Sentencia Penal Nº 181/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 102/2015 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: LMM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000102/2015

NIG: 3802343220110010411

Resolución:Sentencia 000181/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001876/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Luis Manuel Jose Ignacio Hernandez Berrocal

Querellante Aurelio Jose Domingo Plasencia Siverio Maria Iluminada Marco Flor

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos

Dña. Lucia Machado Machado (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de mayo de 2016.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al procedimiento abreviado nº102/15, procedente del procedimiento nº1876/11 del Juzgado de Instrucción nº4 de San Cristóbal de La Laguna, seguido por un delito de falsedad en documento mercantil y estafa o apropiación indebida contra Luis Manuel , natural de La Laguna, nacido el día NUM000 de 1965, con DNI nº NUM001 , representado por el procurador de los tribunales don José Ignacio Hernández Berrocal y defendido por la letrada doña Dácil Rodríguez Méndez.

Compareció como acusación particular don Aurelio , representado por la procuradora de los tribunales doña María Iluminada Marco Flor y asistido por el letrado don José Domingo Plasencia Siverio.

Es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. Don Manuel Ángel Martín Marrero. Es ponente la magistrada Ilma. Sra. Doña Lucia Machado Machado, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales. Se señaló para la celebración del juicio oral el día 9 de marzo de 2016, fecha en la que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

Las partes no plantearon ninguna cuestión previa.

SEGUNDO.- Tras la práctica de la prueba, El Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones.

El Ministerio Fiscal solicitó la condena de Luis Manuel por un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.3 º y 74, como medio para cometer un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 74.2 y 250.5 º y 77 del Código Penal , a las penas de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con cuota de 6 euros al día y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y las costas. En relación con la responsabilidad civil solicitó que se le condenara a indemnizar a Aurelio en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La acusación particular pidió la condena del acusado por un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal en relación con los artículos 390.1 y nº3 y 74 del mismo texto legal , en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.2 y 74 del mismo texto legal , a las penas de 5 años y 8 meses de prisión, accesorias legales y costas, incluidas las de la acusación particular. En cuanto a la responsabilidad civil, pidió que se le condenara a indemnizar a Aurelio en la cantidad de 210.227 euros que resulta de aplicar el 50% del valor de lo que se apropió injustificadamente (420.454 euros). Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La defensa solicitó la libre absolución.

ÚNICO.- El 30 de julio de 1996, Aurelio y Luis Manuel , con DNI nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyeron la comunidad de bienes ' DIRECCION000 ', que fue disuelta tras la homologación judicial del convenio presentado por las partes por auto de 25 de septiembre de 2008 del Juzgado de Primera Instancia nº6 de La Laguna dictado en el juicio ordinario nº24/2008.

Durante la vigencia de esta comunidad de bienes, desde enero de 2005 hasta noviembre de 2007, Luis Manuel , guiado por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial injustificado, sin el conocimiento ni el consentimiento de su socio Aurelio , firmó cheques imitando la firma de este último, ya que las firmas eran mancomundas y, por tanto, eran necesarias ambas para disponer del dinero. Esto lo hizo para hacer suyo dinero de la cuenta social del Banco Santander Hispano que era la nº NUM002 , de la sucursal situada en la carretera La Cuesta-Taco de La Laguna.

Los títulos en los que imitó la firma de Aurelio y cuyo importe cobró y se quedó son los siguientes:

1.- Cheque por importe de 700 euros de fecha 5 de enero de 2005, serie número NUM003 .

2.- Cheque por importe de 900 euros de fecha 28 de enero de 2005, numero de serie NUM004 .

3.- Cheque por importe de 700 euros de fecha 20 de enero de 2005, número de serie NUM005 .

4.- Cheque por importe de 2300 euros de fecha 15 de enero de 2005, número de serie NUM006 .

5.- Cheque por importe de 900 euros de fecha 24 de febrero de 2005 con número de serie NUM007 .

6.- Cheque por importe de 2000 euros de fecha 19 de febrero de 2005 con número de serie NUM008 .

7.- Cheque por importe de 2200 euros de fecha 7 de febrero de 2005 con número de serie NUM009 .

8.- Cheque por importe de 700 euros de fecha 16 de marzo de 2005, número de serie NUM010 .

9.- Cheque por importe de 1200 euros de fecha 9 de marzo de 2005 con número de serie NUM011 .

10.- Cheque por importe de 1600 euros de fecha 3 de marzo de 2005 con número de serie NUM012 .

11.- Cheque por importe de 6400 euros de fecha 15 de marzo de 2005 con número de serie NUM013 .

12.- Cheque por importe de 1300 euros de fecha 6 de enero de 2005 con número de serie NUM014 .

13.- Cheque por importe de 450 euros de fecha 10 de febrero de 2005 con número de serie NUM015 .

14.- Cheque por importe de 650 euros de fecha 15 de febrero de 2005 con número de serie NUM016 .

15.- Cheque por importe de 700 euros de fecha 23 de febrero de 2005 con número de serie NUM017 .

16.- Cheque por importe de 358 euros de fecha 21 de abril de 2005 con número de serie NUM018 .

17.- Cheque por importe de 700 euros de fecha 30 de marzo de 2005 con número de serie NUM019 .

18.- Cheque por importe de 600 euros de fecha 23 de marzo de 2005 con número de serie NUM020 .

19.- Cheque por importe de 500 euros de fecha 19 de marzo de 2005 con número de serie NUM021 .

20.- Cheque por importe de 700 euros de fecha 15 de abril de 2005 con número de serie NUM022 .

21.- Cheque por importe de 600 euros de fecha 7 de abril de 2005 con número de serie NUM023 .

22.- Cheque por importe de 3000 euros de fecha 1 de abril de 2005 con número de serie NUM024 .

23.- Cheque por importe de 2500 euros de fecha 29 de abril de 2005 con número de serie NUM025 .

24.- Cheque por importe de 2500 euros de fecha 26 de abril de 2011 con número de serie NUM026 .

25.- Cheque por importe de 800 euros de fecha 20 de abril de 2005 con número de serie NUM027 .

26.- Cheque por importe de 1300 euros de fecha 10 de mayo de 2005 con número de serie NUM028 .

27.- Cheque por importe de 2900 euros de fecha 9 de mayo de 2005 con número de serie NUM029 .

28.- Cheque por importe de 2500 euros de fecha 6 de mayo de 2005 con número de serie NUM030 .

29.- Cheque por importe de 600 euros de fecha 17 de mayo de 2005 con número de serie NUM031 .

30.- Cheque por importe de 750 euros de fecha 16 de mayo de 2005 con número de serie NUM032 .

