Sentencia Penal Nº 181/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 58/2014 de 17 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO PENAL 58/2.014

NIG 03063-43-1-2011-0015732

DIMANANTE DEL P.A. 9/2014 DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 3 DE PICASSENT

SENTENCIA NÚMERO 181/2015:

ILUSTRÍSIMAS SEÑORAS:

PRESIDENTE Doña Beatriz Goded Herrero

MAGISTRADA Doña Isabel Sifres Solanes

MAGISTRADA Doña Carolina Rius Alarcó

En la ciudad de Valencia, a diecisiete de marzo del año dos mil quince.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señoras del margen, ha visto en juicio oral y público la causa instruida con el número 9 del pasado año 2.014 por el Juzgado de Instancia número 3 de los de la ciudad de Picassent, por supuestos delitos de estafa o de apropiación indebida, seguida contra Eusebio , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad, cuyas demás circunstancias constan en autos, sin antecedentes penales, y en situación de libertad por esta causa, en la que son parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Francisco Granell Pons; como acusación particular, Mariano , en su calidad de legal representante de Maco Marcus, S.L., representado por la Procuradora Doña Vicenta Navarro Simó, y defendido por la Letrada Doña Gracia Carrión Graciá, y el reseñado acusado, representado por la Procuradora Doña Laura Lucena Herráez, y defendido por el Letrado Don Alfredo García López-Amo; y siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carolina Rius Alarcó, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 3 del corriente mes de marzo de este año 2015 se celebró ante este Tribunal el acto solemne del juicio oral y público de la presente causa, practicándose en el mismo el examen del acusado, testifical y documental, con el resultado que obra en el acta.

SEGUNDO.- En dicho acto del juicio, y tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa continuada de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal , del que estimó responsable al acusado en concepto de autor de los artículos 27 y 28.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando, para aquél, la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con abono de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y en concepto de responsabilidad civil, que indemnizara a la empresa Mago Marcus, S.L., en la persona de su administrador único, en la cantidad de 3.347'29 euros, cantidad ésta que devengaría el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la responsabilidad civil subsidiaria de Valencia Gastrónomica, S.L.

TERCERO.- La acusación particular también modificó parcialmente sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de dos delitos: un delito continuado de estafa en su tipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal , en relación con los artículos 248 y 74 del mismo Código , y de un delito de estafa en su tipo agravado en grado de tentativa, del artículo 250.1.6º del Código Penal , en relación con los artículos 248 y 16 del mismo Código ; y alternativamente, si se consideraba que no era un delito de estafa, de dos delitos: un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 74 del mismo Código , y de un delito de apropiación indebida en grado de tentativa del artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 250.1.6 º y 16 del mismo Código ; de los que estimó autor al acusado, administrador único de Valencia Gastrónomica, S.L., desde 17-2- 1997 hasta la actualidad, conforme a los artículos 28 , 31 y 31 bis del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, solicitando, para aquél, por el delito continuado de estafa en su tipo agravado, la pena de dos años y seis meses de prisión; por el delito de estafa en su tipo agravado, en grado de tentativa, la pena de cinco meses de prisión; y alternativamente, por el delito continuado de apropiación indebida en su tipo agravado, la pena de dos años y seis meses de prisión; y por el de apropiación indebida en su tipo agravado, en grado de tentativa, la pena de cinco meses de prisión; además de las penas accesorias de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pago de costas, incluídas expresamente las de esa acusación particular; y en materia de responsabilidad civil, que indemnizara a Maco Marcus, S.L., en la cantidad total de 3.347'29 euros más intereses legales, con responsabilidad civil solidaria de la mercantil Valencia Gastrónomica, S.L.

CUARTO.- La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, alegando que los hechos no podían ser en ningún caso constitutivos de delito, y relatando los hechos como a su criterio acontecieron; alegando asimismo que se trataba de un asunto de reclamación civil en el marco de relaciones mercantiles y contractuales de las partes, y en todo caso hubiera respondido la actuación de Valencia Gastrónomica, S.L., a un error contable o de gestión de cobro; y no existía ni plan preconcebido ni había pluralidad de acciones, tal y como exige el artículo 74 del Código Penal , además de ser la pena solicitada totalmente desproporcionada.

