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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 181/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 208/2020 de 21 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 21 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Alicante
Ponente: MARTINEZ MARFIL, JAVIER
Nº de sentencia: 181/2021
Núm. Cendoj: 03014370102021100001
Núm. Ecli: ES:APA:2021:523
Núm. Roj: SAP A 523:2021
Encabezamiento
C/Plaza DEL AYUNTAMIENTO, , s/n, Alicante
Telf. Trámite .....: 965.16.98.72 - 966.90.74.52
Telf. Apelaciones: 965.16.98.74 - 966.90.74.50
Telf. Ejecuciones: 965.16.99.34 - 966.90.74.51 - 965.16.98.73
NIG: 03014-43-1-2014-0031906
Alexander y BIRMINGAN INVERSIONES, S.L
Victor Manuel y MERCANTIL TALLER DE CONTABILIDAD
Primitivo
Rodrigo
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Iltmos/as. Sres/as.:
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
D. JOSÉ MARÍA MERLOS FERNÁNDEZ
Dª. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ
===========================
En Alicante, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 19 de julio de 2019, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE en Juicio Oral número 000434/2014, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 150/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante, por tres delitos contra la hacienda Pública y un delito de cohecho.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante el MINISTERIO FISCAL representado por D. ANTONIO LÓPEZ NIETO y el ABOGADO DEL ESTADO en la representación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria; y en calidad de apelados Alexander y BIRMINGAN INVERSIONES, S.L, representados por el Procurador D. JOSÉ LUIS CORDOBA y dirigidos por el Letrado D. PABLO ENRIQUE CARDONA MARTIN; Victor Manuel y MERCANTIL TALLER DE CONTABILIDAD, representado por la Procuradora Mª DEL CARMEN VIDAL MAESTRE y dirigidos por el Letrado D. JAVIER SÁNCHEZ-JUNCO MANS; Primitivo y ANDRAX BUSINESS, S.L., representado por la Procuradora Dª FRANCISCA CABALLERO CABALLERO, y dirigido por el Letrado D. VICENTE GRIMA LIZANDRA y Rodrigo, representado por la Procuradora Dª TERESA BELTRÁN REIG, y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO RUZ MARCO.
Antecedentes
'
Primitivo tenía contraída una deuda tributaria por importe de 1.004.878,31 euros, al haber sido declarado responsable subsidiario de las deudas tributarias contraídas por la mercantil 'Champaka de Promociones S.L.' en su condición de consejero de la misma. Y ello porque con fecha 17 de abril de 1997 la jefa de la dependencia regional de recaudación de Alicante, dictó Acuerdo de derivación de responsabilidad a Primitivo en dicha condición de consejero de 'Champaka de Promociones S.L.'
Ante la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra el citado Aucerdo, con fecha 18 de septiembre de 1997 se interpuso reclamación económico- administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia, quien confirmó la derivación de responsabilidad. Primitivo interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Central, que con fecha 30 de octubre de 2002 inadmitió este recurso por extemporáneo.
Se planteó a continuación, con fecha 6 de febrero de 2003 recurso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y para garantizar la suspensión de la liquidación recurrida, con los intereses de demora, con fecha 17 de mayo de 2004 se facilitó aval por importe 598.241,94 euros por el Banco Santander Central Hispano, a Primitivo, en la siguientes circunstancias que después se indicaran.
Por la Sección 7ª, de la Sala Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional se dictó sentencia de fecha 23 de junio de 2005, recurso 108/2003, desestimando el recurso interpuesto anteriormente aludido.
Con fecha 11 de octubre de 2005 se interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que por Auto de fecha 26 de abril de 2007, inadmitió a trámite dicho recurso de casación, deviniendo firme la sentencia impugnada dictada previamente por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 7ª.
Como consecuencia del acuerdo alcanzado, con fecha 6 de mayo de 2004 se suscribe entre Primitivo y 'Maldonado 33 S.A.' un contrato de asesoramiento, con la condición de que dicha empresa concediera aval para continuar con el recurso ante la Audiencia Nacional, a cambio de una retribución del 15% de la cantidad total que se consiguiera reducir de la reclamada. Dicho asesoramiento se iba a prestar a través de un asesor externo. En virtud de todo ello 'Maldonado 33 S.A.' solicitó el aval al Banco Santander Central Hispano, por importe de 598.241,94 euros, pero puesto que 'Maldonado 33 S.A.' carecía de suficiente solvencia económica para conseguir dicho aval; el día 7 de mayo de 2004, 'Maldonado 33 S.A.' y 'Taller de Contabilidad S.A.' formalizaron un acuerdo de colaboración, por el que ésta última asume la obligación de prestar la garantía en el aval solicitado por 'Maldonado 33 S.A.', pignorando como garantía una imposición a plazo fijo de 600.000 euros que 'Taller de Contabilidad S.A.' tenía en el Banco Santander Central Hispano.
Una vez firme la sentencia declarando a Primitivo responsable subsidiario de las deudas tributarias contraídas por 'Champaka de Promociones S.L.' en su condición de consejero de la misma, 'Taller de Contabilidad S.A.', por orden de Victor Manuel, satisfizo a la Agencia Tributaria los pagos correspondientes a Primitivo mediante dos entregas: la primera, con fecha 2 de noviembre de 2007, por importe de 886.032,37 euros; y la segunda, con fecha 13 de noviembre de 2007, por importe de 118.212,93 euros.
Dichas cantidades fueron desembolsadas por 'Taller de Contabilidad S.A.', tras conceder un préstamo por dicho importe total, en fecha 29 de diciembre de 2007, a 'Maldonado 33 S.A.', con una cláusula de indemnidad si el dinero no era devuelto por Primitivo, llegando a considerarlo dicho crédito como de difícil recuperación, al haber dotado provisión de insolvencia y contabilizado como tal al cierre del ejercicio de 2007
Impagado el débito a su vencimiento el día 1 de abril de 2012, e iniciada la actividad inspectora de la Agencia Tributaria, Victor Manuel, en nombre de 'Taller de Contabilidad S.A.' procede a reclamar la deuda a Primitivo el día 16 de octubre de 2012, a través de la solicitud de inicio de un procedimiento arbitral ante el Colegio de Abogados de Madrid, que fue inadmitido a trámite por falta de legitimación.
