Sentencia Penal Nº 181/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 6/2017 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

HUELVA

PENAL-JUICIO ORAL

Procedimiento SUMARIO nº 6/2017

Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 ( Sumario 1/2017)

SENTENCIA NUM

Magistrados

Doña Carmen Orland Escámez (ponente).

Don Luis García Valdecasas y García Valdecasas.

Don Esteban Brito López

En Huelva, a 28 de junio de 2019

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia de Dª Carmen Orland Escámez, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, seguida por el procedimiento Sumario por presunto delito contra la libertad sexual contra Carlos Francisco, con DNI nº NUM000 nacido en Isla Cristina (Huelva) el NUM001/1955, hijo de Jesús Luis y Macarena, con domicilio en CALLE000 núm. NUM002 de la citada población,en libertad por esta causa en la que estuvo bajo detención desde el 14/8/2016 hasta el 16/8/2016 ; representado por el Procurador D. Ramón Vázquez Parreño y defendido por el Letrado D. Javier Romeu Verdejo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la Acusación Pública y Purificacion y Rosana asistidas del Letrado D.Gustavo Arduán como Acusación Particular.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 procedió a la incoación de Sumario por delito contra la libertad sexual contra el anteriormente mencionado, habiendo formulado acusación el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- La causa fue remitida a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos; se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día 25 de abril de 2019, que tuvo lugar con el resultado que consta en acta.

TERCERO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de undelito continuado de abuso sexual con prevalimiento a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1, 3, y 4 d) del Código Penal en relación con el artículo 74 de dicho cuerpo legal con aplicación de lo dispuesto en el art. 192.2 del Código Penal según redacción operada por L.O. 1/2015 de 30 de marzo, considerando responsable en concepto de autor de los mismos al procesado Carlos Francisco, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, e interesando para éste la imposición de una pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, así como la prohibición de comunicación por cualquier medio con la menor Purificacion , y de aproximación a ella, su domicilio, lugar de trabajo, centro escolar o docente, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma a distancia inferior de 300 metros por tiempo de quince años, con la imposición de una medida delibertad vigilada de siete años de duracióntras el cumplimiento de la pena de prisión, con imposición de las costas procesales así como a indemnizar a doña Rosana como representante legal en la cantidad de 15.000 euros por daños morales, o cantidad que se acredite en juicio oral o en ejecución de sentencia a la que serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil de, asimismo para caso de imposición pena superior a cinco años de prisión solicitó que no pudiera ser clasificado en tercer grado penitenciario hasta el cumplimiento de la mitad de la pena.

En igual trámite la Acusación particular, consideró que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento a menor de 16 años previsto y penado en el artículo 183.1, 3, y 4 d) del código penal interesando la imposición al acusado de una pena de 14 años de prisiónal considerarlo responsable en concepto de autor, prohibiciones en los mismos términos que la acusación pública y la imposición de una medida de libertad vigilada de siete años de duración fijándose la indemnización a favor de la perjudicada en la cantidad de 60.000 €. con intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil.

La defensa del acusado en dicho trámite de conclusiones definitivas consideró los hechos constitutivos de delito de abuso sexual con prevalimiento a menor de 16 años del artículo 183.1 y 4 d) del código penal, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5º por lo que solicita la imposición de una pena de prisión de un año y seis mesescon prohibición de comunicación y aproximación con la menor perjudicada y lugares por ella frecuentados a menos de 300 m durante dos años y seis meses, con indemnización ya abonada de 20.000 € en reparación del daño causado a la víctima.

CUARTO.- Tras conceder al acusado la última palabra se declararon los autos conclusos para sentencia.

Expresamente se declara probado que :

El acusado Carlos Francisco, de 60 años de edad tenía una relación sentimental con Rosana nacida en Rumanía el NUM003/1971 y convivía con ella y con la hija menor de esta Purificacion nacida en Rumanía el NUM004/2002 , ocasionalmente primero en DIRECCION001 y posteriormente residiendo juntos en DIRECCION002 cuando hacia finales del año 2015 el acusado aprovechó que Purificacion, de 13 años de edad, se encontraba acostada junto con el y su madre que dormía en la cama del dormitorio de ambos y le hizo actos de tocamiento por debajo de la ropa interior.

Asimismo a finales de 2015 y principios de 2016 el acusado realizó varios tocamientos en la zona genital de la menor y al tiempo que la determinaba para realizarle actos de tocamiento sobre su pene y masturbación es que se producían siempre en el domicilio de ambos bien por el día cuando estaba solas con la niña aprovechando que la madre trabajaba , o en otras ocasiones incluso cuando estaban todos sentados en el sofá del salón y la madre de la menor estaba dormida.

Posteriormente entre julio y principios de agosto del siguiente año 2016 con ocasión de que se encontraron solos el acusado y la menor en el domicilio cuando está salió del baño con una toalla envuelta le quitó la toalla, la tumbó sobre el sofá y le hizo un 'cunnilingus' a la menor .