QUINTO.- El acusado hizo uso de su derecho de última palabra; quedando tras ello el juicio visto para Sentencia.

Se declara probado que Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil Valencia Gastronómica, Sociedad Limitada, con domicilio en Beniparrell, aprovechando la existencia de relaciones comerciales desde hacía varios años entre dicha mercantil y Maco Marcus, S.L., procedió a girar los siguientes recibos, que no respondían a operación comercial alguna, movido de la intención de enriquecerse a costa de esta última mercantil:

- El 27 de julio de 2010, Valencia Gastronómica, S.L., cargó un recibo, por importe de 1.411'79 euros, que no respondía a ninguna operación comercial de venta o suministro de mercancías, contra la cuenta corriente de Maco Marcus, S.L., número NUM001 , de la sucursal en Benidorm de la entidad La Caixa; consiguiendo así el Sr. Eusebio dicha suma.

- El 9 de agosto de 2010, Valencia Gastronómica, S.L., cargó un recibo, por importe de 1.935'50 euros, que tampoco respondía a ninguna operación comercial de venta o suministro de mercancías, contra la cuenta corriente de Maco Marcus, S.L., número NUM001 , de la sucursal en Benidorm de la entidad La Caixa; consiguiendo así el Sr. Eusebio esta suma.

- Y el 7 de abril de 2011, Valencia Gastronómica, S.L., cargó un recibo, por importe de 5.399'95 euros, que no respondía a ninguna operación comercial de venta o suministro de mercancías, contra la cuenta corriente de Maco Marcus, S.L., número NUM001 , de la sucursal en Benidorm de la entidad La Caixa; no consiguiendo el Sr. Eusebio percibir esta suma, pues Mariano , administrador único de Maco Marcus, S.L., advertido por el banco, canceló e impidió el pago, para el cual no había crédito bastante en la cuenta de su empresa.

El Sr. Eusebio no ha reintegrado hasta la fecha a Maco Marcus, S.L., las referidas sumas percibidas de ésta, de 1.411'79 y 1.935'50 euros, a pesar de los requerimientos efectuados al respecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 249, en relación con el artículo 74.1 y 2, todos ellos del Código Penal , del que es responsable el acusado, Eusebio , en concepto de autor.

Y todo ello, porque el que la empresa Valencia Gastronómica, S.L., de la que era administrador único el acusado según certificó el Registro Mercantil correspondiente (folio 95), giró los tres recibos reseñados supra contra la cuenta de la mercantil acusadora particular, resulta probado, a criterio del Tribunal, a la vista de la documental bancaria obrante en autos y aportada al acto del juicio, propuesta como prueba por las acusaciones; de la testifical del administrador de la perjudicada, Sr. Mariano , y del propio reconocimiento del acusado, en el juicio oral, de estas 'tres operaciones; se han cobrado dos y uno se ordenó al banco no pagar'.