Presentada nueva solicitud de inicio de procedimiento arbitral con fecha 14 de marzo de 2013, la misma fue desistida por el mismo solicitante que el anterior, tras el otorgamiento el día 22 de marzo de 2013 de escritura por la que se eleva a público un contrato privado de la misma fecha por la que Primitivo, tras reconocer la deuda que mantiene con 'Taller de Contabilidad S.A.' libra en pago de la misma un nuevo pagaré por importe de 942.678,31 euros, con vencimiento el día 1 de abril de 2016.
De dicha deuda, el día 26 de noviembre de 2013, Primitivo realizó un ingreso bancario de 50.000 euros a favor de 'Taller de Contabilidad S.A.' como pago a cuenta de la deuda inicialmente contraída.
En virtud de dicho Laudo, el Juzgado de Primera Instancia nº 101 de Madrid, en el procedimiento Ejecución Forzosa del Laudo Arbitral 313/2017, dictó Auto de fecha 14 de noviembre de 2017, cuya dispone: 'Acuerdo: - Dictar orden general de ejecución del título indicado a favor de la parte ejecutante, 'Taller de Contabilidad S.L.' frente a D. Primitivo, parte ejecutada. - Se despacha ejecución por importe de 1.065.963,20 euros en concepto de principal y 314.897,27 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y las costas procesales, sin perjuicio de ulterior liquidación, ...' Seguido el Decreto de la misma fecha por el que se requiere al ejecutado D. Primitivo para que en plazo de diez días manifieste relacionadamente bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución; y también acuerda el embargo de las cuentas corrientes de la ejecutada por la cuantía antes referenciada por la que se despacha ejecución. Y a tal efecto, en fecha 29 de noviembre e 2017 Primitivo comunicó en dicho procedimiento judicial que no dispone de bienes muebles ni inmuebles, no teniendo ningún patrimonio. Y constando el embargo de 2.134,41 euros, y el correlativo ingreso de dicha cantidad en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho Juzgado de Primera Instancia nº 101 de Madrid.
El día 25 de abril de 2008, Alexander transmitió por su valor nominal a Primitivo, el 50% de las participaciones sociales de 'Andarx Business S.L.', coincidiendo en el tiempo esta transmisión, con la adquisición de la embarcación de recreo a vela, por importe de 852.945 euros, siendo un modelo catamarán Lagoon-500, de 15,54 metros de eslora, denominado 'Akra Uno'.
Para la adquisición de dicha embarcación por parte de 'Andarx Business S.L.', Alexander abonó un primer pago de 150.000 euros a 'Internacional Yacht Center· en fecha 11 de abril de 2008; y catorce días antes de la entrada de Primitivo como socio en la entidad 'Andarx Business S.L.'.
El importe de la adquisición de dicha embarcación, 852,945 euros, fue satisfecho mediante la obtención de un préstamo por importe de 400.000 euros, solicitado el día 8 de mayo de 2008, por Alexander, y concedido por la entidad La Caixa, sucursal 1534, sita en Avenida de Holanda, nº 7, de Alicante, a la mercantil 'Andarx Business S.L.', con vencimiento el día 31 de diciembre de 2012, y que fue avalado por la entidad 'Birmingam Inversiones S.L.' -de la que es administrador único Alexander-, con domicilio social en calle Nuñez de Balboa nº 108, de Madrid.
Además, en la cuenta bancaria de 'Andarx Business S.L.' consta un ingreso en efectivo por importe de 42.000 euros, que también se recoge en su contabilidad, sin estar determinado quién lo hizo.
Primitivo, durante el año 2008, declaró a la Agencia Tributaria como rendimiento neto del trabajo personal la suma de 112.499,09 euros, ingresando en la autoliquidación el importe de 7.846,37 euros.
Con fecha 16 de febrero de 2010, Alexander, en nombre de 'Andarx Business S.L.' y de 'Birmingam Inversiones S.L.' procedió a modificar la fianza inicial del préstamo otorgado por La Caixa a 'Andarx Business S.L.' para la adquisión de la embarcación mencionada, y que tenía vencimiento de 31 de diciembre de 2012, por la pignoración de una imposición a plazo fijo por importe de 400.000 euros de la que es titular 'Birmingam Inversiones S.L.' en esa misma entidad.
Dicha entidad 'Birmigam Inversiones S.L.' abonó los intereses devegandos durante los años 2009 y 2010, por el referido préstamo otorgado por La Caixa a 'Andarx Business S.L.', que ascendieron respectivamente, a 8.000 euros y 20.811,69 euros; para lo cual se ingresaba el dinero en la cuenta bancaria de 'Andarx Business S.L.' y era ésta la que realizaba dichos pagos a La Caixa. Al mismo tiempo en tales años 2009 y 2010, Primitivo abonó gastos de combustible del citado barco, así como otros gastos ocasionados por el mantenimiento del mismo, realizando una liquidación de lo abonado por cada socio sin ajustarse milimétricamente al último euro, dada la relación de amistad existente entre Primitivo y Alexander.
En ese mismo día, Primitivo, en nombre de 'Andarx Business S.L.' vende a Alexander el 25% de la propiedad y derecho de uso del catamarán, por importe de 233.772,79 euros -cantidad que coincide con el crédito que dicho socio Alexander ostentaba frente a 'Andarx Business S.L.'-; de modo que la empresa 'Andarx Business S.L.' ve reducido su patrimonio activo, pues consistiendo éste en el barco 'Akra Uno', pasa de tener el 100% de la propiedad del mismo a tener el 75% de dicha propiedad.
Y en fecha 6 de abril de 2010, Primitivo, en documento privado, vende a 'Birmingam Inversiones S.L.', que actúa a través de su administrador único, Alexander, otro 25% de la propiedad y derecho de uso del referido catamarán 'Akra Uno', por el importe de 235.000 euros. Dinero, que mediante transferencia, fue destinado a amortización parcial del préstamo de 400.000 euros que obtuvo de La Caixa para adquirir dicho barco; por lo que igualmente que en el caso anterior, la empresa 'Andarx Business S.L.' vio reducido su patrimonio, y así de tener el 75% de propiedad del barco, pasó a tener sólo el 50% de propiedad del mismo.
