Sentencia Penal Nº 181/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 19/2017 de 20 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE TARRAGONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Sala 19/2017
Procedimiento Abreviado nº 287/2014
Juzgado de Instrucción nº Uno, de Reus
Tribunal
Magistrados:
Javier Hernández García (Presidente)
Francisco Revuelta Muñoz
Jorge Mora Amante
SENTENCIA Nº 181/18
En Tarragona, a veinte mayo de dos mil dieciocho
Se celebró ante este Tribunal Provincial juicio oral de la causa proveniente del Juzgado de Instrucción
núm. Uno, de Reus, tramitada como procedimiento abreviado, por un presunto delito de estafa agravada contra
el Sr. Miguel y la Sra. Zaira representados por el procurador Sr. Farré, siendo asistidos por el abogado
Sr. Amigó.
Han sido parte, como acusadores, el Ministerio Fiscal y el Sr. Jose Ignacio , representado por el
procurador Sr. Granadero y el letrado Sr. De Llano Hereñas.
Ha sido ponente, el magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

1. Se inició el acto del juicio oral, en los términos previstos en el artículo 786 LECrim , invitándose a las partes a plantear aquellas cuestiones procesales, procedimentales o a solicitar la práctica de medios probatorios que, además, de pertinentes puedan practicarse en el acto.

Por la defensa se aportó documentación que fue admitida por la sala y se ordenó, también a instancia de la defensa, que en los términos previstos en el artículo 701 LECrim , la declaración de los acusados se produjera a la finalización de los medios de prueba personales.

2. A continuación, se abrió el período probatorio practicándose la prueba propuesta y admitida. En particular, se tomó declaración a los testigos prepuestos y la declaración de los acusados. Se renunció a la testifical del Sr. Teodoro por parte de las acusaciones. La práctica de la documental se ajustó a las exigencias constitucionales de producción.

3. Concluida la fase probatoria el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas solicitando la condena de los acusados, como autores de un delito de apropiación indebida del artículo 251 o, alternativamente, de estafa del artículo 248, todos ellos, CP , concurriendo con valor muy cualificado la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de cinco meses de prisión y la correspondiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, mientras dure la condena, y que indemnicen conjuntamente al Sr. Jose Ignacio en la cantidad de 37.400 € que devengarán el interés legal.

4.- La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas pretendiendo la condena de ambos acusados como autores de un delito agravado de estafa de los artículos 248 y 251.1.6º, ambos, CP , o, alternativamente, como autores de un delito agravado de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con lo previsto en el artículo 250.1.6º, ambos, CP .

La defensa, por su parte, de ambos acusados elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando su libre absolución.

Las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

A continuación se concedió la palabra a los acusados y se declaró el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas ha quedado acreditado: A principios de noviembre de 2008, el Sr. Jose Ignacio se dirigió al Sr. Miguel y a la Sra. Zaira , que explotaban un negocio de compra-venta de vehículo con dos establecimientos abiertos al público, con la intención de adquirir un vehículo de alta gama de la marca Audi Modelo 5. En fecha 19 de noviembre se firmó un contrato de compra-venta, entregando el Sr. Jose Ignacio la cantidad de siete mil euros en metálico como señal y parte del precio de la compra que se fijó en 37.400 euros. Por dicho contrato, y en los términos precisados, los ahora acusados, Sr. Miguel y Sra. Zaira , se comprometían a gestionar la importación a España del modelo pactado para su posterior entrega al Sr. Jose Ignacio .

Los acusados no realizaron ninguna gestión para la entrega final del vehículo. Ni en centro alguno de distribución de Audi ni en ningún concesionario en España.

En diciembre de 2008, los acusados cerraron uno de los establecimientos. El segundo, se cerró durante los primeros meses de 2009. Al tiempo del contrato celebrado con el Sr. Jose Ignacio , el negocio, que no tenía forma societaria definida, presentaba serias dificultades económicas.

