Sentencia Penal Nº 181/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 53/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DÉCIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-43-1-2012-0012204
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000053/2018- TRAMITE-MJ4 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000231/2013
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DENIA
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. José Mª Merlos Fernández
Magistrados/as
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
Dª Margarita Esquiva Bartolomé
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SENTENCIA Nº 000181/2019
En Alicante a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 8 de mayo de 2019 , por la Audiencia Provincial,
Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado
de Instrucción nº3 de Dénia, por delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, por delito SOCIETARIO, delito
CONTINUADO DE ESTAFA y de FALSEDAD DOCUMENTAL contra los acusados:
Alejo con NIE NUM000 , hijo de Alvaro y de Felicisima , nacido el NUM001 /1979, natural de Satu
Mare RUMANIA, y vecino de Teulada, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Dª MARIA JOSE SOLER ROJEL y defendido por el Letrado D. JOSE ENRIQUE SEGRELLES CORTINA;
Herminia con NIE NUM002 , hija de Claudio y de Marina , nacida el NUM003 /1982, natural de Hoorn
Paises Bajos, y vecina de Moraira, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador
D.JUSTO JOSE CABRERA ROVIRA y defendida por la Letrada Dª ANA ROSA GARZÓN CUADRADO;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. José
Llor Bleda ; y como acusación particular, D. Elias , en representación de la herencia yacente de D.
Eulogio , representado por la Procuradora Dª VERONICA SANCHEZ MATARAN y asistidos del Letrado
D. CARLOS MERLE FARINOS; Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA MERLOS
FERNANDEZ de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 4449/2012, el Juzgado de Instrucción nº3 de Dénia instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000231/2013, en el que fueron acusados Alejo y Herminia por el delito de apropiación indebida, por delito societario, delito continuado de estafa y de falsedad documental, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000053/2018 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el art. 250.1.5º (conforme a la redacción anterior a la reforma operada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo ) y un delito societario del art. 295 del C.P . por administración desleal (conforme también a la redacción anterior a la reforma operada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo), considerando que entre ambos delitos se daba concurso de normas a penar conforme al art. 8.4º del C.P ., y de los cuales consideraba autor al acusado Alejo y cómplice a la acusada Herminia . Por tales delitos, el Ministerio Fiscal solicitó para el acusado Alejo la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6€, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53. del C.P . en caso de impago. Para la acusada Herminia solicitó imponer la pena de 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 meses, con un cuota diaria de 6€, con responsabilidad personal subsidaria del art. 53 C.P . en caso de impago, así como el abono de costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicitó la indemnización, de manera conjunta y solidaria por parte de los acusados, a la Mercantil 'Rent Car Cabet & Home services, S.L.' en la cuantía de 201.913,36€ por los perjuicios ocasionados, con los intereses legales a devengar de conformidad con el art. 576 de la LEC .

La ACUSACION PARTICULAR , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa del art. 250.1.4 º y 6º del C.P . (conforme a la redacción anterior a la reforma operada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo) y de un delito de falsedad documental penado en el art. 392 del C.P . en relación con el art. 390.1 º y 3º del C.P ., solicitando imponer al acusado Alejo , por el primero de los delitos, la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses, con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidaria del art. 53 C.P . en caso de impago, y por el segundo, la pena de 1 año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses de multa con cuota diaria de 12€, con responsabilidad penal subsidiaria del art. 53 del C.P .

en caso de impago. La acusación particular en la vista de juicio oral retiró la acusación respecto a Herminia .

En cuanto a la responsabilidad civil, la acusación particular solicitó la nulidad del contrato firmado en fecha 11-3-2009 con nº de protocolo 484 y del contrato de compraventa de participaciones sociales de la misma fecha con nº de protocolo 483, firmados ambos ante el notario D. Salvador Alborch Dominguez y, consecuentemente, la indemnización al Sr. Eulogio de las cantidades ingresadas en relación a dichos contratos, que ascendían a 136.000€ y 22.838,46€, respectivamente, además de los intereses legales del art.