Y en su autoliquidación del IRPF del año 2010, declaró como rendimiento neto de trabajo personal la cantidad de 75.762,23 euros, habiendo ingresado la cantidad de 669,12 euros. Correspondiendo dicho trabajo personal por su condición de Diputado en Las Cortes Valencianas, y como miembro, por la parte privada, del Consejo de Administración de la empresa mixta de aguas residuales de Alicante, aguas municipalizadas de Alicante, y Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM).
Los propietarios de la embarcación de recreo a vela denominada 'Akra Uno', consistente en catamarán modelo Lagoon-500, matrícula .... ZO-....-....-...., de 15,54 metros de eslora y 8,53 euros de manga, en los términos en que anteriormente se ha expuesto (y de la que Primitivo, fue el principal usuario - que no el único-), estuvo atracada, como puerto base, en 'La Marina Deportiva del Puerto de Alicante' desde el día 18 de noviembre de 2008 al día 31 de enero de 2013, en la cabecera del pantalán M (antiguo amarre denominado M44), al que sólo se podía acceder, y subir a bordo de la misma, tras franquear la barrera de acceso y control del vigilante de seguridad de 'La Marina Deportiva del Puerto de Alicante' establecidos por el titular de la concesión, quien facilitaba a los usuarios de los barcos allí amarrados las correspondientes tarjetas magnéticas para franquear dicha barrera de acceso, y poder utilizar las instalaciones y servicios correspondientes (agua, luz, vigilancia).
'
1.- Debo absolver y absuelvo a Primitivo y a Victor Manuel, como responsables criminales (como autor el primero, y como cooperador necesario el segundo) del delito contra la Hacienda Pública (referido al IRPF del primero en el ejercicio 2007), de los que eran acusados en este procedimiento; haciendo expresa reserva de las acciones civiles que puedan corresponder a los posibles perjudicados; y declarar de oficio las costas procesales causadas.
2.-Debo absolver y absuelvo a Primitivo y a Alexander, como responsables criminales (como autor el primero, y como cooperador necesario el segundo) del delito contra la Hacienda Pública (referido al IRPF del primero en el ejercicio 2008), de los que eran acusados en este procedimiento; haciendo expresa reserva de las acciones civiles que puedan corresponder a los posibles perjudicados; y declarar de oficio las costas procesales causadas.
3.-Debo absolver y absuelvo a Primitivo y a Alexander, como responsables criminales (como autor el primero, y como cooperador necesario el segundo) del delito contra la Hacienda Pública (referido al IRPF del primero en el ejercicio 2010), de los que eran acusados en este procedimiento; haciendo expresa reserva de las acciones civiles que puedan corresponder a los posibles perjudicados; y declarar de oficio las costas procesales causadas.
4.-Debo absolver y absuelvo a Primitivo y a Rodrigo,como responsables criminales del delito de cohecho, del que cada uno de ellos era acusado en este procedimiento; y declarar de oficio las costas procesales causadas.
Se acuerda el alzamiento de las medidas cautelares personales y reales adoptadas en su caso, en esta causa respecto de los acusados Primitivo, Victor Manuel, Alexander y Rodrigo; así como respecto de las responsables civiles subsidiarios 'Taller de Contabilidad S.L.', 'Andarx Business S.L.' y 'Birmingan Inversiones S.L.'
EL MINISTERIO FISCAL interpuso recurso de apelación alegando:
a) Infracción de ley y de las normas del ordenamiento jurídico, por inaplicación de los arts .305 del CP y de los arts. 422 y 424 del CP.
b) Error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento, sobre alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.
En el suplico de su recurso, terminaba solicitando: 'Que se ESTIME el recurso de apelación interpuesto, la REVOCACIÓN de la misma, que se deje sin efecto el contenido del Fallo de la sentencia de fecha 19 de julio de 2019 que absuelve al acusado Primitivo y la responsable civil subsidiaria la mercantil ANDARX BUSSINES SL., al acusado Victor Manuel y la responasable civil subsidiaria la mercantil TALLER DE CONTABILIDAD S.A., al acusado Alexander y la responsable civil subsidiaria la mercantil BIRMINGAN INVERSIONES S.L., y al acusado Rodrigo, de tres delitos contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal respecto del impuesto sobre la Renta de la Persona Física de los ejercicios económicos de 2.007, 2008 y 2.010 y por dos delitos de cohecho de los artículos 422 y 424 del Código Penal, y que se dicte otra nueva sentencia que proceda a la condena de dichos acusados, de conformidd con la petición de las conclusiones sobre los hechos, calificación jurídica, circunstancias, penas y responsabilidad civil efectuada por este Ministerio Fiscal, tanto inicialmente en el escrito de acusación con las que fueron posteriormente elevadas a definitivas en el acto de Juicio Oral.
Con carácter alternativo, si se estimara que ha existido un error en la apreciación de la prueba, por apartamiento de las máximas de la experiencia y omisión de razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, una vez estimado este recurso de apelación, se deberá declarar la NULIDAD de la setnencia, que deberá extenderse al acto del Juicio Oral, habida cuenta de que el Juzgador ya se haya contaminado en la apreciación de la prueba y su imparcialidad está seriamente afectada, procediéndose al nuevo enjuiciamiento de la causa por otro órgano judicial.'
El ABOGADO DEL ESTADO interpuso igualmente recurso de apelación con fundamento en los siguientes motivos:
c) Error en la valoración de la prueba por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento, sobre alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia.
d) Infracción de ley y de las normas del ordenamiento jurídico, por inaplicación del art .305 del CP, por cuanto se castiga como delito a aquél que por acción u omisión, defraudare a la Hacienda Pública estatal, autonómica, foral o local, eludiendo el pago de tributos, siempre que la cuantía de la cuota defraudada exceda de 120.000 euros, lo que, a su criteri, en este caso acontece
Termina suplicando en su recurso: 'que previo los trámites oportunos, ESTIME el recurso de apelación interpuesto y se anule y deje sin efecto la sentencia de 19 de julio de 2019 aquí recurrida, nulidad que deberá extenderse al acto del Juicio Oral, procediéndose al nuevo enjuiciamiento de la causa por otro órgano judicial. A tal efecto, al amparo del artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se solicita la celebración de nuestra VISTA; subsidiariamente, que sea declarada la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de las normas y garantías procesales que han de regir la estructura y redacción de la misma.'