31.- Cheque por importe de 1300 euros de fecha 12 de mayo de 2005 con número de serie NUM033 .

32.- Cheque por importe de 500 euros de fecha 31 de mayo de 2005 con número de serie NUM034 .

33.- Cheque por importe de 2300 euros de fecha 27 de mayo de 2005 con número de serie NUM035 .

34.- Cheque por importe de 2400 euros de fecha 25 de mayo de 2005 con número de serie NUM036 .

35.- Cheque por importe de 300 euros de fecha 17 de junio de 2005 con número de serie NUM037 .

36.- Cheque por importe de 2000 euros de fecha 10 de junio de 2005 con número de serie NUM038 .

37.- Cheque por importe de 2700 euros de fecha 2 de junio de 2005 con número de serie NUM039 .

38.-cheque por importe de 2500 euros de fecha 24 de junio de 2005 con número de serie NUM040 .

39.- Cheque por importe de 1200 euros de fecha 23 de junio de 2005 con número de serie NUM041 .

40.- Cheque por importe de 1200 euros de fecha 25 de junio de 2005 con numero de serie NUM042 .

41.- Cheque por importe de 1600 euros de fecha 7 de junio de 2005 con número de serie NUM043 .

42.- Cheque por importe de 900 euros de fecha 1 de julio de 2005 con número de serie NUM044 .

43.- Cheque por importe de 600 euros de fecha 24 de junio de 2005 con número de serie NUM045 .

44.- Cheque por importe de 1600 euros de fecha 14 de julio de 2005 con número de serie NUM046 .

45.- Cheque por importe de 2200 euros de fecha 7 de julio de 2011 con número de serie NUM047 .

46.- Cheque por importe de 3200 euros de fecha 6 de julio de 2005 con número de serie NUM048 .

47.- Cheque por importe de 6000 euros de fecha 22 de julio de 2005 con número de serie NUM049 .

48.- Cheque por importe de 800 euros de fecha 22 de julio de 2005 con número de serie NUM050 .

49.- Cheque por importe de 1300 euros de fecha 19 de julio de 2005 con número de serie NUM051 .

50.- Cheque por importe de 700 euros de fecha 5 de agosto de 2005 con número de serie NUM052 .

51.- Cheque por importe de 3400 euros de fecha 3 de agosto de 2005 con número de serie NUM053 .

52.- Cheque por importe de 800 euros de fecha 29 de julio de 2005 con número de serie NUM054 .

53.- Cheque por importe de 1500 euros de fecha 18 de agosto de 2005 con número de serie NUM055 .

54.- Cheque por importe de 1400 euros de fecha 11 de agosto de 2005 con número de serie NUM056 .

55.- Cheque por importe de 1600 euros de fecha 10 de agosto de 2005 con número de serie 2 NUM057 .

56.- Cheque por importe de 3500 euros de fecha 2 septiembre de 2005 con número de serie NUM058 .

57.- Cheque por importe de 1300 euros de fecha 26 de agosto de 2005 con número de seria NUM059 .

58.- Cheque por importe de 2300 euros de fecha 24 de agosto de 2005 con número de serie NUM060 .

59.- Cheque por importe de 916 euros de fecha 1 de septiembre de 2005 con número de serie NUM061 .

60.- Cheque por importe de 2000 euros de fecha 4 de septiembre de 2005 con número de serie NUM062 .

61.- Cheque por importe de 1200 euros de fecha 30 de septiembre de 2005 con número de serie NUM063 .

62.- Cheque por importe de 1200 euros de fecha 16 de septiembre de 2005 con número de serie NUM064 .

63.- Cheque por importe de 1500 euros de fecha 13 de octubre de 2005 con número de serie NUM065 .

64.- Cheque por importe de 3000 euros de fecha 4 de septiembre de 2005 con número de serie NUM066 .

65.- Cheque por importe de 1500 euros de fecha 5 de octubre de 2005 con número de serie NUM067 .

66.- Cheque por importe de 5500 euros de fecha 26 de octubre de 2005 con número de series NUM068 .

67.- Cheque por importe de 6500 euros de fecha 21 de octubre de 2005 con número de serie NUM069 .

68.- Cheque por importe de 1300 euros de fecha 19 de octubre de 2005 con número de serie NUM070 .

69.- Cheque por importe de 1800 euros de fecha 22 de noviembre de 2005 con número de serie NUM071 .

70.- Cheque por importe de 2200 euros de fecha 4 de noviembre de 2005 con número de serie NUM072 .

71.- Cheque por importe de 700 euros de fecha 2 de noviembre de 2005 con número de serie NUM073 .

72.- Cheque por importe de 1500 euros de fecha 13 de diciembre de 2005 con número de serie NUM074 .

73.- Cheque por importe de 1200 euros de fecha 1 de diciembre de 2005 con número de serie NUM075 .

74.- Cheque por importe de 2500 euros de fecha 1 de diciembre de 2005 con número seris NUM076 .

75.- Cheque por importe de 2000 euros de fecha 20 de diciembre de 2005 con número de serie NUM077 .

76.- Cheque por importe de 1200 euros de fecha 17 de diciembre de 2005 con número de serie NUM078 .

77.- Cheque por importe de 2700 euros de fecha 15 de diciembre de 2005 con número de serie NUM079 .

78.- Cheque por importe de 1800 euros de fecha 30 de diciembre de 2005 con número de serie NUM080 .

79.- Cheque por importe de 2600 euros de fecha 23 de diciembre de 2005 con número de serie NUM081 .

80.- Cheque por importe de 900 euros, no consta el día, el mes es ininteligible y el año es el 2006 con número de serie NUM082 .

81.- Cheque por importe de 1500 euros de fecha 13 de enero de 2006 con número de serie NUM083 .

82.- Cheque por importe de 1200 euros de fecha 7 de enero de 2006 con número de serie NUM084 .

83.- Cheque por importe de 3000 euros de fecha 3 de marzo de 2006 con número de serie NUM085 .

84.- Cheque por importe de 2400 euros de fecha 1 de febrero de 2006 con número de serie NUM086 .

85.- Cheque por importe de 1500 euros de 30 de enero de 2006 con número de serie NUM087 .

86.-Cheque por importe de 1200 euros de fecha 10 de marzo de 2006 con número de serie NUM088 .

87.- Cheque por importe de 2500 euros de fecha ocho de marzo de 2006 con número de serie NUM089 .

88.- Cheque por importe de 1200 euros de fecha 4 de marzo de 2006 con número de serie NUM090 .

89.- Cheque por importe de 1300 euros de fecha 7 de abril de 2006 con número de serie NUM091 .