La situación continuó hasta la formulación de denuncia el día 14 de agosto de 2016 por Rosana después de que su hija le contara en una carta manuscrita los hechos y tomara aquélla conocimiento de la situación .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos acreditados conforme al relato expuesto dimanan de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

En dicho acto el acusado Carlos Francisco admitió con reservas parte del relato objeto de acusación. Así reconoció los tocamientos múltiples si bien los calificó de mutuos, y también reconoció haber tenido sexo oral en una ocasión con la menor pero no admitió haber penetrado vaginalmente a la misma ni con el pene ni con los dedos. Estas conductas reconocidas es decir los tocamientos y el episodio de sexo oral o único cunnilingus sin embargo los califica de forma de juegos y achacando a la menor la iniciativa manifestando que se sentaba encima de él que le metía la lengua la boca lo besaba y que al principio el la rechazó pero luego participó en dichos juegos. Curiosamente atribuye la responsabilidad a la niña de 13 años y de él mismo dice que se defendía insistiendo en que el juego era mutuo y sin hacer la más mínima crítica o análisis de la situación que, desde luego, no tenía nada de juego. Responsabilizando a pues a la menor como si fuera ella quien tuviera capacidad de determinación frente a quien por la madurez y responsabilidad del adulto, representando una figura cuasi parental respecto de la niña, debía de ejercer el control, minimizando así su conducta . Así manifiesta que la niña dijo que alguna amiga suya ya la habían 'pinchado ' y que el lo que quería era darle a ella placer porque creía que esa era la intención que tenía y que estaba descubriendo sensaciones vitales. Afirmó que en la ocasión en que practicó cesa o sexo oral fue ella quien se desnudó y que cuando la vio no fue consciente de lo que hacía llegando a afirmar que la edad biológica de la niña la sabía pero que la de su comportamiento era otra lo que demuestra la confusión del acusado respecto de cómo tenía que tratar a la menor a su cargo por ser hija de su compañera sentimental.

Éste estilo atribución al externo también se produce respecto de la madre de la menor a quien achaca que no le echaba cuenta a su hija porque siempre estaba con el móvil y que él le decía que le echara cuenta a la niña insinuando que la madre no sabe con qué intención la obligaba para que fuera con él y durmiera con él se montara con el en el coche e hiciera actividades siempre con el. También dijo que no se atrevía a comentarlo con la madre porque tenía carácter violento y llegó a decir incluso que la madre se dormía demasiado rápido.

Manifestó que la denuncia fue poco después del episodio de sexo oral lo que viene a coincidir con el propio contenido del escrito de Purificacion unido a las actuaciones y también en la coincidencia de las declaraciones de la madre, y de la menor en la prueba preconstituida.

Guarda ello lógica también con una progresión en las conductas sexuales y no con el supuesto episodio de introducción de dedos que se relata como primero de todos estos comportamientos depredatorios en los correspondientes escritos de acusación

Finalmente sí pudo expresar que había sentido arrepentimiento y sentimientos de vergüenza y de culpabilidad por la conducta mantenida con la menor.

Respecto de la testifica al de Rosana madre de Purificacion está declaró sobre su vida en común, sobre cómo el acusado cuidaba a la niña como es normal en una convivencia en la que siempre existen algunas reglas y él ejercía estas funciones por ser su pareja. Informó también que por razones de trabajo tenían turnos y que él a menudo se encontraba sólo con la niña que, que ella no supo nunca nada hasta la carta que le entregó la menor y que su hija nunca le había comentado estos episodios como tampoco el acusado le había hablado de los comportamientos sexuales o los (considerados) juegos de su hija pero sí de que la admiraba físicamente alabando el cuerpo que tenía .

Contrariamente a la imagen que ofrece el acusado Rosana informó que su niña no tenía novios, que ella confiaba en Carlos Francisco y que cuando ésta le descubrió el comportamiento sexual de aquel pensó que podría exagerar pero que en todo caso la creyó. Y luego relato conductas anteriores extrañas de Purificacion tales como que se encerraran en su cuarto o no hiciera comer lo que preparaba el acusado.

El relato de la madre se aprecia también como verá y sincero expresando sus complicados sentimientos encontrados por no poder apartar de su mente al acusado con el que había convivido durante tres años.

Por otra parte el instructor de las diligencias policiales dio cuenta de la actitud de la menor en el momento de declarar, tranquila, y manteniéndose la madre aparte sin intervenir, viéndose apesadumbrada. Asimismo informó de la grabación de una conversación telefónica de la menor con el acusado en referencia al episodio de sexo oral, y que transcribieron su contenido que se unió a las diligencias en soporte CD.