Fundamentos
Dada la identidad sustancial de los recursos se procederá su análisis conjunto, sin perjuicio de precisar en su momento, las cuestiones específicas que se aducen en cada uno de ellos, efectuando antes que nada unas precisiones que se han discutido por las partes y que, en la medida que enmarcan la función del Tribunal, deben ser objeto de previa fijación.
Tras la entrada en vigor de vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que modifica determinados apartados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se introdujo en su texto el párrafo tercero del art. 790.2 que establece que '
No obstante, el régimen del recurso de apelación aplicable es el anterior a la entada en vigor de la Ley 41/2015, en la medida que, según establece su Disposición Transitoria Única, '
La Defensa del apelado Sr. Primitivo ha sostenido la aplicabilidad de la nueva regulación, pues, en cualquier caso, la reforma en este punto no sería sino traslación al derecho positivo de los principios y límites que venían imperando previamente a la modificación legislativa, de acuerdo con las decisiones del TEDH y del Tribunal Constitucional, acogidas por la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo. Este es el criterio que mantiene la Circular de la FGE 1/2018, sobre algunas cuestiones que suscita la nueva regulación de la segunda instancia en materia penal.
Sin embargo, la Sala aprecia incluso que los criterios jurisprudenciales anteriores a la reforma se presentan más restrictivos para anular una sentencia absolutoria que los que ha expuesto el legislador del 2015 en la nueva redacción de los preceptos, en la medida en que se anuda la tutela judicial de las partes acusadoras con la doctrina del error patente, como se concreta en la STC 82/2001, de 26 de marzo, cuando recoge: '
En la STS 58/2017, 7 de febrero, con evidente vocación pedagógica, el Tribunal Supremo establece unas pautas para delimitar el contenido de las facultades revisoras del órgano ad quem, al conocer de la impugnación de una sentencia absolutoria. Estas previsiones, aunque enfocadas al recurso de casación, se consideran aplicables al caso 'mutatis mutandis' con los matices propios de la apelación (por ejemplo, la posibilidad de citar y oir al acusado absuelto), concretando la citada sentencia: '
Por consiguiente, en el supuesto infracción de precepto legal por inaplicación del art. 305 del CP y arts. 422 y 424 del mismo texto, sólo cabría la revocación de la sentencia de instancia y la consiguiente condena de los acusados absueltos en el caso de que, manteniendo inalterado el relato de hechos probados, tanto en la descripción naturalística de los hechos como en las inferencias derivadas de tales hechos acerca de los elementos subjetivos que se manifiestan con su propio contenido factual, la sentencia incurriese en un error de calificación jurídica, teniendo por atípicos hechos que, tal como vienen descritos y resultan de la prueba practicada en la instancia (sea de la naturaleza que sea, si se ha valorado conjuntamente), contuviera un error de subsunción, que pudiera ser sustituido y reparado en la alzada.
Respecto al error en la valoración de la prueba, puede sostenerse que en el régimen del recurso de apelación aplicable, las limitaciones del órgano ad quem para rectificar la valoración de la prueba personal efectuada por el juez bajo cuya inmediación se practicó son extremadamente limitadas en el caso de sentencias condenatorias, y prácticamente inexistentes cuando la rectificación comportara la condena del acusado a que había sido absuelvo en la instancia. En efecto, el TC ha establecido un cuerpo de doctrina cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de Septiembre, y que viene reiterándose en otras muchas, como la 95/2006, 28/2008 o 64/2008, según la cual '
El desarrollo del motivo, tanto en el caso del Ministerio Fiscal, como en el del Abogado del Estado, se concreta en afirmar que, manteniendo la redacción de los hechos probados, sería posible y procedente la condena por los tipos penales invocados por las acusaciones.
Los hechos probados de la sentencia de instancia declaran expresamente no probados, ni la existencia de incremento patrimonial, fruto de negocios simulados, ni que la titularidad del catamarán sea exclusiva del acusado Sr. Primitivo, más allá de la propiedad que conste en términos jurídicos, ni que se permitiera el uso del atraque en consideración al cargo del citado acusado.
Por consiguiente, la supresión de tales apreciaciones que presuponen la tipicidad o no de la conducta, se anudan a la resultancia probatoria del juicio, lo que implicaría necesariamente una reelaboración de la prueba en esta instancia que produciría una quiebra a las garantías de los acusados, conforme a la doctrina constitucional que se viene citando.
En este sentido, la STS 344/2019, 4 de julio, establece respecto de la posibilidad de disponer una condena ex novo o agravar la situación jurídica del condenado, lo siguiente: '
En parecidos términos la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, dispone: '
Por consiguiente, se viene a reiterar la intangibilidad del relato de hechos probados a los fines de disponer la condena, y que sólo sería posible revocar en segunda instancia, si, con escrupuloso respeto a los mismos, sólo se corrigiera el eventual yerro jurídico de subsunción.
El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado se refieren en sus recursos al contenido de las consideraciones obrantes en los apartados primero F), segundo C) tercero C) y cuarto C) de los hechos probados, en los que se establece expresamente como no probados determinados elementos que integran la tipicidad de los preceptos penales que se invocan por las acusaciones, bien en su vertiente de elementos subjetivos de los mismos, bien como requisitos fácticos de tipicidad (ausencia de simulación o de perjuicio por ser reales y no simuladas las operaciones jurídicas que se describen o inexistencia de favorecimiento en consideración al cargo público, sino por otros factores, entre otras)
Comoquiera que el cambio de tales consideraciones precisa de un nuevo relato de hechos se deben desestimar los motivos del Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado basados en la infracción de precepto legal por inaplicación a los hechos probados de los del art. 305 del CP y arts. 422 y 424 del mismo texto.