576 de la LEC .



TERCERO.- Las DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de los acusados.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: En Enero de 2009, los acusados Alejo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Herminia , mayor de edad y sin antecedentes penales, fueron nombrados administradores solidarios de la sociedad 'Rent Car Cabet & Home Services, S.L.'. No obstante la designación, quien en en realidad se ocupaba de la administración de la mercantil era Alejo , desempeñando Herminia funciones de atención al púbico y tramitación de los contratos de arrendamiento de vehículos a terceros, sin que conste que tuviera conocimiento de los actos propios del administrador de la sociedad, ni intervención alguna en los mismos. En Noviembre de 2010, la acusada cesó en el cargo de administradora que ostentaba formalmente.

El día 11 de Marzo de 2009, el acusado Alejo , obrando en nombre de la sociedad, suscribió dos escrituras con Eulogio (representado por D. Francisco ): En una Eulogio presta a 'Rent Car Cabet & Home services, S.L.' 210.000 euros, de los que entrega en el acto 110.000, pactando un plazo de amortización de cuatro años, así como intereses remuneratorios y moratorios, y las garantías personal del acusado Alejo , que se constituyó en fiador solidario, y real, por prenda de las participaciones de Alejo en la sociedad. En la otra, Alejo vende a Eulogio 7.600 participaciones sociales (el 20% del capital) por el precio de 22.000 euros.

El acusado Alejo tenía con la mercantil 'Rent Car Cabet & Home services, S.L.' una cuenta de socio o administrador, donde se cargaban las entregas efectuadas por la empresa y se abonaban las recepciones a favor de la empresa, compensádose unas y otras y arrojando un saldo que variaba en el tiempo, favorable a la sociedad, al administrador o cero. Entre los conceptos a anotar en la cuenta de socio o administrador se hallan los pagos hechos por el administrador por cuenta de la empresa y las cantidades que aquel recibía en nombre de esta. El tratamiento conjunto de la cuenta de administrador y los ingresos en efectivo por alquiler de automóviles cuyo importe no fue ingresado en banco arroja un saldo favorable al administrador Sr. Alejo de aproximadamente 15.000€. Entre las partidas que integran la cuenta del administrador, se halla la correspondiente a la adquisición y posterior venta de un automóvil Mercedes.

Durante el ejercicio 2010, el acusado Alejo decidió y llevó a cabo un aumento de su propia retribución y de la de la acusada Herminia , que pasaron de cobrar unos 900 a unos 1.200 euros netos mensuales.

Durante 2009 y 2010 la mercantil 'Rent a Car Cabet & Home services, S.L.' adquirió varios automóviles para destinarlos a alquiler a terceros, interviniendo de manera principal en las negociaciones para la adquisición el querellante Sr. Eulogio . La mercantil pagó el precio de todos y cada uno de dichos vehículos.

El acusado Alejo aportó a este procedimiento una fotocopia de un un acta de junta extraordinaria de la mercantil 'Rent a Car Cabet & Home services, S.L.' en la que figura una firma atribuida al Sr. Eulogio que no consta que hubiera sido estampada por persona distinta de Eulogio , como no consta que el documento hubiera sido creado o alterado materialmente por composición mediante instrumentos ópticos o informáticos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan de la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ha sido objeto de valoración racional y en conciencia. La calidad de administradores solidarios de los dos acusados resulta de la documental obrante en la causa y de sus propias manifestaciones. El acusado Alejo ha admitido que en realidad ejercía en exclusiva las funciones de administrador de la sociedad; los testigos que tuvieron alguna relación con la mercantil han manifestado que Herminia trabajaba en ella como secretaria, y que se ocupaba de atender a los clientes que alquilaban automóviles, preparar los vehículos, los recibía, etc.; pero que nunca percibieron que llevara a cabo actos de administración empresarial. Además, no se ha verificado que hiciera operaciones bancarias en nombre de la mercantil, ni que tuviera cuenta de socio o administrador (que sí tenia Alejo ), ni que firmara documentos que obligaban a la sociedad más allá del alquiler de vehículos al consumidor... de manera que no hay ningún elemento de juicio que indique que la acusada ejerciera en realidad las funciones del cargo que formalmente ostentaba, ni que tuviera conocimiento de las operaciones societarias realizadas por Alejo en relación con el querellante Eulogio .