90.- Cheque por importe de 900 euros de fecha 30 de marzo de 2006 con número de serie NUM092 .

91.- Cheque por importe de 1200 euros de fecha 16 de marzo de 2006 con número de serie NUM093 .

92.- Pagaré por importe de 600 euros de fecha 21 de abril de 2006 con número de serie NUM094 .

93.- Pagaré por importe de 1200 euros de fecha 13 de abril de 2006 con número de serie NUM095 , vencimiento 17 abril de 2006.

94.- Cheque por importe de 3000 euros en el que no consta el día ni el mes, del año 2006 con número de serie NUM096 .

95.- Cheque por importe de 500 euros de fecha 4 de mayo de 2006 con número de serie NUM097 .

96.- Cheque por importe de 600 euros de fecha 28 de abril de 2006 con número de serie NUM098 .

97.- Pagaré por importe de 1600 euros de fecha 12 de mayo de 2006, vencimiento 15 de mayo de 2006 con número de serie NUM099 .

98.- Pagaré por importe de 1200 euros de fecha 9 de mayo de mayo de 2006, vencimiento de fecha 10 de mayo de 2006, con número de serie NUM100 .

99.- Cheque por importe de 3000 euros de fecha 9 de mayo de 2006 con número de serie NUM101 .

100.- Pagaré por importe de 2300 euros de fecha 26 de mayo de 2006 con vencimiento para el día 31 de mayo de 2006, y número de serie NUM102 .

101.- Cheque por importe de 1500 euros de fecha 22 de mayo de 2006 con número de serie NUM103 .

102.- Cheque por importe de 2500 euros de fecha 19 de mayo de 2006 con número de serie NUM104 .

103.- Cheque por importe de 1000 euros de fecha 13 de junio de 2006 con número de serie NUM105 .

104.- Cheque por importe de 1800 euros de fecha seis de junio de 2006 con número de serie NUM106 .

105.-Cheque por importe de 2500 euros de fecha 6 de junio de 2006 con número de registro NUM107 .

106.- Cheque por importe de 2500 euros de fecha 22 de junio de 2006 con número de serie NUM108 .

107.- Cheque por importe de 1500 euros de fecha 4 de julio de 2006 con número de serie NUM109 .

108.- Cheque por importe de 2700 euros de fecha 28 de junio de 2006 con número de serie NUM110 .

109.- Cheque por importe de 1500 euros de fecha 12 de julio de 2006 con número de serie NUM111 .

110.- Cheque por importe de 2000 euros de fecha 7 de julio de 2006 con número de serie NUM112 .

111.- Cheque por importe de 2800 euros de fecha 6 de julio de 2006 con número de serie NUM113 .

112.- Pagaré por importe de 1100 euros de fecha 10 de agosto de 2006 con número de NUM114 y vencimiento el 11 agosto de 2006.

113.- Pagaré por importe de 1700 euros de fecha 20 de julio de 2006 y vencimiento el 24 de julio de 2006 con número de serie NUM115 .

114.- Pagaré por importe de 2500 euros de fecha 17 de julio de 2006 y vencimiento el 18 de julio de 2006 con número de serie NUM116 .

115.- Pagaré por importe de 1200 euros de fecha 14 de septiembre de 2006 y vencimiento el día 15 de septiembre de 2006 y con numero de serie NUM117 .

116.- Pagaré por 3400 euros de fecha 4 de septiembre de 2006 y vencimiento el día 5 de septiembre de 2006 y número de serie NUM118 .

117.- Pagaré de 1300 euros de 29 agosto de 2006 y vencimiento el día 30 de agosto de 2006 con número de serie NUM119 .

118.- Cheque de 900 euros de fecha 17 octubre de 2006 con número de serie NUM120 .

119.- Pagaré por 1300 euros de fecha 9 de octubre de 2006 y vencimiento el 10 de octubre de 2006 con número de serie NUM121 .

120.- Cheque por importe de 3000 euros de fecha 6 de octubre de 2006 con número de serie NUM122 .

121.- Cheque por importe de 1200 euros de fecha 8 de noviembre de 2006 con número de serie NUM123 .

122.- Cheque por importe de 3000 euros de fecha 31 de octubre de 2006 con número de serie NUM124 .

123.- Cheque por importe de 1300 euros de fecha 20 de octubre de 2006 con número de serie NUM125 .

124.- Cheque por importe de 1700 euros de fecha 26 de diciembre de 2006 con número de serie NUM126 .

125.- Cheque por importe de 2500 euros de fecha 21 de diciembre de 2006 con número de serie NUM127 .

126.- Cheque por importe de 2200 euros de fecha 28 de noviembre de 2006 con número de serie NUM128 .

127.- Cheque por importe de 1500 euros de fecha ilegible de diciembre de 2006 con número de serie NUM129 .

128.- Cheque por importe de 1000 euros de 13 de noviembre de 2007 con número de serie NUM130 .

129.- Cheque por importe de 700 euros de julio de 2007 con número de serie NUM131 .

130.- Cheque por importe de 1200 euros de fecha 31 de mayo de 2007 con número de serie NUM132 .

El importe total de lo así dispuesto por el acusado ascendió a 226.724 euros, de los cuales Aurelio percibió la cantidad total de 56.000 euros en concepto de salario mensual de 1.600 euros entre enero de 2005 y noviembre de 2007 y 6.000 euros que destinó a la compra de un tractor, haciendo así suya el acusado la cantidad restante de 164.724 euros, cuya mitad, esto es, 82.362 euros, correspondía a Aurelio .

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.-

La convicción sobre los hechos probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y se basa en la valoración de las declaraciones del acusado, de los testigos, en las periciales y la prueba documental.

El acusado Luis Manuel negó haber falsificado los cheques y pagarés con el argumento de que los pagos de las facturas a las empresas con las que contrataban o tenían relaciones comerciales, entre ellas Jamper, se hacían en efectivo. Sin embargo, a juicio de la Sala, no ofreció una explicación razonable de esta aseveración ni de otras a las que luego se hará referencia, como el motivo por el que estimaba que Aurelio había interpuesto la querella que dio lugar a este procedimiento. Es más, las declaraciones de los testigos de descargo evidenciaron lo insostenible de su versión.