Las acusaciones sostienen que la sentencia de instancia incurre en un error en la valoración de la prueba, habiendo invocado en su informe en la vista el Abogado del Estado la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones por irrazonabilidad de las conclusiones probatorias a que se llega en la instancia. Ahora bien, como mantiene la STS 210/2020, de 21 de mayo, '
Por consiguiente, se puede mantener que cabe apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, con anulación de la sentencia, cuando el razonamiento de la sentencia de instancia resulte arbitrario o ilógico, pero no sólo arbitrario o o ilógico, sino aquejado de una irracionalidad patente y lacerante. Se debe partir además del presupuesto de que no existe una 'presunción de inocencia invertida' que implique la procedencia de la estimación del motivo porque las alegaciones o apreciaciones sobre la prueba que efectúen las acusaciones se presenten con un reforzado fundamento, incluso más sólido que las esgrimidas por las defensas, aunque sean éstas y no aquéllas las acogidas en la sentencia. En este sentido, la STC 141/2006, de 8 de mayo, dispone: '
Por lo tanto, para que prospere el motivo, dando lugar a la anulación de la sentencia apelada debe realizarse un análisis de la razonabilidad de la valoración que debe abarcar las siguientes exigencias: congruencia de la resolución, existencia de motivación que exteriorice los criterios valorativos tenidos en cuenta, ausencia de error patente en el desarrollo de tal motivación y razonabilidad intrínseca de la fundamentación.
La congruencia de la sentencia debe valorarse desde tres posibles perspectivas: omisiva o ex silentio, extra petitum o la incongruencia por error.
La sentencia de instancia no se abstiene de realizar ningún pronunciamiento, sino que resuelve sobre las pretensiones de las partes y valora las pruebas practicadas, aun cuando a alguna no le dé especial relevancia suasoria, pero aparece suficientemente asentada en elementos de prueba que describe y detalla, asignado a cada uno la eficacia convictiva que estima procedente.
Tampoco introduce elementos ajenos a los aportados por las partes a juicio, por lo que no lesiona este aspecto desde la perspectiva extra petitum, ni confunde las pruebas practicadas o su valoración por otras que no han tenido lugar o que nada tengan que ver con el juicio, sino que, sustancialmente acoge los criterios interpretativos de su contenido postulados por las defensas o bien el principio 'in dubio pro reo' en el caso de diligencias probatorias que pudieran tener un carácter ambivalente.
Respecto de la motivación, no cabe duda de que la sentencia contiene una detallada mención de los elementos de prueba y del proceso intelectual sobre la valoración de las pruebas que interrelaciona y a los que confiere validez indiciaria, haciendo perfectamente reconocibles los motivos de la decisión de la instancia por más que las acusaciones puedan calificarlos como erróneos, pero desde luego, no pueden considerarse inexistentes.
En cuanto a la motivación y si la misma está o no incursa en un 'error patente', no debe perderse de vista la exigencia que realiza nuestro Tribunal Constitucional en orden a ver afectado el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, en la STC 89/2000, de 27 de marzo, se establece: '
La sentencia de instancia no descansa en sus presupuestos probatorios en valoraciones que groseramente puedan advertirse contrarias a toda decisión cabal. Ahora bien, tal valoración debe ponerse en relación con la razonabilidad intrínseca de lo resuelto, en los parámetros que ha tenido en cuenta nuestro Tribunal Constitucional, esto es, atendiendo a criterios de la lógica, pues no sólo resultaría arbitraria una sentencia formalmente coherente (aparentemente razonadas), sino también aquéllas que, siéndolo, carezcan de un contenido lógico. En este sentido, la STC 164/2002, de 17 de septiembre, destaca: '
Así, entiende el máximo interprete constitucional en STC 157/2009, de 25 de junio: '
Las pretensiones impugnatorias de las acusaciones inciden en este aspecto, aduciendo que no se trata de meras discrepancias valorativas, sino de que el establecimiento de los hechos probados resulta irracional, por arbitrario.
Para el Ministerio Fiscal, porque los hechos base que establecen como indicios son unívocos en orden a acreditar los elementos subjetivos que la sentencia niega para construir la tipicidad y para el Abogado del Estado porque establece como razonables actos y situaciones que no pueden tenerse por tales (por ejemplo, considerar que una sociedad que carece de bienes y de trabajadores no es una sociedad instrumental, o que se afirme que la operación de afianzamiento y posterior pago pueda considerarse racional desde el punto de vista económico, por sus circunstancias y por la situación de insolvencia del acusado Sr. Primitivo...), señalando que se ha seleccionado el material de hecho para llegar a una solución absolutoria, lo que no es coherente con la resultancia de la prueba.
Ello obliga a analizar las conclusiones desde la anterior perspectiva, a fin de considerar si concurren las premisas de arbitrariedad o falta de racionalidad en la valoración de la prueba que conduzcan a la declaración de nulidad de la sentencia con los efectos que le sean anejos. Y para ello debe abordarse el análisis de cada uno de los hechos que se identifican en el procedimiento: el afianzamiento de la deuda tributaria, la adquisición y titularidad de la embarcación y sus circunstancias y el disfrute del amarre sin pago de contraprestación.
El análisis de cada uno de los hechos y sus razonamientos ofrecerá sus propias conclusiones en orden a determinar si la selección de los hechos y su fundamento probatorio no resulta abiertamente rechazable por irracional, encubriendo una arbitrariedad o una decisión voluntarista sin apoyo lógico, que deba corregirse con la consiguiente anulación.
La sentencia de instancia, en su fundamento trigésimo noveno, que se pone en relación con el fundamento anterior en que destaca la vigencia del principio 'in dubio pro reo', explica los motivos para entender que no considera probada la realidad de un incremento patrimonial; y lo hace, dando por buena la declaración de los acusados y los testigos en cuanto ratifican la realidad del negocio jurídico y sus características, aun cuando el aval se concediera sin garantías, ni precio, ni intereses, llegando a establecer el crédito como de difícil cobro de forma temprana y sin especiales gestiones para su recuperación. Se procede así en el entendimiento de que tuvieron lugar dos reconocimientos de deuda (alguno de ellos posterior a las actuaciones de inspección) y ciertos pagos parciales (62.000 € y embargo por importe de 2.134,41 €), lo que a criterio del Juzgador a quo evidencia que no existió incremento patrimonial sino un pago con correlativa asunción de deuda por el Sr. Primitivo.