Según los tres peritos contables, el acusado Alejo tenía una cuenta de socio o administrador con la mercantil 'Rent a Car Cabet & Home servicies, S.L.', práctica que es o era frecuente en muchas sociedades y que debe recibir su correspondiente tratamiento contable, que, en rigor, no admite que se carguen contra la sociedad partidas carentes de justificación documental suficiente. El tratamiento contable de la cuenta del socio administrador conjunto con los ingresos de caja no derivados al banco como una sola cuenta de tesorería es riguroso según uno de los peritos, sin que su opinión al respecto haya sido refutada por los otros.

Esta es, probablemente, la causa principal de la discrepancia entre las periciales contables de la Sra.

Celsa , realizada a instancia de la acusación particular, y del Sr. Edmundo , a instancia de la defensa. La tercera pericial sigue en todo a la primera, incluso en los errores reconocidos, sin añadir ni detraer ningún elemento de juicio. En efecto, la perito Sra. Celsa y el tercer perito, han insistido en que no tuvieron en cuenta los pagos efectuados a los concesionarios de Chevrolet y de Renault como precio de los automóviles que la sociedad había adquirido, como no tuvieron en cuenta otras partidas cuantitativamente menores, porque esos pagos no estaban acreditados documentalmente. Pues bien, en el juicio oral han prestado declaración en calidad de testigos el representante legal de Talleres Ginestar, concesionario de Renault y D.

Gustavo , gerente del concesionario de Chevrolet, y ambos han manifestado rotundamente que vendieron varios automóviles a la mercantil 'Rent a Car Cabet & Home services, S.L.', que las operaciones fueron negociadas, por la parte compradora por el acusado Alejo y por el Sr. Eulogio , interviniendo este último con carácter preponderante, que cobraron parte del precio de los coches en efectivo y otra parte mediante cheques, transferencias u otros instrumentos bancarios, y que cobraron la totalidad del precio. Estos testimonios ofrecen pleno crédito al tribunal, pues se apartaría de toda racionalidad y de toda fidelidad a sus empresas, poniendo en peligro su interés profesional, que los responsables de los concesionarios manifestaran que Rent a Car Cabet no les debe nada si fuera su deudora. Por tanto, con independencia de que el administrador Sr. Alejo no documentara con rigor las repetidas operaciones a efectos contables, lo cierto es que que pagó el precio de los coches, no menos de once automóviles de esos dos concesionarios. Del mismo modo se han acreditado por testifical otros pagos que no fueron considerados por los peritos de cargo por no estar documentalmente justificados, así como prestaciones del giro empresarial no cobradas por haberlas demandado personas que decían operar por cuenta del Sr. Eulogio .

Siendo así, y así es según valoramos el conjunto de prueba y especialmente la pericial contable, el saldo de la cuenta de socio administrador no es favorable a la mercantil, sino al acusado, según resulta del informe del perito Sr. Edmundo , efectuado según las consideraciones que preceden, el cual ha ofrecido explicación suficiente de las mismas que no ha sido refutada eficazmente ni por los demás peritos ni por las acusaciones.

Sobre la causa que hemos considerado fundamental de las discrepancias periciales, tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular, han alegado que los informes contables de cargo son correctos (errores menores aparte), y que no deberemos tomar en consideración las cantidades favorables al acusado en concepto de pago de los coches, ni ningún otro no acreditado documentalmente al momento de efectuarse los informes que hemos llamado de cargo, pues, según las acusaciones, la documentación acreditativa de dichos pagos fue requerida con reiteración al acusado, que sólo la ha aportado en el último momento, realizándose la pericial de la defensa con una información que sólo en parte fue conocida por los peritos de la acusación.