Luis Manuel admitió que constituyó con Aurelio una comunidad de bienes llamada ' DIRECCION000 ' dedicada a la instalación de maquinaria para obras y reparaciones. Asimismo reconoció que cobró todos los títulos cuyos originales obran en los autos entre los folios 159 y 393 y de los que dejan constancia los extractos bancarios aportados con la querella (folios 39 y siguientes). Figura en los estatutos, a los folios 13 y siguientes de las actuaciones, que la comunidad se constituyó el 30 de julio de 1996 para la explotación en común de un negocio dedicado al montaje y la instalación de aparatos elevadores de cualquier clase y que la administración era mancomunada. El acusado negó que él se ocupara de facto de llevar en exclusiva la administración de la sociedad y que Aurelio se dedicara a realizar los trabajos de instalación y reparación de la maquinaria en las obras. No obstante, es parecer de la Sala que ese era el reparto de papeles entre ambos comuneros, ya que también dijo que era él quien rellenaba los cheques y pagarés e iba al banco a cobrarlos y Aurelio respondió que era el acusado quien tramitaba las cuestiones de la oficina y quien cobraba porque él no sabe de papeles, no tiene estudios y se dedicaba exclusivamente a la maquinaria; que se conocían desde niños, por lo que se fiaba de él como si fuese su hermano; y que él no miraba los papeles. Afirmó que él siempre estaba en las obras, de forma que había días en los que ni siquiera pasaba por la oficina, sino que se iba directamente a las obras y que Luis Manuel iba a alguna avería. Respondió que el acusado se encargaba de cobrar y que, en alguna rara ocasión en que estaba en la Península, le pidió que se ocupara de algún cobro.

Luis Manuel dijo que sus propios sueldos, que oscilaban entre los 2500 y los 3500 euros a final de mes o cada 15 días, así como los gastos de las dos familias, se pagaban con el efectivo obtenido de los cheques y pagarés que llevaba al cobro al banco. De esta forma se iba acumulando el dinero (entre 5000 y 15000 euros) en una caja que había en la oficina y a final de mes o el día 5 se pagaba, disponiendo ambos del dinero de esa caja cuando lo precisaban. Aseguró que era habitual que se dejaran cheques firmados mutuamente. Respecto a las personas que tenían acceso a la oficina, afirmó que eran ellos dos y sus esposas.

Sin embargo, Aurelio señaló que el Sr. Luis Manuel le pagaba en metálico el sueldo, que ascendía a 1600 euros mensuales, y que no recordaba haber dejado cheques en blanco firmados ni tampoco que los dejara el acusado, puesto que este, si se iba, dejaba metálico. Negó que la firma obrante en los cheques y pagarés fuera suya; especificó que su firma nunca había sido ' Alberto ', sino que su firma es ' Aurelio ', aunque nunca la ha podido hacer igual. Mantuvo que en la oficina nunca dejaban mucho dinero y que a la misma tenían acceso ellos dos y la mujer del acusado porque iba a limpiar. Respecto a las disposiciones de dinero, manifestó que no cogía efectivo ni se repartieron beneficios de la comunidad y que alguna vez le pidió dinero al acusado, pero que eran pequeñas cantidades de 300 euros, además de 6000 euros de la comunidad para un tractor para su uso presonal.

La perito técnico nº NUM133 , que realizó los informes periciales nº NUM134 (folios 229 a 242) y nº NUM135 (folios 394 a 405) en los que se se hace el estudio técnico sobre las firmas dubitadas obrantes en los cheques y pagarés, cotejándolas con las firmas indubitadas de Aurelio y de Luis Manuel , además de ratificarse en los informes, concretó que las firmas Alberto que obran en los 130 cheques originales son falsas. Explicó que para la realización del estudio comparó las firmas dubitadas con los cuerpos de escritura y con la ficha auxiliar del DNI y las del estatuto de constitución de la comunidad de bienes. Ello le permitió determinar que las firmas que figuran a la izquierda de los documentos dubitados como ' Luis Manuel ' fueron estampadas por el Sr. Luis Manuel . Respecto a las falsas ( Alberto ) no se corresponden con las firmas indubitadas de Aurelio . Explicó que el trazo en esas firmas era rápido y decidido, como de alguien que conoce la firma de esta persona e intenta hacer algo parecido a lo que él hace y que si bien no las puede atribuir al acusado, tampoco se puede descartar que las haya hecho él porque este modelo de firma está al alcance de cualquier persona con capacidad escritural y el acusado la tiene.

El testigo de descargo Amadeo , administrador de Promociones y Construcciones Cardiz SLU, dijo que tuvo tratos comerciales en varias ocasiones con DIRECCION000 y que los pagos se hicieron siempre mediante cheques, nunca en efectivo. En igual sentido respondió el otro testigo de la defensa Valentín , administrador de Promociones y Construcciones Jamper, quien manifestó que contrataban frecuentemente con la comunidad de bienes para la instalación de grúas y que le pagaban con pagarés y cheques. Tras ser preguntado nuevamente por la letrado de la defensa sobre este extremo dijo que no les llegaron a pagar nunca en efectivo, todo eran talones y pagarés, y que le hubiera parecido raro que le pagaran en efectivo. Negó la posibilidad de pago en efectivo y terminó diciendo que ni ellos pagaban en efectivo ni a ellos les pagaban en efectivo. Los otros dos testigos de la defensa, Adriano y Efrain , también administradores de Jamper, no aportaron ningún dato relevante porque no se ocupaban de los pagos y cobros.

Todo ello lleva a concluir que el acusado se ocupaba efectivamente de las cuestiones administrativas de la comunidad de bienes o, al menos, de las circunscritas a los cobros y pagos, puesto que reconoció que se ocupaba de rellenar los títulos y los presentaba al cobro y, según los informes periciales caligráficos la firma que figura como suya en los cheques fue puesta por él. Solo Luis Manuel y Aurelio tenían acceso a la oficina, con la excepción de la mujer del primero para las labores de limpieza, por lo que solo él, puesto que rellenó los cheques, los cobró y tiene la capacidad escritural para realizar las firmas que el informe concluye que son falsas, pudo estampar las firmas falsas de Aurelio y cobrar las cantidades, salvando el requisito de obtener la firma del otro comunero mancomunado con la única finalidad de disponer a su antojo del dinero y sin darle al Sr. Aurelio la parte que le correspondía.

El acusado dijo que cobraba los cheques para después hacer todos los pagos en efectivo, desde los pagos a los acreedores, hasta sus nóminas u otros gastos no especificados de las familias de ambos, y que no pagaba directamente con los cheques porque era una costumbre que tenía, puesto que con un único cheque obtenía la suma suficiente para pagar a varios proveedores. Sin embargo, las testificales de Amadeo y de Valentín aclararon que el efectivo procedente de esos cheques no se destinó a pagos o cobros derivados de relaciones comerciales entre DIRECCION000 y Cardiz o Jamper porque nunca pagaron ni cobraron en efectivo.