En varias de las conversaciones mantenidas con el acusado, siendo la última en abril de 2009, le indicaron que el coche estaba ya a punto de ser entregado y que incluso ya se encontraba en España.

El Sr. Jose Ignacio , los días 20 y 23 de marzo de 2009, mediante transferencias bancarias a la cuenta de la que era titular la Sra. Zaira , pagó 30.400 euros lo que completaba el total del precio pactado.

En fecha 20 de marzo de 2009, el mismo día en que se realiza el ingreso de 15.400 euros por parte del Sr. Jose Ignacio , se extrajo de dicha cuenta por cheque bancario la cantidad de 12.900 euros. Al día siguiente del segundo ingreso de 15.000 euros, el 24 de marzo de 2009, se extrajeron de la cuenta 7.788 euros, por Zaira ; 3.000 euros, por transferencia; y 3.600, euros por reintegro.

Los acusados desde el mismo inicio de la relación contractual no tuvieron intención de cumplir con lo pactado.

El Sr. Miguel y la Sra. Zaira estaban al tiempo de los hechos, y siguen en la actualidad, casados.

El Sr. Jose Ignacio hasta el día de hoy no ha recibido ni el vehículo ni ninguna cantidad de dinero por parte de los acusados.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA Los hechos declarados probados son la consecuencia de la valoración racional de la prueba plenaria producida que permite, en los términos que después se precisarán, destruir la presunción de inocencia de ambos acusados. El cuadro probatorio se ha integrado, por la declaración plenaria de los acusados, por la testifical del Sr. Jose Ignacio , adquiriendo una especial relevancia reconstructiva la documental privada aportada.

La testifical del Sr. Jose Ignacio nos permite reconstruir una secuencia fáctica esencial del hecho justiciable. Las circunstancias personales y temporales en que se desarrolló la aparente relación negocial.

Cómo, cuándo y con quién se puso en contacto con los acusados que regentaban un negocio de compraventa de vehículos en el establecimiento sito en el Reus y cómo otorgaron un contrato de compra del vehículo.

Pero también ha servido para considerar acreditado que en momento alguno le advirtieron de dificultades o problemas de entrega del vehículo. De contrario, le informaron en todo momento de que las gestiones seguían su curso y que el vehículo sería entregado sin problema alguno. Y cómo, además, precisamente por ello, porque le indicaron, tanto el Sr. Miguel como la Sra. Zaira , que la entrega sería inmediata, realizó el pago total del precio pactado. Entrega que nunca se ha producido.

Por su parte, la declaración del acusado Sr. Miguel permite considerar acreditado que el negocio presentaba ya al tiempo del contrato problemas económicos, relacionados con el rechazo de la entidad bancaria, Caixa Girona, a renegociar una línea de crédito. Pero ni la información aportada por el Sr. Miguel ni por la Sra. Zaira sirve para acreditar que se realizara el más mínimo acto de gestión destinado al cumplimiento del contrato.

La documental -simples fotocopias, por otro lado- aportada al inicio de la vista, casi nueve años después de la apertura del proceso, carece de las más mínimas condiciones de autenticidad. Ni tan siquiera se pretendió por la defensa autenticar aquellos documentos que se afirman remitidos al Sr. Jose Ignacio , preguntándole si los reconocía al hilo de su interrogatorio plenario. Pero lo que resulta aún más relevante es que no se pretendiera autentificar los documentos fotocopiados relativos a las supuestas gestiones mantenidas con una tal Faustino (sic) empleado de una mercantil que aparece en uno de las fotocopias bajo la denominación Servisimó SL. Lo que, por otro lado, hubiera resultado particularmente sencillo proponiendo como testigo al referido Sr. Faustino y al legal representante de la empresa.

Dicha falta de actividad para autentificar los documentos junto al propio aspecto y composición formal - el documento que se afirma remitido por el Sr. Faustino genera muchas dudas de que documenten contactos y relaciones mercantiles reales.