Ninguna de las acusaciones ha señalado ni el folio de los autos donde se encontraría el requerimiento al acusado que pudiera tener por objeto la aportación de cuantos documentos se relacionaran con los pagos sociales efectuados, ni la fecha del requerimiento, ni la resolución judicial que lo habría ordenado. Tampoco el acto por el que las acusaciones lo instaran. Hemos revisado el procedimiento y no hemos hallado ningún requerimiento judicial en tal sentido en este procedimiento, ni ninguna petición de que se practicara. Ademas, el testigo Sr. Leoncio , que llevaba la contabilidad de la empresa, ha manifestado que el Sr. Eulogio fue a visitarlo en varias ocasiones, acompañado de un contable y que el acusado Sr. Alejo le dio instrucciones de facilitar a aquellos toda la documentación que hubiera en su poder relativa a la empresa, lo que así hizo.

Todo ello no convierte una documentación carente de rigor en documentación rigurosa, pero este proceso no tiene por objeto la valoración del rigor en la llevanza de la contabilidad, ni la validez o eficacia de los asientos a efectos fiscales, mercantiles u otros, sino la posible tipicidad de las conductas de los acusados, y para esa valoración no podemos ignorar que la mercantil 'Rent a Car Cabet & Home services, S.L.' pagó los coches comprados a los que más arriba nos hemos referido. Hemos de añadir aquí que los pagos de los vehículos Chevrolet y Renault no son los únicos acreditados en el juicio, sino que hay otros de menor importe que han sido confirmados directa o indirectamente en el juicio.

Sobre la principal causa de las discrepancias periciales, la Sra. Celsa , en apoyo de su posición excluyente de los pagos del precio de los automóviles Renault y Chevrolet, ha manifestado que su criterio es correcto, puesto que la carga de la prueba de los pagos del precio de los coches corresponde los acusados. Sobre la carga de la prueba volveremos más adelante. Baste aquí recordar que la de los elementos constitutivos del delito corresponde a las partes acusadoras.



SEGUNDO.- Sobre el documento que la acusación particular afirma la falsedad material, de la que se derivaría la falsedad del apartado tercero del art. 390 del C.P ., se ha practicado prueba pericial, informando al respecto tres peritos calígrafos. Dos de ellos han sostenido que las características del documento en cuestión no permiten afirmar con certeza, desde el punto de vista técnico, que la firma atribuida a Eulogio no sea la suya, ni que el documento sea el producto de una composición o manipulación semejante. La tercera opina que puede descartarse tanto la falsedad de la firma como, prácticamente, la manipulación del documento.

Sobre la base de estos tres informes, uno a propuesta de la acusación, otro designado judicialmente y el tercero a propuesta de la defensa, no podemos estimar que el acta de 4 de Noviembre de 2010 haya sido falsificada materialmente, pues ninguna prueba conduce racionalmente a esa conclusión.



TERCERO.- Como recuerda la STS 200/2014, de 26 de Diciembre , 'Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2 ; 752/2011, de 26-7 ; y 465/2012, de 1-6 ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

Por sus peculiares características relativas a los elementos engaño y dolo, doctrina y jurisprudencia encuadraron un grupo de casos de estafa bajo el nombre de negocios jurídicos criminalizados, 'en los que el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato -o incluso antes- que no podrá o no querrá cumplir la prestación que le corresponde según el convenio alcanzado y en compensación de las prestaciones realizadas por la otra parte y que, como consecuencia, se enriquecerá con ello. Así, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado -entre otras, SSTS de 13 y 26 de febrero de 1990 - ( STS 26-2-01 , ATS 14-5-2015 ).