Para el Ministerio Fiscal, hay indicios incuestionables de la inexistencia de un negocio jurídico ortodoxo, como el descrito por los acusados. Apreciando que, por el contrario, se habría producido una atribución patrimonial, cuyo incremento, debió ser objeto de la tributación omitida. Estos indicios son:
En la operación cuestionada no se accede al cauce habitual de financiación de otros particulares que es el de entidades financieras dedicadas a ese objeto, sino que se acude a una empresa cuyo objeto social es la explotación de alquileres.
El contrato que se firma refiere la existencia de una labor de asesoramiento de Maldonado 33, que no se ha concretado y que no consta.
El aval se formaliza sin precio, sin garantías, ni intereses, lo cual resulta absolutamente inusual en el tráfico jurídico. Y su eventual retribución se establece sólo si se gana el pleito, asumiendo sin más las posibles pérdidas en caso contrario.
Durante tres años que el aval está en vigor, no se percibe remuneración, a pesar de que la empresa compromete recursos propios al pignorar un fondo de 600.000 € que quedaron inmovilizados.
No existía un motivo para que Maldonado 33 otorgara el aval, pues, desde el inicio, le constaba su propia incapacidad para afrontar tal compromiso, que; sin embargo, se asume por Taller de Contabilidad el día siguiente a su formalización.
Dos meses después del pago por parte de la entidad avalista, sin que conste la realización de gestión alguna de cobro, se declara la deuda como de difícil recuperación, con provisión de insolvencia.
El primer reconocimiento de deuda que se establece a favor de Maldonado 33 se articula mediante la expedición de un solo pagaré con un vencimiento a cuatro años, cuando no era previsible que mejorase la fortuna de quien en 2004 precisaba el auxilio de terceros por carencia de medios propios, y en 2007 tampoco hace ningún pago (ni siquiera parcial) difiriendo la integridad del pago a una sola fecha: el 1 de abril de 2012, pese a que no se describen elementos de los que suponer una mejor fortuna.
El pago se reclama seis meses después del vencimiento del pagaré, cuando ya se han iniciado las actividades inspectoras.
El primer pagaré no se abona y hay un segundo reconocimiento de deuda el 22 de marzo de 2013, con vencimiento el 1 de abril de 2016, constando un solo pago de 50.000 €, estando en curso la investigación de la AEAT.
Para el Abogado del Estado los indicios de inexistencia de una operación real de préstamo, como la que describen los acusados serían, resumidamente, además de algunos de los invocados por el Ministerio Fiscal, los siguientes:
Maldonado se llevaría, en caso de ganar el pleito un 15% sobre el principal, pero en realidad no recibiría cantidad alguna, pues un tercio sería para el letrado que intervino ante la Audiencia Nacional (Sr. Mariarta), otro tercio para el asesor tributario (Sr. Víctor) y el otro para quien llevó a cabo la gestión del aval (Sr. Carlos Manuel).
Taller de Contabilidad si ganaba obtenía 25.500 €, y si se perdía arriesgaba más de 800.000 €, de forma que la ganancia sería de un 3,25% del capital puesto en riesgo, pese a la importante suma que ponía en peligro.
Primitivo pagó 62.000 € al momento de concluir el contrato, pese a que, en principio, no estaba obligado a ello, porque su acuerdo era 'a éxito'.
Taller de Contabilidad llega a pagar por encima de la cantidad a la que venía obligada, dado que la ejecución del aval ascendía a 886.032,07 € y sin embargo, libera también un embargo de cuentas del deudor por 114.000 €
Confrontando los indicios que subrayan las acusaciones con los argumentos en que descansa el pronunciamiento absolutorio, la Sala llega a la convicción de que el signo de lo resuelto hubiera sido diametralmente opuesto en caso de que hubiera sido este Tribunal quien conociese del juicio en primera instancia. La ortodoxa valoración de la prueba indiciaria hubiera llevado a una decisión condenatoria, por reunir los indicios los requisitos de pluralidad, univocidad y suficiencia en orden a construir la resultancia fáctica y subsumirla en la tipicidad penal.
La obtención de la supuesta financiación fuera del marco de los circuitos financieros habituales, justificada en difusas conveniencias de negocios futuros no concretados, que aparece operada desde el inicio con mercantiles interpuestas que carecían de facultades para otorgar la financiación y la confección de una operación en términos de negocio antieconómicos, así como los intentos de cobro -escasos y declaradamente ineficaces, pese a la inexistencia de gestiones previas para su cobro- y que eran abiertamente inefectivos, evidencian la inexistencia de voluntad de reintegro y permiten establecer que los reconocimientos de pago eran exclusivamente formales y que nunca fueron acompañados de un reembolso que pueda considerarse significativo. En definitiva, los indicios son elocuentes en orden a revelar lo acertado de la pretensión acusatoria.
Sin embargo, no se trata de que el Tribunal sustituya la valoración del órgano de instancia por la suya propia, sino de ponderar que en su función, cumplió con los estándares que le son exigibles en orden a la valoración de la prueba, sin incurrir en arbitrariedad o error patente, en los términos establecidos en por la jurisprudencia que en la STS 671/2017, de 11 de octubre se identifica así: '
A estos efectos conviene precisar también que las sentencias absolutorias deben estar motivadas, como es exigencia para las condenatorias, y ello para satisfacer el art. 24 de la CE en su manifestación de prestar tutela judicial efectiva a las partes, incluidas las acusaciones, si bien las absolutorias que apelan a la presunción de inocencia, y al beneficio de la duda a favor del reo, sólo exigen la exteriorización de una situación de duda, resuelta a favor de los acusados, que resultaría bastante para decantarse por la absolución. En palabras de la STS 210/2020, de 21 de mayo, '
La sentencia de instancia absuelve en este caso por concurrir dudas en cuanto a los elementos de hecho, fundándose en algunas circunstancias ciertas y objetivas, aunque sobredimensionadas a juicio de este Tribunal de apelación. Estas circunstancias son la existencia de pago parcial, los reconocimientos de deuda y expedición de pagarés, los procedimientos arbitrales de reclamación, y unos intereses difusos que facilitaron el contacto y la conclusión del aval entre los acusados, cuya existencia ha tenido por probada en virtud de la prueba personal, a la que este Tribunal no ha tenido acceso, pero que han resultado convincentes para el Juez a quo.