Debe recordarse que si la hipótesis acusatoria ha alcanzado, a consecuencia de la prueba plenaria, un grado de corroboración suficientemente aproximativa, la conclusividad de la inferencia solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable.

En estos supuestos, en los que la acusación satisface la carga que le incumbe y el resultado valorativo de la prueba producida a su instancia, en términos racionales, confirma la afirmación de participación criminal, el valor de la coartada inverosímil de la persona acusada no sería, en puridad, probatorio sino argumental: esto es, la presuntiva existencia de hipótesis alternativas de no participación que la persona acusada no explica o acredita de forma mínimamente convincente incorporaría un nivel bajísimo o despreciable de corroboración que no afectaría la solidez de la hipótesis acusatoria basada en medios de prueba que arrojen resultados sólidos.

Lo posible no es suficiente para privar de valor reconstructivo a lo altamente probable. Y en igual o inferior medida tampoco puede reconocerse efectos neutralizadores cuando lo posible, como alternativa de producción, solo puede introducirlo la persona acusada y no lo hace o lo hace en termos inatendibles. En este sentido, la simple invocación de operaciones de gestión para la compra del vehículo apoyada en documentos que carecen de la más mínima condición de eficacia probatoria, cuando era posible pretender la práctica de prueba acreditativa, solo puede ser recibida como lo que es: una simple alegación defensiva sin valor neutralizador alguno de la calidad reconstructiva de la prueba aportada por las acusaciones.

Fundamentos

JUICIO DE TIPICIDAD Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 CP .

El relato de hechos probados y la actividad probatoria en que se basan suministran todos los elementos del delito que fue objeto de calificación alternativa por ambas acusaciones. En efecto, como es bien sabido, el tipo de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio 3 (sic) no tiene firma- de las fotocopias aportadas nos causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero.

No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa sino se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial - SSTS 27.11.2000 , 14.10.2002 , 3.6.2003 , 7.7.2007 -.

La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC , en cuanto el defraudador contemplaba ya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados, el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios -aunque en el caso se limite al pago de la prestación-, no es consecuencia del incumplimiento del contrato sino de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles- patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o incluso cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma o de su propia eficacia devienen en vicisitudes de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

Es evidente que en el caso se identifican elementos de tipicidad en la conducta del Sr. Miguel y de la Sra. Zaira , quienes mediante un engaño absolutamente idóneo tanto desde una perspectiva objetiva como subjetiva crearon una apariencia de negocio -mediante la confección de una suerte de contrato de compra venta- destinado a la venta de un vehículo, y obtuvieron del perjudicado la entrega de 37.400 euros. Entrega que se produjo bajo la firme pero errónea convicción que se hacía como precio de compra del vehículo cuando lo cierto es que los acusados en momento alguno instrumentaron el contrato para dicho fin sino con la única finalidad de crear una apariencia contractual para obtener la entrega fraudulenta del dinero.

Los acusados aprovecharon su previa actividad mercantil en el sector de la intermediación en la compra- venta de vehículos para crear la apariencia de un negocio destinado a la compra de un vehículo por parte del Sr. Jose Ignacio , quien les entregó, el total del precio en tres plazos convencido que lo hacía como pago de dicha compra. Sin embargo, en momento alguno, ni antes ni durante ni después de dicha entrega los acusados se plantearon la posibilidad de destinar el dinero recibido a la finalidad contractual creada y que justificó su entrega por parte de quien creía que adquiría un vehículo.

Como exponíamos en la justificación probatoria, los acusados en momento alguno pretendieron ni se representaron tan siquiera una actividad real de intermediación para la entrega del vehículo al Sr. Jose Ignacio . Aprovecharon la apariencia generada para engañar y obtener el desplazamiento patrimonial del perjudicado.

La criminalización del negocio resulta evidente, atendiendo a los actos previos, coetáneos y posteriores.