Suele decirse que una estafa pertenece a la especie de los negocios criminalizados cuando antes y en el momento del contrato no se advierten engaños más o menos objetivados, apreciándose, no obstante, que el engaño consiste precisamente, en lo esencial, en aparentar que se concierta un contrato con el propósito de cumplir las obligaciones que nacen del mismo cuando en realidad el sujeto ya sabe que no las cumplirá. Pero nada impide que este engaño esencial vaya acompañado de otros más objetivos que, como apariencia de que las cosas son de manera distinta a como son en realidad, produzca error en el sujeto pasivo de la acción y determine así su acto de disposición, que no habría realizado si hubiera conocido la verdad de las cosas.

Ahora bien, el incumplimiento de una obligación contractual no implica la voluntad inicial de incumplimiento, ni el disimulo de la verdadera intención del sujeto. La acreditación de estos elementos requiere, salvo la hipótesis excepcional de confesión de la infracción, un juicio de inferencia apoyado sobre hechos objetivos, aun posteriores, que indiquen con certeza el propósito defraudatorio, tales como la inmediata apropiación de la prestación recibida, sin contraprestación alguna ni destino de su importe al fin pactado, los pagos de cantidades menores en negocios precedentes de la misma naturaleza, realizados para ganar la confianza del sujeto pasivo, el cese inmediato de la actividad empresarial en cuyo marco se hizo el negocio y otros.

Pues bien, en el presente caso, no se encuentran indicios anteriores ni posteriores que conduzcan a la conclusión de que el acusado simuló el propósito de cumplir las obligaciones que la sociedad y él mismo contrajo al otorgar la escritura de préstamo, siendo su voluntad incumplirlas. En efecto, las obligaciones relativas a la adquisición de participaciones sociales fueron cumplidas. Y sobre las del préstamo, no hay elementos de juicio que permitan sostener que el acusado sabía que iba a ser imposible su cumplimiento. Los acusados sólo llevaban dos meses a cargo de la empresa, querían invertir en ella y adquirir más vehículos; Eulogio otorgó el préstamo y su importe fue destinado, en gran parte o en su totalidad, a la compra de automóviles, negociada por el propio Eulogio , cuyo precio fue abonado por la mercantil a los vendedores. Los acusados continuaron en el ejercicio de la actividad varios años, dedicando su esfuerzo laboral y su tiempo a la misma. El que no se obtuvieran los beneficios esperados es una posibilidad inherente a toda inversión, que en este caso sufrió no solo Eulogio , sino también los acusados, que, por su escasa experiencia en los negocios, no puede suponerse que tenían una posición mejor que Eulogio (con amplia experiencia) para valorar los riesgos.

La acusación particular, única parte que sostiene la comisión del delito de estafa, no ha concretado los hechos indiciarios en que basa la supuesta reserva mental al contratar, ni tampoco ninguna otra modalidad de engaño. Al no hallarse ni unos ni otra, no podemos declarar probado que el acusado disimulara el propósito de incumplir cuando obtuvo del préstamo del Sr. Eulogio , ni que empleara ningún engaño para que este hiciera un acto de disposición patrimonial. Por tanto los hechos declarados probados no son constitutivos de delito de estafa.



CUARTO.- El Ministerio Fiscal califica los hechos como delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250,1 , 5º del C.P . y un delito societario del art. 295 del C.P ., ambos en su redacción anterior a la LO 1/2015, en concurso aparente de leyes a resolver conforme al art. 8.4º del C.P .

La reforma operada por la LO 1/2015 derogó el delito societario el art. 295 , dio nueva redacción al tipo de delito de apropiación indebida, que ahora ha pasado al art. 253, y estableció un nuevo tipo de administración desleal (general) en el art. 252. La derogación del art. 295 no comporta la atipicidad de las conductas previstas en el mismo, que ahora pasan al art. 252 como administración desleal. Como las penas previstas en la nueva ley tanto para el delito de apropiación como para el de administración desleal son las mismas que las anteriormente establecidas para el delito de apropiación indebida, la nueva ley no ha de aplicarse con carácter retroactivo. Por tanto, nos referiremos a la posible subsunción de los hechos en el tipo de apropiación indebida del antiguo art. 252.