Luis Manuel dijo que la comunidad de bienes no llevaba contabilidad, pero tampoco aportó facturas o cualquier tipo de documentación -de las entidades mencionadas o de cualesquiera otras con las que tuvieran tratos comerciales- que pudiera justificar esos cobros de cheques o pagarés ni el destino que dio a ese dinero, a pesar de que dijo que sí tenían facturas y de que cuando prestó declaración en instrucción (folio 171) aseguró que las aportaría.

Su argumentación tampoco resulta plausible porque si hubiera sido cierta esos cheques o pagarés se hubieran cobrado en la entidad bancaria con cierta periodicidad y por cantidades similares, al menos, para hacer frente a los gastos fijos como los sueldos; pero también para los gastos de pagos a proveedores porque el volumen de negocio no variaría de un día para otro, sino que podría haber hecho una previsión, al menos de varios meses, más teniendo en cuenta la actividad a la que se dedicaban. Sin embargo el examen de los extractos bancarios y de los cheques y pagarés indica que las fechas de los mismos son totalmente aleatorias y no responden a regla o sistema alguno, lo mismo cabe decir de las cantidades, de las que cabe destacar, además, que siempre son de números redondos, con lo que decae aun más su versión.

Las propias manifestaciones del acusado indican que solo él tenía el control de los movimientos de dinero en la comunidad, que exclusivamente él manejaba el dinero, los talonarios y se ocupaba de ir al banco. Siendo ello así, constando que la firma que figura como suya en los cheques y pagarés fue puesta por él y habiendo reconocido tanto que rellenaba los cheques como que se ocupaba de su cobro en el banco, queda claro que fue él quien estampó las firmas falsas en todos los cheques y pagarés para cobrarlos, evitando que su socio tuviera conocimiento alguno y con la única finalidad de quedarse con los emolumentos de la comunidad para su exclusivo provecho.

El acusado dijo que el rellenaba los cheques, los firmaba y los dejaba en la oficina para que Aurelio los firmara después. Sin embargo, tal explicación no puede acogerse como cierta, ya que ha quedado acreditado, por el informe pericial y por la declaración de la perito calígrafo, que la firma Alberto que figura en los documentos es falsa y no fue hecha por el Sr. Aurelio y que Luis Manuel tiene capacidad escritural para hacer las firmas falsas que obran en los documentos dubitados, lo que unido a lo dicho en los párrafos anteriores indica que fue él quien las estampó.

También ha resultado probado que los pagos no se hacían en efectivo, como él trato de mantener para justificar esos cobros mediante cheques y pagarés aleatorios y así lo acreditan las declaraciones de los testigos de la defensa a las que antes se ha hecho referencia.

Señaló que sus sueldos, que ascendían a 2500 ó 3500 euros mensuales o quincenales, también los percibían por el mismo sistema, es decir, en efectivo. Sin embargo, no hay prueba alguna que respalde estos asertos; en cuanto a la documental no cabe sino reiterar lo ya expresado anteriormente sobre las fechas e importes de los cheques. Por otro lado, Aurelio aseveró que a él le pagaba unos 1600 euros mensuales. Luis Manuel dijo que le pagaba a Aurelio en mano porque él lo quería así para no dejar rastros del dinero y que su motivación para interponer la querella fue que él, Luis Manuel , se había separado de su mujer y que Aurelio quería ocultar a su familia ciertos gastos que había hecho. El razonamiento, además de no responder a lógica alguna puesto que se unen cuestiones que nada tienen que ver (la separación matrimonial de uno y los gastos del otro) carece de toda base probatoria. Por un lado, en los extractos bancarios constan dos transferencias hechas a favor de Aurelio el 28 de diciembre de 2006 por importe de 1500 euros y el 27 de junio de 2007 de 1515,59 euros, por lo que queda en entredicho y sin respaldo alguno sus afirmación de que era Aurelio quien pedía que le hiciera los pagos en efectivo para no dejar rastros de lo que cobraba. Por otro, la testifical de Amadeo ofrece datos de la escasa capacidad adquisitiva que tenía Aurelio porque declaró que hizo una reforma en su vivienda, reforma que fue totalmente independiente de la comunidad de bienes; como Aurelio no tenía dinero para pagarle la obra que ascendía a 10000 euros, le abonó 7500 con el dinero obtenido de la venta de una furgoneta y el resto se lo dejó a deber. Añadió que no existe factura alguna que diga que ese precio (el de la obra) se compensaría con obras de la comunidad. Por lo tanto, ello también indica que no es cierta la afirmación del acusado de que ambos disponían del dinero en efectivo obtenido de la cuenta bancaria de la comunidad para sus gastos y los de sus familias, al menos en el caso del Sr. Aurelio .

Por el contrario, la prueba practicada acredita que durante esos años, la capacidad adquisitiva de Luis Manuel aumentó de forma ostensible, y no consta ni se ha probado que tuviera otra fuente de ingresos u otra dedicación profesional distinta de la de esa comunidad de bienes, lo que indica que todos sus ingresos procedían de esa actividad y, por lo tanto, de la disposición no autorizada ni consentida que hizo de los fondos de la cuenta bancaria titularidad de ' DIRECCION000 '. Él mismo reconoció que pasó de vivir en un piso de alquiler a adquirir dos viviendas, aunque con préstamo hipotecario, extremo que no acreditó documentalmente. Aurelio corroboró tales datos y añadió que el acusado hacía ostentación de dinero, que 'movía muchas cosas', haciendo referencia a un alto nivel de vida y que viajaba a la Península a cacerías.

Respecto a la relación de DIRECCION000 con la Fundación Laboral de la Construcción, el acusado señaló que algunas de las transferencias que constan hechas por esa fundación a favor de la comunidad de bienes eran consecuencia de cursos que él impartía en la fundación y que acordó con Aurelio que se facturarían a nombre la comunidad y que si se hacían fuera de la jornada de trabajo el 50% sería para la comunidad y el otro 50% para él, por lo que tales cursos no ampararían o darían cobertura a todos los cobros que hizo el acusado mediante los cheques falsos.