Los datos de los que partimos son los siguientes: No consta documento alguno mínimamente fiable, ni gestión personal ni ningún otro dato que acredite que los acusados mantuvieron contacto con el concesionario o distribuidor de vehículos Audi que podría haber facilitado la entrega del vehículo.

En diciembre de 2008 se cerró uno de los dos establecimientos que explotaban destinados a la venta de vehículos. El segundo se cerró durante los primeros meses de 2009.

Ya al tiempo de la formalización del contrato los acusados presentaban problemas económicos por falta de financiación con relación al negocio que explotaban.

Pese a no constar ninguna gestión de comisión para la entrega del vehículo al Sr. Jose Ignacio entre noviembre de 2008 y marzo de 2009 aceptaron dos pagos, que completaban el total del precio pactado, los días 20 y 23 de marzo de 2009, mediante transferencias bancarias a la cuenta de la que era titular la Sra.

Zaira .

En fecha 20 de marzo de 2009, el mismo día en que se realizó el ingreso de 15.400 euros por parte del Sr. Jose Ignacio , se extrajo de dicha cuenta por cheque bancario la cantidad de 12.900 euros. Al día siguiente del segundo ingreso de 15.000 euros, el 24 de marzo de 2009, se extrajeron de la cuenta 7.788 euros, por Zaira , 3.000 euros por transferencia y 3.6000 euros por reintegro.

Desde que se produjo la última trasferencia, el 23 de marzo de 2009 y hasta la fecha, el Sr. Jose Ignacio no ha recibido ningún rembolso.

En abril de 2009, le indicaron que el coche ya estaba a punto de ser entregado y que había cruzado la frontera española.

La lógica concatenación de tales elementos nos conduce a identificar ya en la propia ideación del negocio una voluntad final de incumplimiento, utilizando el contrato como maniobra engañosa, eficaz para la obtención del desplazamiento patrimonial.

No procede, sin embargo, apreciar el tipo agravado pretendido por la acusación particular, por abuso de la credibilidad empresarial. Sin perjuicio de que el negocio fraudulento se realizara en el curso de la actividad mercantil de los acusados y que el perjudicado hubiera acudido a ellos por recomendación de terceras personas no es posible identificar ni del relato fáctico de la acusación particular ni de las informaciones probatorias dónde está el sustento de la pretendida agravación por abuso de confianza que de forma cuasi ontológica se confunde con el propio delito de estafa, objeto de acusación. La evitación del bis in ídem obliga a apreciar que el componente abusivo se nutre de relaciones previas distintas a la relación jurídica subyacente que sirve como instrumento criminalizado. Que, precisamente, por dicho marco previo, el perjudicado cede con mayor facilidad al engaño, desactivándose en cierta medida precauciones que en otros contextos serían ordinarias. En el caso, insistimos, el crédito empresarial no actúa como factor determinante del engaño ni intensifica, por tanto, su gravedad.

JUICIO DE AUTORÍA Del anterior delito son autores directos, del artículo 28 CP , ambos acusados, el Sr. Miguel y la Sra.

Zaira . Y ello porque identificamos un condominio decisional y funcional en la ejecución del plan engañoso y en la obtención del desplazamiento patrimonial. Pese a la mínima actividad probatoria desarrollada, sus resultados son claros. Tanto el Sr. Miguel como la Sra. Zaira participaron en la puesta en escena engañosa.

Uno, suscribiendo el contrato, informando de las condiciones de la compra-venta. La otra, manteniendo la apariencia engañosa pese a la absoluta falta de actividad destinada al cumplimiento de lo pactado, entregando, incluso, un vehículo de cortesía al Sr. Jose Ignacio hasta que le fue retirado, recibiendo el pago de los importes pactados en una cuenta abierta a su nombre y retirando personal o por terceras personas de la cuenta a su nombre y de forma casi simultánea los importes ingresados por el Sr. Jose Ignacio en pago del precio pactado.

JUICIO DE CULPABILIDAD Concurre la circunstancia atenuatoria de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP con valor privilegiado.