El art. 252 del C.P . en su versión vigente al tiempo de los hechos, según las SsTS de 2-10-2007 y 19-6-2007 (y las que en ellas se citan), sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, y el de gestión desleal: En lo que concierne a la modalidad clásica, el delito se estructura sobre los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la gestión desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'. Como dice la sentencia TS de 26-2-1998 la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre distintos bienes jurídicos, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae generalmente sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero'.

En el presente caso, el acusado tenía las amplias facultades del administrador solidario de una sociedad mercantil, y en esa calidad recibió bienes y le fue confiado el patrimonio social. El tipo de desviación según la anterior versión del C. Penal, se realizaría si el acusado hubiera destinado los activos patrimoniales recibidos, especialmente el dinero en efectivo o como crédito bancario, a fines diversos de los contemplados en el título, esto es, en los fines de la sociedad mercantil pero, según hemos razonado en los fundamentos jurídicos precedentes, no puede considerarse probado el destino de esos activos a fines distintos de los propios de la actividad de la sociedad 'Rent a Car Cabet & Home services, S.L.'.

En el juicio se ha sugerido que la disponibilidad de activos sociales por parte del acusado ha sido suficientemente acreditada (de hecho no se ha cuestionado en lo fundamental), mientras que el destino a los fines sociales no se ha justificado suficientemente, pues carece del soporte documental apropiado desde el punto de vista contable. Se ha añadido que en esa situación, como la carga de la prueba corresponde al deudor (que apriorísticamente se estima que es el acusado), la improbanza debe operar en su contra.

Pues bien: Ni el título que produce obligación de destinar los activos recibidos a los fines sociales, que es el estatus de administrador de la mercantil, ni el hecho de haber recibido la facultad de administración sobre los mismos (aun dentro de ciertos límites) comporta la inversión de la carga de la prueba sobre el llamado segundo estadio del delito de apropiación indebida, esto es, el haber destinado los fondos a fines distintos de los pactados. Como dice la STS 986/2009, de 13 de Octubre , 'En rigor, el principio de la carga de la prueba en su sentido civilista no es trasladable al proceso penal, debido a que expresa un criterio de distribución del deber de probar, para decidir en las situaciones de incertidumbre, que no tiene cabida en este último, en el que aquél pesa íntegramente sobre quien acusa, a cuya posición perjudicará, en términos absolutos cualquier coeficiente de duda sobre la pretensión punitiva y sus consecuencias.' Una cosa es que, acreditado el primer estadio del delito, esto es la recepción de los activos con las facultades del administrador de la sociedad mercantil, de la absoluta falta de información verosímil y mínimamente acreditada del destino de los fondos al fin pactado, pueda colegirse racionalmente que el sujeto no los empleó en dicho fin, y otra exigir una prueba plena del cumplimento de lo acordado en cuanto al destino de los fondos. En el proceso penal no es necesario que el acusado pruebe con el rigor equivalente al necesario para desvirtuar la presunción de inocencia que destinó los fondos al fin pactado, sino que es suficiente que aporte elementos de juicio que impidan descartar que no los desvió ni los hizo suyos, esto es, que las cosas pudieron suceder de forma distinta a la afirmada por la acusación.

Y en el presente caso, como hemos rozando en el fundamento jurídico primero, las declaraciones testificales de los concesionarios de automóviles que vendieron vehículos a la sociedad 'Rent a Car Cabet & Home services, S.L.' y los cobraron íntegramente refuta con plena eficacia las conclusiones de la pericial practicada a instancia de la acusación, según la cual el acusado habría desviado una importante cantidad de dinero, destinándolo a fines ajenos a la actividad societaria. Y ello porque dicha pericial no tuvo en consideración que la mercantil pagó el precio de un buen número de automóviles, como tampoco contempló otros pagos.