Y el que dichos cobros e intento de cobro no respondían a operación comercial alguna, y se trataron de la maquinación ideada por el acusado para lucrarse indebidamente a costa de la empresa acusadora particular, aprovechando las relaciones comerciales existentes entre ambas empresas desde hacía ya varios años, que facilitaba el éxito de esta maniobra, en perjuicio de Maco Marcus, S.L. (y así, se consiguió el cobro en dos ocasiones, como veíamos), que es lo que convierte a estos hechos en constitutivos del doloso delito continuado de estafa antes reseñado, resulta probado, a criterio de la Sala, por lo siguiente: 1) Por la propia declaración del acusado, quien en el plenario manifestó no tener los albaranes correspondientes a dichas tres supuestas entregas o ventas de mercancía a las que obedecerían los recibos (si bien alegó que 'No suelen conservar los albaranes de entrega ... Se emite la factura en base a los albaranes, pero los albaranes no se conservan, se destruyen si el cobro es efectivo ... la dinámica de la empresa es esa'). 2) Por la declaración del testigo, legal representante de la acusadora particular, Mariano , quien bajo juramento o promesa y hechos los apercibimientos legales explicó en el juicio que 'llevaban 6 o 7 años trabajando bien' con la empresa del acusado; que 'esas tres cantidades superaban el promedio normal' del importe de las operaciones que tenían con Valencia Gastronómica, S.L., 'les llamó la atención'; 'no tiene ninguna duda de que esos productos no fueron recibidos'; 'se presentó el recibo de 5.000 y pico euros para descontar en su cuenta; en el 2011 vio en el banco un cargo de más de 5.000 euros, no tenía crédito bastante, sin factura y sin productos, el banco no pagó'; 'cuando reclaman la discordancia del pago en octubre de 2010 por teléfono, fue antes del recibo de más de 5.000 euros de 2011; en la denuncia de agosto de 2011 aportó lista de reclamaciones telefónicas', 'los importes de las facturas en el año 2010 eran de 115, 200, 300 y pico euros, 100 y pico euros, ninguna factura superó los 1.000 euros'; 'no ha visto ni le han entregado facturas ni albaranes de estos tres pagos; reclama', 'les dijeron en Valencia Gastrónomica que lo comprobarían'. 3) Por la declaración del testigo, Cecilio , empleado de Valencia Gastronómica, S.L., de 2003 a 2012 según manifestó, quien bajo juramento o promesa y hechos los apercibimientos legales declaró en el juicio que los de los folios 176 a 281 eran los importes habituales de las ventas a la acusadora particular (todos ellos muy inferiores a los tres que nos ocupan, y siendo el mayor de ellos, único que superó los 400 euros, el de 418'13 euros del folio 263).

Todos estos hechos, así acreditados, y consistentes en la ausencia de albaranes de entrega que justifiquen los tres recibos cuestionados; el de que los tres importes de tales recibos eran muy superiores a los de las operaciones habituales entre estas empresas (véanse los citados folios 176-281); y el de que el último recibo, el de mayor importe de los tres cuestionados, de 5.399'95 euros, se giró tras ya haber reclamado Maco Marcus, S.L.; unido al hecho de que hasta la fecha no se han devuelto por el acusado las dos cantidades, de 1.411'79 euros y 1.935'50 euros, que sí consiguió percibir la empresa que administraba por medio de la presentación al cobro de los recibos cuestionados, pese a que el mismo, en su declaración en fase de instrucción de 2-10-2013 manifestó 'Que están mirando lo que ocurrió en estas fechas. Que lo están haciendo desde que han recibido la citación del Juzgado' (folio 148), evidencian a criterio del Tribunal el dolo o ánimo de lucro indebido mediante artificio o engaño que concurrió en la actuación del acusado, y que la convierte en constitutiva del expresado delito de estafa (y no del de apropiación indebida alternativamente alegado por la acusación particular, precisamente por el empleo de artificio o engaño consistente en la presentación al cobro, para obtener el dinero, de recibos ficticios en cuanto que simulaban corresponder pero no correspondían a previas operaciones reales de venta o entrega de mercancías realizadas).

Habiéndose tenido al delito de estafa por continuado, y por tanto al artículo 74 del Código Penal por aplicable, puesto que hubo una pluralidad de actos, y en concreto, tres, diferenciados en el tiempo, en los que se intentó (y consiguió en dos ocasiones) la obtención de dinero, en cuantía superior a 400 euros en los tres casos, mediante el mismo engaño, esto es, con igual mecánica comisiva.

No siendo de aplicación en el presente supuesto, a criterio de la Sala, la circunstancia de agravación específica del número 6º del artículo 250.1 del Código Penal , prevista para el caso de que 'Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', alegada por la acusación particular, pues considera el Tribunal que no es éste el supuesto que nos ocupa, en que la obtención de dinero e intento de obtención se realizaron no prevaliéndose el acusado de una especial relación personal o credibilidad empresarial habida con el administrador de la perjudicada, sino mediante engaño, con la presentación al cobro de recibos ficticios; precisamente detectándose la estafa por la comprobación que realizaba dicho administrador de la perjudicada, regularmente, de las facturas presentadas al cobro, según explicó éste en el juicio.