Sin embargo, en cuanto a las disposiciones de efectivo realizadas por el acusado el 22 de junio de 2006 y el 28 de junio de 2007 por importe de 24.000 y de 23.000 euros y las 14 transferencias que hizo a su favor entre marzo de 2005 y julio de 2007 por un importe total de 38.974,16 euros y que constan en los extractos bancarios de los folios 39 y siguientes, no hay base probatoria suficiente para concluir que la mitad de esos importes correspondían al perjudicado. Luis Manuel y Aurelio afirmaron que el acusado impartía muchos cursos en la Fundación Laboral de la Construcción y el acusado, como se ha expuesto, afirmó que la mayoría de las transferencias que fueron realizadas por la mencionada fundación a favor de la comunidad fueron consecuencia de esos cursos, por lo que no es posible determinar si de esas sumas correspondía o no alguna cantidad al perjudicado y cuál sería esta, más cuando se ignora en qué horarios fueron impartidos y, por lo tanto, si estaban sujetos o no a acuerdo referido anteriormente. A ello hay que añadir que Aurelio dijo que le pidió dinero al acusado en varias ocasiones, aunque señaló que eran cantidades pequeñas (por ejemplo, 300 euros) y de la relación de movimientos de la cuenta de DIRECCION000 se extrae que también se realizaron transferencias a favor del Sr. Aurelio (transferencia de 28 de diciembre de 2006 por importe de 1500 euros y de 27 de junio de 2007 de 1515,59 euros, folios 56 y 61). Esto hace imposible determinar con certeza fehaciente que al perjudicado le correspondiera cantidad alguna de esas disposiciones de efectivo y transferencias.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.-

I) Los anteriores hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.3 º y 74 del Código Penal en concurso medial con un un delito agravado de apropiación indebida, en tanto que el valor de la defraudación, en su conjunto, supera los 50.000 euros, previsto y penado en el artículo 252 y el artículo 250.1.5º del Código Penal , por revestir especial gravedad los hechos 'atendiendo al valor de la defraudación', en la redacción dada tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

II) Apropiación indebida:

La acción típica del delito de apropiación indebida consiste en incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada.

La STS de 2 de marzo de 2016 (ROJ: STS 826/2016) en relación con la reciente modificación introducida por la LO 1/2015 , tras referirse a la exposición de motivos de la mencionada ley, establece: 'En consecuencia la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo. O negare haberlos recibido. En efecto, la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el artículo 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida...

Algún sector doctrinal, que siempre ha mantenido una posición contraria a la apropiación indebida de dinero, calificándola en todo caso como un supuesto de administración desleal indebidamente inserto en el tipo de la apropiación indebida, pretende ahora enmendar la plana al legislador y sostener que pese a la mención expresa del dinero en el artículo 253 CP 15, la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida (diga lo que diga el legislador) sino que debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el artículo 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizase sobre los mismos billetes entregados).

Este no es el criterio seguido por esta Sala en una ya abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2105, que sigue manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. En efecto, si se admitiese el criterio de que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior artículo 252 CP como 'distracción', constituyendo en todo caso una modalidad de administración desleal, y siendo así que la conducta específica de 'distracción ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esa norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento.

Por el contrario, esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, STS 433/2013, de 2 de julio , STS 430/2015, de 2 de julio , STS 414/2015, de 6 de julio , STS 431/2015, de 7 de julio , STS 485/2015, de 16 de julio , STS 592/2015, de 5 de octubre , STS 615/2015, de 15 de octubre , STS 678//2015, de 30 de octubre , STS 732/2015, de 23 de noviembre , STS 792/2015, de 1 de diciembre , STS 788/2015, de 10 de diciembre , STS 65/2016, de 8 de febrero , STS 80/2016, de 10 de febrero , STS 89/2016, de 12 de febrero .

En realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio . En consecuencia, en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del artículo 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se mencionaba en el artículo 252 y ahora en el artículo 253'.

Aplicando esa jurisprudencia al caso analizado resulta que los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida porque el acusado, comunero junto con el perjudicado de ' DIRECCION000 ', falsificó la firma de Aurelio en 130 cheques y pagarés de la comunidad de bienes, los presentó al cobro en la entidad bancaria a cargo de la cuenta de DIRECCION000 y se quedó con los importes cobrados, sin el conocimiento ni el consentimiento de Aurelio , ya que falsificó la firma de este último en los mencionados documentos mercantiles para poder cobrar el dinero, percibiendo de esta forma un total de 226.724 euros, de los que 82.362 euros correspondían al Sr. Aurelio y superando el llamado 'punto de no retorno', ya que ha quedado constatada su voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo. Y es que, como ya se ha dicho, falsificó durante años la firma del Sr. Aurelio en los cheques y pagarés para salvar la dificultad de acceso al dinero que suponía la firma mancomunda con la única finalidad de quedarse con todas esas cantidades que fue incorporando a su patrimonio y que usó para su disfrute personal. Él mismo dijo que cobró los cheques y pagarés, que percibía un salario que oscilaba entre los 2.500 y los 3.500 euros, al final de cada mes o cada 15 días, que además disponía del dinero de la comunidad para su necesidades y las de su familia y que pasó de vivir en un piso de alquiler a adquirir dos viviendas, dato este último que ratificó Aurelio , quien agregó que Luis Manuel hacía ostentación de dinero y llevaba un tren de vida elevado (por ejemplo, se iba a la Península de cacería).

III) Subtipo agravado del artículo 250.1.5º: concurre.

El Tribunal Supremo, desde la entrada en vigor del nuevo Código Penal y la introducción posterior del euro ha venido considerando que esta circunstancia es aplicable cuando la estafa (en este caso, apropiación indebida) supera la cantidad de 36.000 euros. Así se recoge, por ejemplo, en la STS 188/2002, de 8 de febrero , con cita de otras anteriores ( SsTS 33/1999, de 22 de enero ; 647/1999, de 1 de septiembre ; y 427/2000, de 12 de mayo ). Este criterio cuantitativo se puede considerar plenamente consolidado con posterioridad, tal como se expresa en la STS 933/2007, de 8 de noviembre .

Partiendo de la regulación vigente en el momento de los hechos (si bien la aplicable en el presente caso es la nueva redacción dada al artículo 250 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que si bien no altera la penalidad prevista, resulta norma penal más favorable - artículo 2.1 y 2 del Código Penal - al elevar a 50.000 euros la cuantía objetiva para aplicar el subtipo agravado), debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que para la aplicación del tipo agravado derivado de la especial gravedad por razón de la cuantía de lo defraudado no debe adjuntarse, además, un perjuicio de especial intensidad (por todas STS 173/2000, de 2 de febrero ).

En el presente caso, cometidos los hechos entre los años 2005 y 2007, se podría aplicar de facto la anterior doctrina jurisprudencial ya que la defraudación total superaba con creces los citados 36.000'73 euros de referencia, pues la cantidad total que el acusado retiró de la cuenta de ' DIRECCION000 ' mediante el cobro de los cheques y pagarés falsificados ascendió a 226.724 euros, de los que hay que deducir 56.000 y 6000 euros correspondientes a los sueldos y al tractor, puesto que Aurelio reconoció que recibió esas cantidades por esos conceptos, por lo que resulta una cantidad de 164.724 de la que además hay que detraer el 50% que sí le correspondía, de forma que la suma apropiada indebidamente asciende a de 82.362 euros. No obstante, tampoco existiría obstáculo alguno para ello tras la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, pues si bien la apreciación de esta circunstancia sólo puede producirse cuando el valor de la defraudación supera los 50.000 euros, lo cierto es que la antes citada cantidad total defraudada sigue rebasando ese umbral mínimo. De esta forma, si bien el importe de ninguno de los cheques o pagarés supera individualmente los 50.000 euros actualmente necesarios para considerar que un acto integra, por sí solo, el subtipo agravado, lo cierto es que la suma de todos esas cantidades de las que se apropió el acusado excede de ese umbral mínimo, permitiendo así la aplicación del mencionado subtipo agravado.

IV) Subtipo agravado del artículo 250.1.2º: no concurre.

El precepto se refiere a que el hecho se perpetre abusando de la firma de otro. A este respecto, la STS de 9 de febrero de 2004 dice que una lectura literal y lógica del texto exige, para apreciar tal agravante específica, que haya existido abuso o mal uso de la firma que se estampa conscientemente en un documento y que se utiliza para un fin distinto para el que se estampó. Se está pensando esencialmente en las firmas en un documento en blanco, que confiadamente se entrega a otra persona y que, desatendiendo la orden o el mandato se destina a un fin distinto del convenido.

Por lo tanto, esta agravación no es aplicable al supuesto enjuiciado porque no se trata de que se haya utilizado una firma hecha por el Sr. Aurelio -y por lo tanto, auténtica-, sino que, como se ha expresado a lo largo de esta resolución, las firmas no fueron hechas por él, sino falsificadas por el acusado.

V) Alternativa de estafa:

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 9 de abril de 2003 , de 26 de julio de 2011 , entre otras) establece que los elementos configuradores del delito de estafa son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Conforme a esos parámetros, la Sala considera que en los hechos declarados probados no se cumplen o verifican los elementos nucleares del delito de estafa, pues el ardid empleado por el acusado no precisó de la intervención de Aurelio , ni hubo engaño en que determinara que sufriera un error que lo llevara, a su vez, a realizar un acto de disposición en su perjuicio y en beneficio de Luis Manuel . Tampoco consideramos que la falsificación de la firma en los títulos pueda considerarse como un engaño al banco determinante de la estafa porque la falsedad fue el instrumento, no para estafar al banco, sino para apropiarse y hacer suyo el dinero de la comunidad que se encontraba depositado en la cuenta mancomunada, en perjuicio del otro comunero, titular de la mitad indivisa de lo allí depositado. Por otra parte, la discusión estafa-apropiación indebida es estéril porque las penas previstas para ambos tipos delictivos son las mismas.

VI) Falsedad: El artículo 392.1 del Código Penal castiga al '. particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390,.'.

De la regulación legal se deriva que los requisitos del delito de falsedad documental son: a) El elemento objetivo o material de mutación de la verdad mediante alguno de los procedimientos enumerados en el artículo 390; b) que tal alteración incida sobre elementos del documento con relevancia para las relaciones jurídicas a que normalmente se destinan, quedando sí excluidas las falsedades inocuas o intrascendentes para esos fines; y c) el elemento subjetivo del dolo falsario que consiste en la conciencia y voluntad del agente del hecho de transmutar la verdad ( SsTS 1095/2006, de 16 de noviembre ; 1159/2006, de 24 de noviembre ; 338/2007, de 25 de abril ; y 394/2007, de 4 de mayo ; entre otras muchas). Ahora bien, el delito de falsedad documental no requiere ni un perjuicio efectivo ni la intención de ocasionarlo, sino que se perfecciona con la mera alteración de la eficacia probatoria del documento a través de cualquiera de las conductas descritas en el artículo 390.1 del Código Penal ( STS 788/2006, de 22 de junio ). En cuanto al bien jurídico protegido, con este tipo delictivo se trata de proteger la fe pública y la seguridad en el tráfico jurídico evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SsTS 911/1999, de 9 de junio ; 514/2002, de 29 de mayo ; 349/2003, de 3 de marzo ; 1095/2006, de 16 de noviembre ). Y ya en concreto, en cuanto a los documentos mercantiles, el bien jurídico protegido no es otro que la confianza en el tráfico jurídico y la buena fe de las relaciones comerciales y mercantiles ( STS 531/2004, de 29 de abril ).

En cuanto a las modalidades falsarias descritas en el artículo 390 del Código Penal , debe recodarse que las mismas no constituyen compartimentos estancos, sino que es perfectamente posible que un mismo hecho sea susceptible de ser incardinado en más de una de esas modalidades típicas ( S.T.S. 361/2000, de 3 de marzo ).

Por su parte, el artículo 390.1.3º del Código Penal castiga al que cometa falsedad suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. En dicho precepto se recogen dos de las modalidades que se contenían en el Código derogado: a) se comete falsedad 'suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido'. Supondría consignar en el documento que han tomado parte en el acto en él materializado una o varias personas que realmente no han intervenido. Pudiera incluso referirse a personas ficticias que ni siquiera existen. Manifestación de falsedad ideológica en cuanto no se produce alteración material en el documento. Y b) 'atribuyendo a las personas que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho'. Supone una discrepancia entre lo realmente dicho y lo que consta en el documento, falsedad ideológica, que sólo será susceptible de ser considerada delictiva si la discrepancia es relevante. ( S.T.S. 1185/2004, de 22 de octubre ).

Luis Manuel , falsificó la firma de Aurelio , suponiendo su intervención en la redacción de los títulos mercantiles, para así presentarlos al cobro en la entidad bancaria y quedarse con el dinero de la comunidad de bienes. Ello se desprende, como se ha dicho, de que reconoció que presentó los documentos en el banco y los cobró; del informe pericial y de la declaración de la perito que dijo que la firma dubitada de Aurelio estampada en los 130 cheques y pagarés es falsa y que el acusado tiene la capacidad escritural suficiente para hacerla; y de la declaración de los testigos de descargo que negaron rotundamente recibir los pagos de DIRECCION000 en efectivo.

VII) Delito continuado:

El delito de falsedad es continuado porque los 130 cheques y pagarés fueron falsificados entre los años 2005 y 2007, en las diversas ocasiones en que fueron extendidos, con proximidad temporal y guiado su autor por idéntico designio.

TERCERO.- Participación.- Es responsable criminalmente, en concepto de autor, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 y 28 del Código Penal , de los delitos de falsedad y apropiación indebida, Luis Manuel , por su actuación directa, personal y voluntaria en la comisión de los hechos tal y como se recoge en el factum de esta sentencia, quedando acreditados los mismos, como se expuso en el fundamento jurídico primero, por los testimonios vertidos en el plenario que están respaldados por la prueba documental y que, por su sinceridad y coherencia, contrastan claramente con la inveraz postura mantenida por el acusado.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- No fueron alegadas y no concurren.

QUINTO.- Individualización de la pena.-

Se condena a Luis Manuel por un delito de falsedad continuado del artículo 392 en relación con el 390.3 º y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito de apropiación indebida agravado de los artículos 252 y 250.1. 5ª en atención a que la suma de las cantidades defraudadas supera los 50.000 euros.

Precisamente, como ya señalara el Tribunal Supremo, respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6 (hoy, 250.1.5º), cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1y no la del art. 249 CP .

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado. Situación que sería la del caso presente en el que el importe de los cheques y pagarés individualmente considerados no es superior a los 50.000 €, pero dicho límite es rebasado en su línea global. Consecuentemente los hechos los hechos sí constituirían el subtipo agravado del actual artículo 250.1.5º, pero sin aplicación de la regla 1ª del artículo 74 CP que obligaría a la imposición de la pena en su mitad superior.

Por otro lado, tratándose de un delito de falsedad continuado en concurso medial con un delito de apropiación indebida hay que poner de relieve la doctrina jurisprudencial sobre el nuevo régimen punitivo del concurso medial que se deriva del artículo 77 del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

La STS de 17 de febrero de 2106 (ROJ: STS 605/2016) establece: 'Si se aplica la norma hoy vigente, tras la reforma del Código Penal por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, que discrimina el trato penal del concurso medial respecto del denominado ideal, la conclusión es que la pena única de los delitos en concurso medial en este caso también es inferior a la suma de las que les correspondería, en su mínima extensión, de penarse por separado.

El hoy vigente artículo 77 del Código Penal , en efecto, ha distinguido el supuesto de doble delito derivado de un hecho, de aquel en que un delito sea medio para cometer otro y da a uno y otro respuesta diversa, siendo más favorable al reo la solución de este segundo supuesto en esa nueva norma.

Se dice ahora que « 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro .

2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

3. En el segundo, se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior.»

Como ha señalado ya esta Sala en su STS nº28/2016 de 28 de enero , recordando lo establecido en la STS nº863/2015, de 30 de diciembre , el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo.

El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el Legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, como sucede en el caso actual, la pena de seis años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de seis años y un día.

El límite máximo de la pena procedente para el concurso medial no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Si dicha pena fuese de cuatro años, como sucede en el caso actual, el marco punitivo del concurso irá de seis años y un día como pena mínima, a diez años (seis del delito más grave, más cuatro del segundo delito) como pena máxima.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP , pero, como señala acertadamente la Circular 4/2015 de la FGE, que sigue este mismo sistema, en ese momento ya no debemos tener en cuenta las 'reglas dosimétricas' del artículo 66 CP , porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in idem' prohibido en el art. 67 CP . Deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo'.

Así pues, conforme al nuevo artículo 77.3 del Código Penal (vigente desde el 1 de julio de 2015) la pena a imponer por el delito más grave (apropiación indebida agravada) iría desde la mínima de 1 año de prisión hasta la de 6 años de prisión, correspondiendo por la falsedad, al ser continuada, la pena de 1 año y 9 meses de prisión a 3 años (con la posibilidad de llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado), por lo que la pena mínima del concurso sería la de 6 años y 1 día de prisión. De ahí que, la aplicación de la nueva regulación sería perjudicial para el condenado porque conforme a la regulación anterior, que preveía aplicar la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior, se podría aplicar una pena inferior a la mínima de 6 años y 1 día resultante de la nueva regulación. Teniendo ello en cuenta y las circunstancias concurrentes en el presente caso, esto es, que el acusado llevó a cabo esta conducta en 130 ocasiones, sirviéndose del hecho de que el perjudicado ignora las cuestiones administrativas y no se dedicaba a ellas ni siquiera para pedirle explicación alguna y teniendo en cuenta el beneficio que obtuvo y el perjuicio causado, se considera procedente imponerle la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con cuota de 6 euros al día y responsabilidad personal subsidiara (artículo 53) en caso de impago.

SEXTO.- Responsabilidad civil.-Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados.

Para fijar la cuantía de la responsabilidad civil hay que partir del dato de que la cantidad total de dinero obtenido mediante los cheques y pagarés falsos asciende a 226.724 euros. De esa suma hay que detraer los 1.600 euros mensuales que Aurelio percibió como sueldo mensual durante el período al que se refieren los cheques y pagarés, es decir, entre enero de 2005 y noviembre de 2007, lo que supone un total de 35 meses y la suma de 56.000 euros. Además hay que deducir de esa suma los 6.000 euros que recibió de la comunidad para la adquisición del tractor. Una vez deducidos esos conceptos la suma resultante es 164.724 euros, de los que corresponderían a Aurelio el 50%, esto es, 82.362 euros, suma en la que deberá indemnizarle Luis Manuel .

También deberá abonar los intereses correspondientes esa suma, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Costas.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede imponer las costas, incluidas las de la acusación particular, expresamente solicitadas.

La STS 27-10-2009, nº1089/2009 recuerda que en la imposición de las costas en el proceso penal rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo que esta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el tribunal, de las que se separa cualitativamente. De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; y 203/2009, de 11-2 ). Se denegará la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4 ; 37/2006, de 25-1 ; 1034/2007, de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5 ). Por último, tiene establecido el Tribunal Supremo que es requisito necesario para la imposición de las costas de la acusación particular la petición de parte ( SSTS 1784/2000, de 20-1 ; 1845/2000, de 5-12 ; 560/2002, de 28-3 ; 37/2006, de 25-1 ; y 449/2009, de 6-5 ).

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la autoridad conferida por el pueblo español a través de la Constitución y las leyes,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Manuel como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad del artículo 392 en relación con el 390.3 º y 74 del Código Penal en concurso medial con un delito de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1.5º del Código Penal a las penas de de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses con cuota de 6 euros al día y responsabilidad personal subsidiara (artículo 53) en caso de impago. Todo ello con imposición de 2/3 de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, Luis Manuel deberá indemnizar a Aurelio en la suma de 82.362 euros, así como los intereses correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas y al perjudicado, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.