Por ello, aunque pueda apreciarse una excesiva generosidad en el cuestionamiento de ciertos elementos incriminatorios o considerar incluso que la aplicación del principio resulta ingenua -aunque no exenta de unos mínimos de razonabilidad-; apreciando tal ingenuidad, según las normas comunes de la experiencia, lo cierto es que no se puede considerar una valoración absolutamente ajena o alejada de la razonabilidad que pueda desbordar los estrechos márgenes que autoriza la revisión de las sentencias absolutorias, sin merma para las garantías derivadas del art. 6 del CDEH, por lo que no procede decretar la nulidad en este punto, como solicitan las acusaciones.
En el fundamento de Derecho cuadragésimo de la sentencia apelada el Juzgador descarta la comisión del delito contra la Hacienda Pública en relación al IRPF del acusado Sr. Primitivo correspondiente al ejercicio de 2008.
La razón de la absolución en este punto se encuentra fundamentalmente en que no se considera acreditado que la propiedad de la embarcación resulte atribuible en exclusiva al acusado Sr. Primitivo, a tenor de las operaciones realizadas con la mercantil 'Birmingan Inversiones, S.L.' y su administrador, Alexander. Asimismo, las cantidades en efectivo de las que disponía el Sr. Primitivo se dicen justificadas por varios testigos que acreditan la posible procedencia del numerario efectivo. Se aduce en la sentencia que los indicios que ofrecen las acusaciones son excesivamente abiertos y admiten interpretaciones alternativas y que los acusados han facilitado explicaciones plausibles a las operaciones que desactivan la contundencia incriminatoria de los mencionados indicios.
Los indicios a los que se refiere el Ministerio Público vendrían constituidos esencialmente por los siguientes hechos:
La sociedad 'ANDRAX BUSINESS, S.L.' se adquirió el 7/10/05 por Alexander, cuando no realizaba actividad alguna, y esta mercantil compra la embarcación el 11/04/2008, por valor de 852.945 €, once días antes de entrar en la misma el Sr. Primitivo.
El primer pago a la vendedora de la embarcación se realiza por Alexander que abona 150.000 €.
El 25/04/08 Alexander vende a Primitivo el 50% de las acciones por su valor nominal, pese al incremento de valor experimentado por la sociedad al contar con un activo adquirido: la embarcación.
El mismo Sr. Alexander asume el crédito de 400.000 € el 8/05/08, con aval de la mercantil 'Birmingan Inversiones' de la que es administrador único, catorce días después del ingreso del Sr. Primitivo en la sociedad.
El 16/02/10 Alexander, en su condición de administrador social cambia el aval por una garantía pignoraticia sobre un capital a plazo fijo perteneciente a 'Birmingan Inversiones, S.L.'
'Birmingan Inversiones, S.L.' paga los intereses de los años 2009 y 2010 de la deuda avalada, ingresando en la cuenta de 'Andrax Business' de la Caixa las cantidades de 8.000 € y 20.811,69 €.
En el año 2010 el Sr. Primitivo compra todas las participaciones de 'Andrax Business' y, el mismo día, vende el 25% del catamarán a 'Birmingan Inversiones, S.L.', a través de su administrador, Alexander, por importe de unos 235.000 €, equivalente al importe del crédito que este socio tenía contra la sociedad con lo que se procede a la amortización de parte del préstamo.
El Sr. Primitivo paga para adquirir el catamarán 150.000 € procedentes de la venta de su anterior embarcación y 18.000 € de su propia cuenta corriente. Abona también 72.000 € cuyo origen no ha resulta suficientemente acreditado (se aduce que por la venta de serigrafías lotería y vino).
La justificación por manifestaciones de testigos de la procedencia del dinero en metálico (los 72.000 €), no puede realizarse razonablemente por testigos, al tratarse de actividades marginales con respecto a su dedicación y actividad principal, constituyendo el afloramiento de ingresos opacos que, por ello, deben considerarse incremento patrimonial injustificado.
Existen otros 42.000 € que sirven también para pagar la embarcación, cuyo origen no ha podido establecerse y que operan igualmente como incremento injustificado.
En sus declaraciones fiscales el Sr. Primitivo declaraba unas percepciones de 112.499,86 €, lo que determina que resulta poco verosímil que por actividades económicamente residuales desde el punto de vista de rendimiento económico, tuviese en su poder sin justificar 72.000 €.
A partir de 2010 la sociedad 'Andrax Business, S.L.', ya de propiedad del Sr. Primitivo, comienza a declarar actividad con el fin de desgravar los gastos de la embarcación en el Impuesto de Sociedades, aunque los gastos de un barco de recreo no resultan deducibles, atendida la actividad declarada de asesoramiento.
El uso de la embarcación se lleva a cabo 'mayoritariamente' por el Sr. Primitivo, contando el otro acusado con otro barco y otro amarre en el puerto.
De igual modo los gastos propios de uso del barco (combustible y mantenimiento) se abonaban exclusivamente por el acusado Sr. Primitivo.
Este acusado tenía título de patrón, titulación de la que carecía Alexander que era titular de otra embarcación que se encontraba igualmente en el puerto.
En el presente caso los indicios que se apuntan por las acusaciones pretenden acreditar que la embarcación era de facto de titularidad exclusiva de Primitivo y que la sociedad 'Andrax Business' era una mera sociedad instrumental para camuflar tal titularidad y que en su adquisición se habrían utilizado unos recursos económicos, bien por aportación de Alexander, por sí o como administrador de 'Birmingam Inversiones, S.L.', bien por hacerlos aflorar el propio Sr. Primitivo, con la justificación que ha considerado oportuna.
Ciertamente, el sistema de adquisición de la embarcación encierra un comportamiento económico poco habitual y escasamente transparente, pues no se aprecia en la mayor parte de los movimientos desplegados hasta la concreción de la titularidad del catamarán una justificación razonable de su existencia, cuando se podría haber actuado con completa claridad desde el inicio si se pretendía documentar una compra entre dos personas con iguales derechos dominicales, que es lo que se ha sostenido en juicio.