SEGUNDO.- No se aprecia la concurrencia en el presente caso de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Y, visto lo dispuesto en los artículos 66.1.6 ª y 74.1 del Código Penal , y, con relación al delito de estafa, en el artículo 249 del mismo Código , así como la gravedad de los hechos, esto es, la entidad del ataque al bien jurídico protegido por este delito, el patrimonio ajeno, o quebranto económico causado a la perjudicada teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, procederá la imposición al acusado de la pena que lleva aparejada el delito continuado cometido, en su mitad superior (que va de un año, nueve meses y un día a tres años), por imperativo de dicho artículo 74.1 del Código, pero, dentro de esta mitad, en su extensión mínima, al no apreciar el Tribunal en el presente caso razones que deban llevar a incrementar o exacerbar la pena.

Como explica la Sentencia del Tribunal Supremo número 365/2009, de fecha 16 de abril de 2009 , 'El Ministerio Fiscal formaliza tres motivos contra la Sentencia ... En el primero de los cuales estima inaplicado el artículo 74.1 en relación a los 248 y 250.1.3º del Código Penal . 1. El error iurisque denuncia hace referencia a la improcedente aplicación de la pena en relación al delito de estafa, dada la modalidad comisiva por la que se le condena (continuidad delictiva). El Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, que precisaba el alcance penológico de los delitos patrimoniales continuados. 2. Al Fiscal no le falta razón. En fecha de 18 de julio de 2007, sin llegar a un acuerdo formal se decidió dar constancia a la siguiente conclusión: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 del Código Penal constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo'. El 30 de octubre de ese mismo año y partiendo de la precedente conclusión el Pleno acordó lo siguiente: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'. Sobre ese marco orientativo se pretende armonizar la respuesta punitiva en los distintos delitos continuados. En todos ellos, salvo en los patrimoniales, se impone la pena prevista para la infracción mas grave en su mitad superior y todavía puede superar ese límite. En los delitos patrimoniales, que poseen un tratamiento específico en el número 2 del art. 74, se podían producir efectos distorsionadores y desequilibrantes, si solamente nos ciñéramos a la regla específica. El artículo 74.1 es una norma de carácter general y por tanto se entendió que cabía recurrir a ella también en los delitos patrimoniales, salvo en los siguientes supuestos: a) cuando por la adición del perjuicio causado varias faltas patrimoniales se convierten en delito. b) cuando delitos patrimoniales genéricos o básicos ( artículo 249 del Código Penal ) originaban uno cualificado del artículo 250.1.6º. c) cuando el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas (delito masa: último inciso del artículo 74.2 del Código Penal ). En estos casos a través del mecanismo sancionador específico, los delitos continuados de naturaleza patrimonial experimentaban una exasperación punitiva, reflejando la pena la reiteración delictiva. Sin embargo, en los casos como el presente en que la cualificación proviene de la aplicación de un subtipo agravado ( artículo 250.1.3º del Código Penal ) por haber utilizado cheques en la comisión de la estafa, la reiteración o repetición de actos, cada uno con entidad suficiente para justificar una determinada pena, sin computar los demás, hacía que la pena legal fuera exactamente la misma cometiendo un delito o varios, es decir, no existía respuesta penológica alguna a tal situación, y su régimen sancionador, huérfano de reproche, determinaba igual sanción cometiendo un hecho que repitiendo la conducta una y otra vez. 3. En la hipótesis que nos concierne, la continuidad delictiva no ha tenido incidencia en la pena, pues las diversas sustracciones, sumadas, no originan la cualificación del número 6º de especial gravedad por la cuantía. Pero además aunque la generase, en este caso se tornaría inoperante porque el marco penal abstracto vendría impuesto por la cualificativa del número 3º y su concurrencia con la número 6º no tiene ningún efecto exasperador. ... El motivo por consiguiente debe estimarse '.

Siendo además de significar que considera procedente el Tribunal la fijación de la pena de prisión en una extensión que permita al condenado, que carece de antecedentes penales anteriores a la comisión de este delito (véanse folios 97 y 284), acceder si procediere al beneficio de la suspensión de dicha pena si cumple el requisito de satisfacer la responsabilidad civil ex delictoaquí determinada.

Procediendo asimismo la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, expresamente solicitada por ambas acusaciones, en aplicación de lo establecido en el artículo 56.1.2º del Código Penal .