Con independencia de que el acusado no llevara a cabo una práctica rigurosa en lo que concierne a documentación y contabilidad, la realidad es que pagó los automóviles y otros gastos y costes sociales, y ello permite concluir no solo que las cosas pudieron suceder de manera distinta a la afirmada por la acusación, sino que las cosas sucedieron de manera distinta.

En cuanto al montante de lo que el acusado pagó como precio de los vehículos y su puesta en relación con los activos recibios y los demás gastos y costes sociales sufragados, el objeto de este proceso no es practicar una nueva pericial contable, sino verificar si la prueba practicada permite la subsunción en los tipos de delito por los que se ha formulado acusación, y como quien afirma esa subsunción se basa, casi exclusivamente, en una pericial que ha quedado desacreditada por cuanto ignoró importantísimos pagos sociales, no podemos tener por probada desviación alguna, pues no estamos ante un error sobre un extremo concreto, sino ante un criterio, probablemente correcto desde el punto de vista contable, que se manifiesta inadecuado para comprender el verdadero estado de las relaciones económicas entre el administrador y la sociedad, la exigencia de reflejo documental satisfactorio para el contable en el momento de hacer la pericia. Máxime al considerar que la pericial practicada a instancia de la defensa, en la que no se advierten elementos de distorsión tan destacables (aunque si otros menores), concluye que no solo no puede hablarse de desviación, sino que la cuenta de socio o administrador arroja un saldo favorable al acusado.

En todo caso, la jurisprudencia ( STS 203/2019, de 12 de Abril ) ha considerado que 'En el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto. Por ello se ha considerado que la regla general, cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es que resulta absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo penal de la apropiación indebida, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación, el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria (a este respecto, procede citar las SSTS 173/2000, de 12-2 ; 1566/2001, de 4-9 ; 2163/2002, de 27-12 ; 939/2003 , de 27 - 7 , 1456/2004, de 9-12 ; y 142/2007, de 12-2 ).

Ciertamente, la misma sentencia ha matizado: 'Ahora bien, la Jurisprudencia de esta Sala -SSTS. 316/2013, de 17 abril ; y 753/2013 de 15 octubre - ha matizado el viejo criterio que afirmaba la necesidad de liquidación previa, precisando ahora que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas ( SSTS. 1240/2004 de 5.11 , 918/2008 de 31.12 , 768/2009 de 16.7 . Por ello la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal no es aplicable al tratarse de relaciones perfectamente determinadas y separadas ( STS 431/2008, de 8-7 ), exigiéndose la justificación del crédito por parte del acusado; si éste pretende una previa liquidación de cuentas, ha de indicar la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado, no bastando con meras referencias genéricas o inconcretas ( STS 903/99 )'.

Pues bien, en el presente caso no estamos ante operaciones de las que resultara la deuda del acusado perfectamente detallada. Hay una, la compra y posterior venta del automóvil Mercedes que está precisada; pero el resto no. Y la misma puede encuadrarse en la cuenta del administrador, junto con otras partidas, también de gran importancia. Además, la liquidación practicada mediante la pericial contable no arroja un resultado unívoco, sino resultados muy divergentes, siendo la causa principal de la divergencia la omisión en algunas pericias de operaciones en las que el acusado resulta acreedor. Por tanto, como mínimo, persiste la indeterminación del saldo final, lo que excluye la tipicidad de los hechos como delito de apropiación indebida.

Por estas razones concluimos que los hechos no constituyen delito de apropiación indebida.



QUINTO.- La calificación del fiscal como delito de apropiación indebida y delito societario el art. 295 del C.P . en concurso de leyes obliga a considerar, una vez excluido el primer delito, si los hechos constituyen delito del art. 295, aunque haya sido derogado por la LO 1/2015 , pues las conductas tipificadas en el mismo siguen siendo típicas actualmente, en general como delito de administración desleal del art. 252 del C.P .