Respecto de la prueba inicial realizada se valora el contenido del informe prestado por las psicólogas de la entidad Adima en cuanto a la evaluación y diagnóstico del caso de fecha 22 de noviembre de 2016, actuando en función del protocolo instaurado por el Servicio de apoyo a la familia con una toma de contacto previa a la prueba preconstituida, la realización de ésta y posteriormente la derivación a tratamiento.

Asimismo declaró también la psicóloga clínica que llevó el tratamiento de la menor hasta que obtuvo alta en julio de 2018 y que confirmó ese diagnóstico de estrés postraumático con síntomas disociativos, informando de los episodios o crisis de ansiedad sufridos por la menor, la asistencia de un ánimo depresivo, el bajo rendimiento escolar que antes había sido alto e incluso intentos de autolisis que fueron mejorando con la terapia hasta que se realizaron sesiones quincenales en la modalidad tanto individual como de grupo, para llegar finalmente a su consecución con estabilización de esa sintomatología que asocia con el impacto por la situación vivida en relación con los comportamientos sexuales del acusado.

En cuanto a la prueba preconstituida, sin perjuicio de que la misma tienda a dotar de mayor confianza y tranquilidad necesaria a la declaración de la menor, se echa en falta un relato más espontáneo y directo para valorar el testimonio puesto que dicha prueba con pre constituida adolece de ciertas condiciones que limitan las posibilidades de respuesta de la menor en función de las preguntas que sugieren, acotan y restringen su testimonio y así llaman la atención las concreciones de la psicóloga en relación con los distintos momentos, preguntando la existencia de algún movimiento, si los tocamientos eran por arriba o por debajo de la ropa, si llegaba a introducir algún dedo, si eso era todas las veces o alguna vez, si llegó a introducir el pene o los dedos. Contestando la menor de manera dubitativa en ocasiones y volviendo a preguntar la psicóloga si le llegó a meter los dedos, si eran uno o eran dos, y si los movía o los dejaban dentro quietos.

Por todo ello no se puede valorar la existencia de supuestos en los que se hubiera producido la introducción de dedo alguno en la vagina de la niña tal y como describe el relato que constituye el escrito de acusación, ni tampoco del intento de penetración con el pene, limitándose así la conducta al contenido del relato que hemos considerado probado en función de la prueba tal y como ha sido valorada en la exposición que precede.

La STS 232/2012 de 18-1 (ponente JR Berdugo Gómez de la Torre) con referencia a STS 294/2008 de 27-5, expone que los dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la víctima antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, pero estos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad.

Pues la responsabilidad del análisis crítico de la fiabilidad o credibilidad del testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes, y los dictámenes periciales sobre credibilidad del testimonio expresan la opinión de quienes los emiten pero no pueden por si mismos desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Tribunal, que es quien tiene la responsabilidad constitucional de juzgar, no ha obtenido una convicción condenatoria fuera de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ).

SEGUNDO.-Los hechos que se relatan en el antecedente fáctico son constitutivos del delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal (El que realizare actos de carácter con un menor de 16 años), 4 d(cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima) ,y 74de dicho texto legal conforme a la redacción vigente .

El abuso sexual se define como todo acto atentatorio contra la libertad o indemnidad sexual, siempre y cuando no sea realizado con violencia o intimidación (definición negativa) y no sea consentido (definición positiva).En este caso los actos han de considerarse abusos sexuales no consentidos en función de la edad de la menor .

La situación de prevalimiento se deriva de la dependencia de la menor víctima que con 13 años de edad vivía con su madre y con el acusado que era pareja sentimental de esta y tenía así una convivencia con ambos como figuras materna biológica y paterna no biológica, estando sometida a la normal autoridad de ambos y a sus cuidados.

El abuso es reconocido por el acusado admitiendo los actos recogidos en el relato de hechos que reúnen los requisitos necesarios para tipificar la conducta desde el punto de vista objetivo, ya que han quedado acreditados los tocamientos en la zona erógenas y genitales de la víctima, y un episodio de cunnilingus o sexo oral sin que se acredite penetración alguna.

Desde el punto de vista subjetivo, resulta también indudable que el acusado dirigía su conducta a la satisfacción de su apetito libidinoso, como ánimo inequívocamente acreditado a través de los actos externos que realizó. Concurren, pues, todos los requisitos del delito de abuso sexual descrito anteriormente.

La STS n° 132/2013, de fecha 19/02/2013 (Ponente Martínez Arrieta) se refiere a la STS 494/2007, de 8 de junio que señala que 'el tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica, a su vez, la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual. Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente la que lo explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que sea suficiente que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima'.

En este caso hubo actos de inequívoco significado sexual y el acusado tenía conocimiento que su conducta era atentatoria a la libertad e indemnidad sexual de la víctima, a la que trataba como hija, menor con 13 años de edad.