TERCERO.- Todo responsable penalmente lo es también civilmente, tal y como establece el artículo 116, 1º del Código Penal , por lo que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 110, 3º del mismo texto legal , vendrá obligado el acusado a indemnizar a la perjudicada por su actuación, en el importe del menoscabo económico generado a ésta por su actuación delictiva, documental y testificalmente acreditado.

Y con aplicación del interés moratorio establecido, con carácter general, en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin que pueda declararse en esta resolución la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Valencia Gastronómica, S.L., solicitada por ambas acusaciones, pues ni consta expresamente dictado respecto de ésta el Auto de apertura del juicio oral recaído en la causa (folios 294 y 295), ni emplazada la misma para presentar escrito de defensa.

CUARTO.- Deberán imponerse al enjuiciado las costas que el procedimiento origine, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 123 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y todo ello, en aplicación de la doctrina jurisprudencial que establece, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 395/1.999, de 15 de abril , 'Según se razona en la Sentencia de esta Sala 649/1.996, de 7 de diciembre (RJ 1.996/8.925), la condena en costas, que es preceptiva conforme a los artículos 109 del Código Penal de 1.973 y 240, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , abarca en principio las de la acusación particular, a que se refiere el artículo 11, 3º del citado Código Penal . Es doctrina generalmente admitida por esta Sala, que procederá incluir en las costas las devengadas por la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas de la Sentencia ( Sentencias de 6 de abril de 1.988 [RJ 1.988/2.739 ], 2 de noviembre de 1.989 [RJ 1.989/8.533 ], 9 de marzo de 1.991 [RJ 1.991/1.958 ], 22 de enero y 27 de noviembre de 1.992 [RJ 1.992/430 y RJ 1.992/4.547] y 8 de febrero de 1.995 [RJ 1.995/832]) '.

De la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo número 447/2.000, de 21 de marzo , que: 'Hay que tener presente que la doctrina de esta Sala considera que la inclusión de las costas de la acusación particular entre las que debe abonar el condenado constituye la regla general, habida cuenta de lo que ahora dispone el artículo 123 del Código Penal, en relación con el 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

Y de la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 609/2014, de fecha 23 de septiembre del pasado año 2014, 'Por fin el recurrente quiere que se reduzca la condena en costas: si ha sido absuelto del delito de homicidio por el que era acusado, las costas no pueden imponerse en su totalidad. El argumento no es acogible. Ciertamente cuando son objeto de acusación diversas conductas y se niega relevancia penal a una de ellas, la parte proporcional de costas ha de ser excluida de la condena declarándose de oficio. Igualmente cuando la acusación por delito se transforma en una condena por falta la obligación de cargar con los gastos ha de alcanzar únicamente a los correspondientes a un juicio de faltas. No sucede eso en los casos en que la Sentencia modifica el título de imputación y absolviendo de un delito condena también por un delito menos grave analizando idéntica conducta. Lo que ha de valorarse a estos efectos no es la calificación jurídica(salvo el caso de conversión del delito en falta, por lo que comporta en orden al procedimiento y sus gastos), sino el número de hechos punibles objeto del procedimiento. Aquí se acusaba por dos hechos que se consideraban constitutivos de sendos delitos. Se ha condenado por dos hechos, ambos constitutivos de delito. Las costas han de imponerse en su totalidad como ha hecho la Sala de instancia. Por idénticas razones que la transformación de la condena por amenazas graves en casación no comportará la exclusión de esas costas, tampoco el cambio de punto de vista jurídico respecto a la agresión (lesiones consumadas en lugar de homicidio en grado de tentativa) derivado de una valoración discrepante sobre el elemento intencional puede tener repercusión alguna en materia de costas procesales '.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normativa de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eusebio , como responsable en concepto de autor de un delito continuado de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año, nueve meses y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, así como al pago de las costas del presente procedimiento, incluidas las generadas por la personación e intervención en la causa de la acusación particular, y a indemnizar a la mercantil Maco Marcus, S.L., en la cantidad de 3.347'29 euros, por el perjuicio económico causado, cantidad ésta que devengará, hasta su total pago, y a favor de dicha mercantil, un interés anual igual al interés legal del dinero, incrementado en dos puntos.

Y que debemos absolver y absolvemos a Eusebio de los delitos de apropiación indebida de que venía alternativamente acusado en la causa.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.