Estemos ante un concurso de leyes a resolver por el criterio de la alternatividad, como sostiene el Fiscal, o por el de especialidad, como sostuvo la doctrina jurisprudencial de los círculos concéntricos; considérese el delito societario del antiguo art. 295 como un abuso o exceso intensivo de facultades causante de perjuicio, en todo caso, según exigencia expresa del tipo, es necesario que la conducta enjuiciada cause directamente un perjuicio económico evaluable. Y este perjuicio económico evaluable no se ha acreditado en el caso de autos, según hemos razonado en los fundamentos jurídicos precedentes.

Además, mal puede decirse que el acusado abusó de su cargo cuando, a los dos meses de aceptarlo, pignoró sus participaciones a favor del querellante, se constituyó en fiador solidario del préstamo que éste hizo a la sociedad, aceptó que las operaciones económicamente más importantes no solo fueran tuteladas por aquel, sino que las realizara personalmente, y dio instrucciones al contable para que pusiera a disposición del Sr. Eulogio toda la información que le requiriera, sin ocultar ninguna operación, sino, al contrario, realizando las más importantes junto con Eulogio .

Las acusaciones hacen una mención especial al incremento de retribuciones que hicieron los acusados en su propio favor. Sobre este hecho, a todo lo anteriormente razonado cabe añadir que, en nuestra valoración, no puede estimarse abusivo ni contrario al deber de fidelidad el hecho de subir las retribuciones al administrador de la sociedad, que dedica su tiempo y esfuerzo a la gestión de una mercantil que tiene por objeto una actividad que presenta una importante complejidad (compra y venta de automóviles, tramitación de documentación de vehículos, contratación, seguros, mantenimiento, corresponsales y colaboradores, siniestros, etc), siendo la retribución, una vez incrementada, la nada exorbitante cantidad de 1.200 euros mensuales. Tampoco lo es en relación con la acusada, que trabajaba de cara al público en horario comercial y llevaba a cabo el alquiler de los vehículos en una pluralidad de idiomas y la preparación de estos.

Los hechos no constituyen delito del art. 295 del C.P ., en redacción anterior a la LO 1/2015.



SEXTO.- Sobre el delito de falsedad en documento mercantil, hemos de recordar que sobre la base de los tres informes, uno a propuesta de la acusación, otro designado judicialmente y el tercero a propuesta de la defensa, no podemos estimar que el acta de 4 de Noviembre de 2010 haya sido falsificada materialmente, pues ninguna prueba conduce racionalmente a esa conclusión. Y como no se alega que la falsedad por suposición de intervención de quien no la ha tenido haya podido ser cometida de mediante una acción distinta de la falsedad material, ni ello resulta de la prueba practicada, no podemos considerar probada esa suposición.

Por tanto, los hechos tampoco constituyen delito de falsedad documental.

SÉPTIMO.- No habiendo delito, no cabe hablar de responsabilidad criminal. Pero en cualquier caso, la acusada Herminia no ejerció en realidad las funciones propias del administrador societario, ni intervino en los hechos objeto de acusación, dedicándose a la atención al público y a las demás propias de una secretaria multilingüe. No insistiremos sobre esto, ya que la acusación particular retiró la acusación en lo que a ella respecta, y el Ministerio Fiscal aceptó que la prueba practicada no permite concluir que hubiera tenido intervención en los hechos por los que se acusa.

OCTAVO.- Las costas procesales no han de imponerse a quienes resulten absueltos, según establecen los arts. 123 del C.P . y 238 y ss de la LECrim .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados Alejo y Herminia en esta causa de los delitos de apropiación indebidad, delito societario, de estafa y de falsedad documental que se les imputaban, con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

De conformidad con la Ley Organica 5/2015 de 27 de abril relativa al derecho de interpretación, traducción e información en los procesos penales, se hace saber a las partes el derecho que les asiste a que le sea traducida la presente sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-