Menos aún resulta razonable considerar la percepción de unos ingresos a través de una actuación marginal y completamente accesoria, que resultan incompatibles con la dedicación a cargo público del Sr. Primitivo, teniendo en cuenta además la magnitud de los rendimientos, que comprenden una cantidad equivalente a la percibida por toda su actividad pública en el año 2010.
Ahora bien, como señalábamos en el fundamento anterior, no corresponde a la Sala imponer su personal valoración sobre la prueba practicada, al no haberla presenciado directamente, y comoquiera que la valoración de la instancia en cuanto a las operaciones de adquisición del catamarán, se ancla en considerar de mayor credibilidad lo documentado y las explicaciones de los involucrados en las operaciones negociales y en la testifical practicada en juicio, por encima de otros indicios, debe resolverse del mismo modo que en el caso anterior, habida cuenta que el razonamiento absolutorio, aunque discutible, aparece fundado en elementos probatorios reales a los que se ha dotado de mayor eficacia convictiva que a otros.
En este caso, la decisión de la instancia se asienta en que, aunque el uso de la embarcación era predominantemente del acusado Sr. Primitivo, no se descarta el uso ocasional del Sr. Alexander, aunque sea en compañía de aquél. La existencia de relaciones económicas recíprocas que confronta, tales como pagos por mantenimiento y combustible (propios del uso), asumidos por el Sr. Primitivo, que conjuga con gastos de amortización (propios de la titularidad) afrontados por el Sr. Alexander, de modo que entiende que, de un modo u otro, se comparten las cargas derivadas de la titularidad y uso que considera común.
Más difícil resulta a este Tribunal asumir la justificación sobre el origen del dinero que 'aparece' para el pago de la embarcación y que se tiene por apropiadamente accedido al patrimonio del Sr. Primitivo en virtud de operaciones tales como venta de lotería, vino o serigrafías y que se admite como razonable a partir de la prueba testifical de algunos amigos del ex alcalde. Las justificaciones de tales negocios no son atendibles con una mera manifestación de testigo vinculado por relación de amistad del acusado a quien beneficia, y no pueden considerarse razonables a tenor de su envergadura y rendimientos, cuya extensión resulta incompatible con una actividad pública afectada por incompatibilidad con otras actividades, y, por ello, con una dedicación al cargo público de la que cabe suponer una tarea lo suficientemente plena temporalmente para poder llegar a culminar con tan notable éxito la venta de productos tan diversos, hasta el punto de obtener unos rendimientos equivalentes a los emolumentos como diputado autonómico con dedicación exclusiva en el ejercicio de 2010.
En todo caso, la cantidad en metálico 72.000 € por esas 'actividades' y 42.000 € cuyo origen se desconoce, no resulta suficiente para integrar el límite cuantitativo del delito fiscal (si no se tiene en cuenta, por las razones expuestas ut supra, de forma acumulada el incremento por el valor del catamarán), por lo que tampoco en este caso procederá anular el pronunciamiento absolutorio, respecto de este ejercicio de 2008, no porque no se advierta falta de razonabilidad en este caso, sino por su irrelevancia en cuanto al contenido del fallo, por la razón expuesta.
El delito de cohecho impropio, respecto del que únicamente formula recurso el Ministerio Fiscal, ha sido igualmente desechado en cuanto a la prueba de su tipicidad.
La razón que contempla la sentencia es que no se ha acreditado que la dádiva (que efectivamente se reconoce y detalla como existente) se haya realizado en consideración al cargo del Sr. Primitivo, abundando en dos razones fundamentales. Porque cuando se estableció el servicio gratuito el cargo de futuro del mismo como diputado autonómico no guardaba relación con la administración del puerto y porque la relación de amistad desplazaría el ánimo específico de que la atribución se realice 'en consideración al cargo público'.
En la sentencia se establece a partir del testimonio de varias personas la certeza de la relación de amistad entre el gerente de la Marina Sr. Rodrigo, y el Sr. Primitivo, describiéndola como una amistad prolongada en el tiempo e iniciada por otros miembros de las distintas familias de aquéllos. Debe subrayarse que la relación de amistad no se considera que deba desplazar por el mero hecho de su existencia la posibilidad de la concurrencia del delito, siendo compatible una relación de amistad con una entrega de bien ( o un servicio, en este caso) en atención al cargo público.
Ciertamente, las atribuciones por amistad o familiares podrían descartar la relación de imputación entre el regalo y la función del receptor cuando fueran exclusivamente determinantes de la atribución, como señala la STS 323/2013, de 23 de abril, cuando, en exégesis del art. 426 del CP, dice: '
Nuevamente la Sala tiene que coincidir con la apreciación del Ministerio Público, en el sentido de que la significación económica del servicio prestado de manera gratuíta, excede con mucho de los usos comunes que permitan considerar la atribución como mera muestra de afecto. La condición de Alcalde Presidente de Alicante, con los conocimientos sobre gestión y deberes del cargo inherentes a dicha función, descarta que el receptor pudiera ignorar que un ofrecimiento de esas características, provenga de un amigo o de un extraño, no es aceptable para un servidor público y que la continuidad de su actividad como diputado autonómico impedía la aceptación del servicio sin retribución. Y ello porque, con independencia de la existencia de relaciones personales, el valor inherente del servicio otorgado de forma gratuita supone un plus de motivación ajena a aquéllas y se adentra sin excesivas reservas en la atribución con expectativa de un trato público de favor.
Aún así, nuevamente la Sala tiene que hacer el ejercicio de ponderar que, asentándose la valoración de la instancia en la duda por la concurrencia de relaciones de amistad que puedan desplazar la motivación de agasajar al funcionario por razón de su cargo, como requisito típico del art. 426 del CP, y teniendo tal valoración un asidero de racionalidad, puesto que la circunstancia de que ambos acusados puedan ser amigos es real, no puede suplantar la valoración del Juez de instancia y establecer lo que la jurisprudencia proscribe como 'presunción de inocencia invertida' en el entendimiento de un mejor fundamento de la pretensión acusatoria.
Por todo ello, procederá la desestimación del motivo y, con él, del recurso.
Fallo
Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado, interesando acuse de recibo; a cuya recepción, se archivará el presente Rollo en su legajo correspondiente.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-