En efecto, el tiempo transcurrido entre la apertura del proceso -nueve años- y su enjuiciamiento supone una injustificable dilación indebida que viene a lesionar el derecho fundamental proclamado en el artículo 24 CE y el Artículo 6 CEDH - SSTEDH Pena contra Portugal, de 18.12.2003 ; Faivre contra Francia, de 16.12.2003 ; Stone Court Shipping Company SA contra España, de 28.10.2003 - a que la causa sea juzgada en un tiempo razonable. Ni la complejidad de la causa ni la conducta procesal de los acusados justifican la notable demora en la tramitación del procedimiento, derivada de una lentísima tramitación de la fase previa - entre la incoación de diligencias previas y la declaración de los imputados trascurrió un año y seis meses- y de paralizaciones relevantes en la propia fase preparatoria -entre el auto de prosecución y el auto de apertura trascurren quince meses-.

La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial o los errores de tramitación ni la generación de incidentes procesales de diversa índole - ninguno de ellos, por cierto, suscitados por el propio acusado o su representación letrada- como nos recuerda la constante jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, a la hora de confeccionar el test de ponderación, no pueden actuar como una suerte de cobertura justificativa de lo que carece de justificación.

La dilación se proyecta en la culpabilidad pues el indebido transcurso del término, el abuso del proceso en terminología inglesa, hace que el inculpado sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso por lo que, de conformidad con la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, adoptada en el Pleno no Jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, dicha dilación permite, por la vía de la atenuante incorporada ya de forma específica al artículo 21.6 CP , actuar como factor reductivo del reproche. En el caso que nos ocupa, como apuntábamos, la conducta procesal de los acusados no ha supuesto ninguna incidencia con efectos retardadores. Su actividad pretensional y probatoria se debe reputar proporcional y razonable, habiendo demostrado, valga la expresión, una fidelidad al sistema judicial a la que este no ha respondido de la forma que, constitucionalmente, era de esperar, esto es garantizando, además de un juicio con todas las garantías que se sustanciara en un tiempo razonable.

Consideramos que la prolongadísima dilación con el efecto de sometimiento, abusivo, al proceso en condiciones no intensas, pero mensurables, comporta un efecto expiación, por adelantado, que debe proyectarse en términos de reducción - ex post factum - de la culpabilidad.

JUICIO DE PUNIBILIDAD Partiendo de la concurrencia de una circunstancia atenuante con valor privilegiado y atendiendo al notable valor de lo defraudado, la sala considera procedente imponer a cada uno de los acusados la pena de cinco meses de prisión y la correspondiente accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

JUICIO DE RESPONSABILIDAD CIVIL Tal como dispone el artículo 116 CP , toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente.

Por tal motivo, los acusados deberán indemnizar al Sr. Jose Ignacio en la cantidad, objeto de desplazamiento patrimonial, que asciende a la cantidad de 37.400 euros más el interés legal del artículo 576 LEC , en los términos pretendidos por la acusación particular. Cada acusado responderá de una cuota del cincuenta por ciento de dicha cantidad y solidariamente entre sí.

JUICIO SOBRE COSTAS Las costas, por así disponerlo en el artículo 123 CP , en relación con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes LECrim , deben imponerse por mitad a cada uno de los acusados, incluyendo las de la acusación particular.

Fallo

En atención a lo expuesto, fallamos: Condenamos al Sr. Miguel y a la Sra. Zaira como autores de un delito de estafa del artículo 248, CP concurriendo con valor privilegiado la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º CP , a las penas, a cada uno, de cinco meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena.

Por su parte, les condenamos a que como responsables civiles, indemnicen al Sr. Jose Ignacio en la cantidad de 37.400 euros más el interés legal del artículo 576 LEC , en una cuota cada uno del cincuenta por ciento de dicha cantidad y solidariamente entre sí.

Les condenamos, también, al pago de las costas causadas, con inclusión de las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, informándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos