Sentencia Penal Nº 181/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 78/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO
SENTENCIA: 00181/2018
C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: SSC
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2015 0128155
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000078 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Apolonia
Procurador/a: D/Dª JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON
Abogado/a: D/Dª FERMIN LANDETA DOSAL
Recurrido: Lorenzo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª CONSUELO ANTONIA ISART GARCIA,
Abogado/a: D/Dª ANA LOPEZ-CLAVERIA PEREZ,
SENTENCIA Nº 181/2018
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA
En Oviedo, a doce de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS , en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los
presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 253/16 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo (Rollo
de Sala 78/2018), en los que aparecen como apelante : Apolonia , representada por el Procurador don
José Antonio Iglesias Castañón, bajo la dirección del Letrado don Fermín Landeta Dosal; y como apelados:
Lorenzo , representado por la Procuradora doña Consuelo Antonia Isart García, bajo la dirección de la
Letrado doña Ana López-Clavería Pérez y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña
COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 13-10-2017 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO : Que debo condenar y condeno a Lorenzo y Apolonia , como autores de un delito de estafa, a la pena para cada uno, de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, al pago de los constas procesales, y debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Gabriela en la cantidad de 1.066 euros para el perjuicio económico sufrido; con aplicación del interés legal del art. 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Apolonia fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, que turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 9 de los corrientes, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, se interpone recurso de apelación por la representación de la condenada Apolonia , alegando como motivo de impugnación error en la apreciación de la prueba así como indebida aplicación del Art. 248 del C. Penal , al estimar que la prueba tenida en cuenta por el Magistrado-Juez de instancia para dictar sentencia condenatoria no es bastante para mantener la condena, no existiendo indicio alguno que acredite que la acusada obrara guiada por ánimo de lucro, tratándose de una cuestión de carácter civil, solicitando por ello se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra de sentido absolutorio, estimando en todo caso concurriría la circunstancia de estado de necesidad, del art. 20.5º del C. Penal .



SEGUNDO .- Sentado lo anterior ha de señalarse que el delito de estafa, se caracteriza por la concurrencia de tres notas o elementos esenciales, a saber, el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio o desplazamiento patrimonial enlazados y unidos entre si por medio de una adecuada relación causal y en cuya virtud a impulso del propósito lucrativo el agente engaña de forma adecuada, seria y proporcionada a la cultura y credibilidad del defraudado, ofreciendo como cierto y verosímil un señuelo de la índole que sea, con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción y con el consiguiente perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo o un tercero, siendo elemento esencial el engaño, el que constituye el núcleo central de la conducta descrita por la norma.

La STS 478/2001, de 26 de marzo precisa que en la denominada 'estafa de hospedaje' concurren todos los elementos propios del tipo delictivo definido en el art. 248.1 CP . En estos casos, el autor, con ánimo de lograr el beneficio que supone el alojamiento gratuito -equivalente a un lucro como es obvio- induce a la persona o empresa que le aloja a prestarle un servicio, esto es, a realizar en su favor un verdadero acto de disposición, mediante un engaño implícito que puede consistir, bien en la apariencia de una solvencia de la que carece, bien en la ocultación del decidido propósito de no pagar los servicios que reciba.

La doctrina jurisprudencial, STS de 20 de febrero de 2006 señala que 'uno de los componentes del delito previsto en el art. 248 CP radica en la existencia de un engaño causalmente determinante del error que desencadena el desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o ajeno; y, particularmente, para la 'estafa de hospedaje', las SSTS de 26- 12-2004 y 26-3-2001 entre otras, han considerado que aunque en estos supuestos el sujeto no realice una maquinación o artificio para inducir a error, existe engaño por el mero hecho de que adopte una actitud que da a entender su disposición a comportarse de acuerdo con las normas que rigen el tráfico mercantil e incluso la mera convivencia social. Esta actitud, sin la que lógicamente no sería aceptado en el establecimiento, se incluye dentro de los «hechos concluyentes» que, en circunstancias normales, son susceptibles de hacer creer, a los gestores de un hotel u otro negocio parecido, que se encuentran ante un cliente digno de confianza al que, en principio, no hay que someter a prueba precautoria alguna'.

