Sentencia Penal Nº 181/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 393/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00181/2019
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: AL
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2017 0001145
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000393 /2019
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Leoncio
Procurador/a: D/Dª MONICA VAZQUEZ BLANCO
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL PACHO BLANCO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000044 /2018
SENTENCIA Nº 181/19
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ILMOS/AS SRES./SRAS.:
Presidente/a:
D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO.
Magistrados/as.:
D./DÑA. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
D./DÑA. MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ.
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En OURENSE, a diecisiete de junio de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación el rollo nº 393/2019 en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la procuradora Dña. Mónica Vázquez Blanco en nombre y representación de D. Leoncio bajo la dirección
letrada de D. José Manuel Pacho Blanco contra la sentencia de 20.11.2018 dictada por el Juzgado de lo
Penal nº 2 de Ourense en el procedimiento abreviado nº 44/2018 sobre delito de estafa, siendo parte apelada
el Ministerio Fiscal ; actuando como Ponente la Magistrada MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ
expresando el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 20.11.2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Leoncio como autor de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del código penal .

Se impone por la comisión de este delito la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil derivada de este delito, el condenado deberá indemnizar a Rosendo con la cantidad de 544,50 euros, cantidad que devenga los intereses previstos en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

Las costas se imponen al condenado.' Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada: 'Ha resultado probado y así se declara que en el mes de marzo del año 2017 Rosendo contactó con Leoncio , a quien encargó la reparación de una centralita de una caja de cambios. Para que la tarea pudiese ser llevada a cabo, Rosendo envió la centralita a Barcelona, y, por adelantado, transfirió la cantidad de 544,50 euros a la cuenta bancaria NUM000 , abierta por Leoncio en el banco Sabadell.

Leoncio devolvió a Rosendo la centralita sin haber efectuado en ella reparación alguna, quedándose con el dinero que le había sido abonado.

Leoncio no tuvo en ningún momento intención de reparar la centralita.'

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación contra esta sentencia solicitando su revocación y que se absuelva a d. Leoncio del delito por el que fue condenado en la instancia.

Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron se formó el rollo de apelación nº 393/2019 siendo designada Ponente la Magistrada de esta Sección 2ª MARIA DE LOS ANGELES LAMAS MENDEZ, quien expresa, sin celebración de vista, el parecer de la Sala tras la preceptiva deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo el último que se suprime, y el penúltimo se sustituye por el siguiente: 'El acusado devolvió la centralita a Rosendo sin que conste acreditado que no la hubiese reparado'.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- En la sentencia se exponen las versiones del acusado y del testigo denunciante, manifestando aquel que reparó la centralita y que lo comprobó antes de enviársela a Rosendo , mientras que el testigo declaró que había realizado una diagnosis en la máquina que tiene en su taller de compra y venta de vehículos y que tras localizar el fallo había marcado interiormente las piezas de la caja antes de remitírsela al acusado, quien se la devolvió 'sin tocar, 'sin haberle hecho nada'. Considera acreditado el juzgador el delito objeto de acusación razonando que pese al período de tiempo transcurrido desde el inicio de la instrucción, el acusado no ha acreditado haber realizado reparación alguna en la caja de cambios remitida por el denunciante, lo que resulta relevante habida cuenta de que según las manifestaciones del mismo acusado, si hubiera realizado alguna tarea en tal sentido habría podido aportar documentación al respecto.

A ello se añade la testifical del denunciante quien declaro que comprobó que ninguna reparación se había efectuado en el vehículo. Y finalmente en los whatsapp obrantes a los f. 10 y siguientes, no impugnados, el acusado se disculpa por no haber procedido todavía a la devolución del dinero, en una conducta claramente contradictoria con la postura que mantuvo en juicio.



SEGUNDO.- La parte recurrente alega infracción de precepto legal (art. 248.1) argumentando que existen dudas sobre si la caja de cambios se arregló adecuadamente o no, pero ello no es una conducta típica.

Invoca vulneración de la presunción de inocencia dado que en la sentencia se razona que el acusado no acreditó haber realizado reparación alguna y finalmente invoca infracción del principio de intervención mínima.



TERCERO.- El principio de presunción de inocencia exige que el pronunciamiento de condena se fundamente en prueba lícita, practicada en el juicio oral con las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, suficiente para acreditar el ilícito penal y la participación del acusado , y racional y explícitamente valorada de forma motivada en la sentencia ( STC 17/2002, de 28 de enero y Sentencias del TS 213/2002, de 14 de febrero , 982/2011 de 30 de septiembre , nº 178/08 de 25 de abril , nº 765/2011 de 19 de julio ), correspondiendo a la acusación la carga de acreditar el hecho delictivo y la participación del acusado en él.

Los requisitos del delito de estafa tal y como expone el Auto del Tribunal Supremo nº 628/2017, de 23 de marzo , remitiéndose a 'resoluciones precedentes del alto tribunal y a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16 de febrero ; 752/2011, de 26 de julio ; y 465/2012, de 1 de junio ), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo- subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 47/2017, de 1 de febrero ).' En el presente caso siendo obvio y no controvertido que el denunciante abonó al acusado la cantidad de 544,50 euros, se da por probado que el acusado no reparó la caja de cambios concurriendo además el dolo antecedente, elemento esencial del tipo que para la Sala no se ha acreditado. Ha de advertirse que del mismo modo que el acusado podía haber justificado que reparó la centralita pues como él mismo dijo en juicio todas las piezas que tiene son de talleres y tiene facturas, también es lo cierto que el denunciante podía haber justificado igualmente la falta de reparación, toda vez que no estamos ante un simple consumidor sino que regenta un establecimiento de compraventa de vehículos y tiene una máquina de diagnosis, existiendo una controversia entre ambos sobre tal extremo esencial sin que se aporte un principio de prueba que permita decantarse por la versión de uno u otro máxime cuando se discute una reparación para la cual se requieren conocimientos especializados indicando además el acusado que la pieza reparada puede fallar en función del vehículo donde se coloque; incluso el testigo afirma que antes de mandar la centralita marcó interiormente las piezas de la caja de cambios mientras que el acusado afirma que tal marcaje no es posible porque es un modelo híbrido y a nivel de usuario no se puede tocar la pieza. Aunque el acusado se hubiese comprometido a devolver el dinero a D. Rosendo ello no autoriza a deducir que no reparó la pieza, pues equivaldría a suponer que esta clase de contratos serían siempre un arrendamiento de obra criminalizándolos cuando no se alcanza el resultado pretendido.



CUARTO.- A tenor del art. 240 de la LECRm las costas de ambas instanciase declaran de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña. Mónica Vázquez Blanco en nombre y representación de D. Leoncio contra la sentencia de 20.11.2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense en el procedimiento abreviado nº 44/2018, y en consecuencia la revocamos absolviendo al acusado Leoncio del delito por el que fue condenado en la instancia con todos los pronunciamientos legales favorables, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la LECRm anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.