mantiene que no ha recibido, determina la concurrencia de la circunstancia agravatoria, atendiendo al valor de la defraudación, más aún tomando en consideración que actualmente el valor de la defraudación se establece en la redacción dada al mencionado precepto, vigente en la actualidad art. 250.1.5º, se concreta en la cantidad de 50.000 euros, como elemento objetivo del tipo, suma que es ampliamente rebasada por la defraudada.

C) La acusación particular mantiene que los hechos descritos constituyen delito de falsedad documental del art. 392 del C.P . con remisión al art. 390.1.2º, del mismo texto Legal , respecto de los dos acusados, llevado a cabo mediante la simulación absoluta de la compraventa que consta en la escritura pública de 16 de junio de 2.008. El precepto se refiere concretamente a 'simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'. No aprecia el Tribunal la infracción denunciada, que encontraría encaje, en su caso en la conducta señalada en el art 390.1.4º. vigente a la fecha de los hechos y hoy despenalizado en la redacción dada al art. 392 por LO 5/2.010, de 22 de junio .

D) Por último, considera la acusación particular que los hechos procesales son constitutivos de un delito de estafa procesal, del art. 250.2 del C.P ., del que sería responsable Emiliano . El subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. También se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado. Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición. La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.

No consideramos cometido tal concreto delito, en cuanto que la escritura pública de fecha 16 de julio de 2.008, ha dado lugar a un proceso civil, Procedimiento Ordinario 169/2.011, que se encuentra en tramitación ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Almería, teniendo como parte a los dos acusados, lo que ha supuesto que la acusación particular se reserve la acción civil en la presente vía penal, determinando que aún no pueda conocerse la presunta comisión del expresado delito, dada la inexistencia de resolución en la que el juzgador hubiera podido dictar resolución siendo víctima de tal engaño en el procedimiento seguido.

SEGUNDO.-Del expresado delito de estafa, art. 248 y 250.1, apartados 1 º y 6º en relación con el art. 250.2 CP es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Alberto , art. 28.1 del Código Penal , por su participación directa y voluntaria en los hechos que lo integran, tal como ha quedado mostrado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, antes referida. Igualmente, del referido delito del art. 248 y 250.1, apartado 1º, en cuanto que no ha sido objeto de acusación por la circunstancia agravada del nº 6º, es responsable en concepto de autor, a título de cooperador necesario, art. 28.2.b) el acusado Emiliano , en cuanto que en connivencia con el anterior se prestó a otorgar escritura pública de compraventa el día 16 de julio de 2.008, en la que figuraba como adquirente, con la finalidad de facilitar los designios del autor del delito, en los términos antes dichos

TERCERO.-Es de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, art. 21.6º del Código Penal . Alegan las defensas de los acusados la existencia de dilaciones indebidas y en justificación de ellas menciona concretamente en cuanto que la querella ha sido presentada en fecha 24 de enero de 2.011, y el enjuiciamiento ha sido en el mes de junio de 2.014. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. De tal manera, partiendo de la validez de la sentencia, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación y, en efecto, en el presente supuesto el transcurso de mas de dos años en el enjuiciamiento, sin que existiera complejidad en la instrucción, conduce a aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal , aunque sea consecuencia del volumen de asuntos que tramitan los órganos judiciales que han conocido del asunto.

CUARTO.-Consideramos que la pena a imponer al acusado Alberto es la siguiente: el delito de estafa a sancionar es el contemplado en el art. 248 y 250.1.1º y 6º en relación con el nº 2 del mismo, en la redacción, lo que supone que la pena legal corra desde cuatro años a ocho años de prisión. Al concurrir la circunstancia atenuante, teniendo en cuenta la propia actividad del acusado y las circunstancias del hecho, procede la imposición de la pena en su mínima cuantía de cuatro años de prisión con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las mismas y la pena de multa de doce meses a razón de 6 euros /día de cuota.

A Emiliano , se le impone la pena de un año de prisión, que es la pena mínima establecida en el precepto citado, art. art. 248 y 250.1 CP , que corre de uno a seis años de prisión, así como la pena accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena mismas, y la pena de multa de seis meses a razón de 6 euros /día de cuota.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 123 C.P ., los condenados harán frente al pago de 1/5 parte, respectivamente, de las costas procesales causadas, declarándose de oficio las 3/5 partes restantes.

No efectuamos pronunciamiento alguno en cuanto la acusación particular he efectuado expresa reserva de las acciones civiles para ejercitarlas en la vía correspondiente.

VISTOSlos artículos 24 de la Constitución Española , y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos librementea Alberto y a Emiliano de los delitos de falsedad documental y de estafa procesal, por los que, en concepto de autores, habían sido acusados.

Que debemos condenar y condenamos:

A Alberto mayor de edad, sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad y la pena de multa de doce meses a razón de 6 euros /día de cuota.

A Emiliano , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, criminalmente responsable del definido delito de estafa, como autor, en grado de cooperador necesario, a la pena pena de un año de prisión, así como la pena accesoria correspondiente de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena, y la pena de multa de seis meses a razón de 6 euros /día de cuota.

Los condenados vendrán obligados, cada uno de ellos, al pago de una quinta parte de las costas procesales, declarando de oficio el tercio restante

Así por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.