Por tanto, la conducta llevada a cabo por la recurrente al contratar los servicios de hospedaje, no observando ningún comportamiento extraño que pusiera de manifiesto a la dueña de la pensión que no se iban a comportar de acuerdo con los usos propios del tráfico mercantil o de la convivencia en sociedad, abonando el importe de los servicios correspondientes al mes de julio y 25 días del mes de agosto, no satisfaciendo el importe de la factura emitida por dicho establecimiento, correspondiente a su estancia por los últimos días del mes de agosto, el mes de septiembre y 16 días de octubre permite, por sí, considerar concurrente el engaño típico, por lo que la conclusión a la que se llega no es otra que la íntegra confirmación de la sentencia impugnada, al resultar acreditados todos y cada uno de los requisitos característicos del delito de estafa, pues la recurrente en unión del otro condenado, disfrutó de los servicios de la pensión sin pagar su importe, poniendo de manifiesto en el plenario la perjudicada Gabriela , que al principio pagaban muy bien todos los días, y que cuando empezaron a 'cojear' les reclamó el importe pendiente, trataron de engañarla incluso con la entrega de un documento que según le explicaron en la entidad bancaria a la que acudió, era un documento en la que ella se constituía en pagadora, precisando que 'eran listos', que 'se ganaron su confianza' que había buena convivencia, 'que le dijeron que iban a cobrar una paga', y que quedaron en pagar la factura y que esa noche se 'largaron' sin abonar el importe correspondiente. La conducta desplegada, pone de manifiesto el acierto del sentencia impugnada en lo referente a la calificación de los hechos, engaño que ha de considerarse suficientemente adecuado, y apto para inducir a error con el fin de conseguir que la dueña de la pensión les continuara facilitando el hospedaje a pesar de carecer de dinero para abonar el servicio, siendo por ello evidente la existencia del engaño, característico de dicha infracción, que deriva de su actitud general, aparentando una normalidad que hizo creer a Gabriela que iba a abonarle los servicios, lo que excede de la relación de prestación de servicios alegada por la defensa, añadiendo que como se indica la sentencia del TS 1349/00 de 26 de Julio , como regla general y salvo situaciones excepcionales y muy concretas, 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa', porque no cabe trasvasar el dolo del sujeto activo de la acción a la negligencia del sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por la sola circunstancia, normalmente ajena a su voluntad delictual, de que la víctima haya un tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

En el caso que nos ocupa, no hay la menor duda de que la recurrente, con su conducta, predeterminada y aparentando una solvencia que no materializó en el cumplimiento de sus obligaciones, produjo un engaño evidente a la denunciante, pues el hecho de hospedarse durante tanto tiempo e incluso de hacer ciertos pagos, al principio, creó una apariencia que no fue sino el ardid empleado para engañar a la perjudicada. Por otro lado, si -como se indica en el recurso- no debió acudirse al instrumento penal pues se trató de una simple imposibilidad de pago, lo que debió hacer la recurrente es no alojarse en la pensión o, haberle informado de su dificultad para el pago, a fin de que la dueña de la pensión, debidamente alertada, le diera una solución.



TERCERO.- No procede tampoco la estimación de la circunstancia eximente de estado de necesidad, pues y si bien no consta que la recurrente percibiera ingresos de forma regular, siendo su situación económica precaria, al tratarse de una persona que ejercía la mendicidad, se trata de una cuestión nueva que se plantea 'ex novo' y 'per saltum' ante este Tribunal, irregularidad que por sí sola conlleva el rechazo de la misma. El defensor de la acusada no propuso la concurrencia de la atenuante, que ahora invoca extemporáneamente, en las conclusiones definitivas, hurtando de este modo al Juez de instancia el enjuiciamiento y la resolución acerca de un relevante extremo jurídico-penal no alegado en el trámite procesal procedente, impidiendo a la parte acusadora alegar lo que hubiera considerado oportuno al respecto, lo que, además supone una deslealtad procesal y un atentado a la buena fe que debe presidir la actividad de las partes en el proceso, por lo que procede desestimar dicho motivo de impugnación.



CUARTO.- Por último y en lo referente al importe de la indemnización otorgada a la perjudicada, ha de señalarse que no procede en modo alguno su revocación, pues la suma concedida se estima del todo correcta y ajustada, vistas las circunstancias concurrentes, correspondiendo a un importe diario de 20,50 euros/noche, no dándose ninguno de los supuestos que permiten su revisión, a saber error en la fijación de los conceptos integrantes de la indemnización, error aritmético, exceso de lo pedido por la parte, y ausencia de razonamientos, o de fijación de las bases tenidas en cuenta para su cuantificación.



QUINTO.- Habiendo sido la condenada quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarla al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el Art. 123 del C. Penal y Art. 240 de la L.E.Cr .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Apolonia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo en el Juicio Oral nº 253/16 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma.

Sra. Magistrado-Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-