TERCERO.-En relación con la pluralidad de acciones el Código Penal exceptúa de la aplicación de las reglas penológicas establecidas para el delito continuado los delitos que constituyen ofensas a bienes eminentemente personales la libertad y la indemnidad sexual, bienes que admiten la excepción a la excepción en atención a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva conforme al art. 74 que establece que 1.No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. (...). 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

La pluralidad de acciones, no estrictamente definidas en cuanto al tiempo, son constitutivas de varios delitos de abuso sexual, realizados contra el mismo sujeto pasivo, con infracción del mismo precepto penal y aprovechando idéntica ocasión, por lo que deben ser integradas en un delito continuado de abuso sexual.

CUARTO.-Se considera responsable en concepto de autor del referido delito continuado de abusos sexuales al acusado conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal por haber realizado directa, y voluntariamente los hechos que integran aquél sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Pues no es apreciable la circunstancia de reparación del daño del artículo 21. 5º que propone la defensa del acusado

El art. 21.5º del CP recoge la atenuante solicitada en referencia al hecho de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

En este caso la defensa considera que en un primer momento el acusado a requerimiento del juzgado abono 5000 € y que posteriormente ha abonado 20.000 € a la denunciante al haber llegado a un acuerdo con ella sobre la responsabilidad civil. No obstante respecto del primer abono se considera que lo fue precisamente tal y como dice el letrado de la defensa a requerimiento judicial y, respecto del segundo pago, ha de destacarse que la acusación particular sigue manteniendo sus petición resarcitoria por lo que no parece que la conducta del acusado responda a ese criterio de atenuación que establece el citado artículo.

SEXTO.-Seva a proceder a la individualización de la pena teniendo en cuenta que la pena tipo correspondiente al delito del art. 183.1, y 4 d es la pena de prisión de 4 a 6 años, y que conforme al art 74.1 del CP al delito continuado se le aplicará la pena señalada para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Así el Tribunal se centra en la mitad superior de la pena de 4 a 6 años de prisión y se impone al acusado el mínimo de 5 años y un día de prisión.

A la vista de la concreta penalidad se acuerda ordenar que la clasificación en el tercer grado de tratamiento no se efectúe antes del cumplimiento de la mitad de la pena como establece el art. 36.2 del C.P. para penas superiores a cinco años de prisión.

Se impone como pena accesoria a la de prisión la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena tal y como prevé el art. 56 del C.P. y teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido.

Asimismo conforme a lo previsto en el art. 57.1 y 2, y 48.2 del C.P. se acuerda imponer al condenado la PROHIBICIÓN de comunicación por cualquier medio con la menor Purificacion, y de aproximación a ella, su domicilio, lugar de trabajo, centro escolar o docente, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma a distancia inferior de 300 m por tiempo de siete años, cumpliéndose la prisión y las prohibiciones de forma simultánea.

Se impone una medida de libertad vigilada de 5 años de duración a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el art. 192.2 del C.P.

Respecto de la petición del Ministerio Fiscal en relación con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad y puesto que tal medida ha de imponerse de manera razonada sin que se haya aportado justificación de tal solicitud por la Acusación Pública este Tribunal carece de argumentos para determinarla considerando que no puede operar de forma automática como circunstancia consustancial a la condena que aquí se formula y que la perjudicada ya no es menor de edad.

SÉPTIMO.-En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito el acusado indemnizará a doña Rosana en tanto representante legal de su menor hija Purificacion, o a esta tras alcanzar la mayoría de edad, en la cantidad de 60.000 € por daños morales, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil.

Cantidad que se considera ajustada a la trascendencia de los hechos realizados respecto de la niña de 13 años de edad en el entorno familiar y del daño consecuente a esto.

Se impone al condenado el pago de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que CONDENAMOS a Carlos Francisco como autor de un delito CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL con prevalimiento ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 5 años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le impone la PROHIBICIÓN de COMUNICARSE por cualquier medio con la menor Purificacion y de APROXIMARSE a ella, su domicilio, lugar de trabajo, centro escolar o docente, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, a distancia inferior a 300 metros por tiempo de siete años de forma simultánea al cumplimiento de la pena de prisión.

Se le impone asimismo una medida de libertad vigilada de 5 años de duración a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión.

Indemnizará el condenado a Rosana en tanto representante legal de su menor hija Purificacion, o a esta una vez alcanzada su mayoría de edad, en la cantidad de 60.000 € por daños morales con aplicación de los intereses del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

Se impone al condenado el pago de las costas procesales con inclusión de las correspondientes a la acusación particular.

La clasificación del penado en tercer grado no podrá efectuarse antes del cumplimiento de la mitad de la pena.

Abónese el tiempo que estuvo privado de libertad el acusado por esta causa computado desde la fecha de detención.

Así por esta sentencia definitivamente juzgando lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados integrantes de la Sección.