Sentencia Penal Nº 181/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 475/2020 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00181/2021

-C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA

Teléfono: 981 18 20 74 /75/36

Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal TFNO. 881 881 899 /895/ 896/ 898

Equipo/usuario: MV

Modelo: 213100

N.I.G.: 15028 41 2 2019 0000035

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000475 /2020

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 5 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000302 /2019

Delito: LESIONES

Recurrente: Maximo, Beatriz , Narciso

Procurador/a: D/Dª BELEN BORRERO CASTRO, BELEN BORRERO CASTRO , VIRGINIA LOURO PIÑEIRO

Abogado/a: D/Dª MARIA MANUELA LEIS CARUNCHO, MARIA MANUELA LEIS CARUNCHO , MARIA LUISA AROSA BARBEIRA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

ILTMA. SRA. PRESIDENTA

DOÑA Mª DEL CARMEN TABOADA CASEIRO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON MIGUEL A. FILGUEIRA BOUZA

DON SALVADOR P. SANZ CREGO -PONENTE

En A Coruña, a 26 de marzo de 2021

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 475/20, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de los de A Coruña, en el Juicio Oral Núm.: 302/19, seguidas de oficio por un delito lesiones, interponen recurso de apelación tanto la representación procesal de Narciso como la representación procesal de Beatriz y de Maximo; siendo Ponente del presente recurso la Ilmo. Sr. D. Salvador P. Sanz Crego.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 5 de los de A Coruña con fecha 21 de enero de 2020, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Narciso como autor de un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147.1 CP y de un delito leve de lesiones del art. 147.2, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria cado de impago, por el primero, y a la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria cado de impago, por el segundo. Y pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Beatriz como autora de dos delitos leves de lesiones previstos y penados en el art. 147.2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 40 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria cado de impago, por cada uno de ellos. Y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Que debo condenar y condeno a Maximo como autor de un delito leve de maltrato de obra previsto y penado en el art. 147.3 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria cado de impago, por cada uno de ellos. Y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, Narciso indemnizará a Carmen en la suma de 150 euros por las lesiones sufridas y a Beatriz en la de 90 euros por el mismo concepto, así como al SERGAS en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de asistencia médica a las perjudicadas. Y Beatriz indemnizará a Landelino en la suma de 210 euros por las lesiones y a Narciso en la suma de 210 euros por las lesiones y en la de 300 por las secuelas, así como al SERGAS en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de asistencia médica a los perjudicados. Todo ello con los intereses del art. 576LEC.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por la representación procesal de Narciso y por la representación procesal de Beatriz y de Maximo; que fueron admitidos en ambos efectos, por proveído de fecha 11/3/2020, dictado por el juzgador, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 11/6/2020, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

Hechos

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, dictada con fecha 21 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de los de A Coruña, condena al acusado Narciso como autor de un delito de lesiones y de un delito leve de lesiones, a la acusada Beatriz como autora de dos delitos leves de lesiones, y al acusado Maximo como autor de un delito leve de maltrato de obra. Y frente a ella interponen recurso de apelación tanto la representación procesal de Narciso como la representación procesal de Beatriz y de Maximo.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación de los recursos.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Narciso.

Alega esta parte recurrente como motivos de impugnación de la sentencia, dicho de manera resumida, error de hecho en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la calificación jurídica de las lesiones sufridas por Carmen, e infracción del artículo 114 del Código penal.

Con relación al primer motivo de impugnación de la sentencia, la ausencia de prueba de cargo de la comisión por el acusado de los delitos objeto de enjuiciamiento y condena, debemos recordar que la prueba en cuestión, la declaración tanto de los acusados como de los diferentes testigos del incidente, tiene una naturaleza de carácter personal, por lo que han de tenerse en cuenta los criterios jurisprudenciales existentes en relación con la posibilidad de revalorar la prueba en la segunda instancia.

Dice en este sentido la STS 162/2019, de 26 de marzo de 2019:

'... En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'

'...Centrando el análisis en el principio de presunción de inocencia, que es un motivo de impugnación común a la casación y a la apelación, es doctrina constante que a través del derecho a la presunción de inocencia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargosuficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) Y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS 377/2016, de 3 de mayo, con cita de las SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio)

En palabras del Tribunal Constitucional a la luz de la presunción de inocencia no se puede 'revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3CE sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoriaa la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable( STC. 123/2006 de 24 de abril)'.

'... En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en 'caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediacióny justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.

Por ello, como precisa la STS 216/2019, de 24/04/2019, 'La mutación del factumpermitida en el recurso de apelación puede derivar de la censura por arbitrariedad o irracionalidad con la que se ha valorado esa prueba en la primera instancia. En este sentido, la STS 652/2014, de 10 octubre , declara que '(...)el tribunal de apelación no puede sustituir una valoración probatoria o una decisión acerca de la credibilidad de los testigos que no sea totalmente absurda, por la propia, basándose en que esta última es más racional o más completa o acertada que la primera'.

En el presente caso la sentencia dictada en la instancia detalla de manera suficiente el proceso deductivo seguido en la interpretación de la prueba, en la valoración de las declaraciones prestadas por los acusados, uno de ellos el recurrente, y por los testigos, precisando los motivos por los que le concede la significación de bastante,y lo hace de una manera suficientemente razonable, acorde con las reglas que derivan de la experiencia, que no puede decirse desacreditada por otras pruebas que permanecieran desconsideradas, apreciación, en consecuencia, que difícilmente puede ser objeto de revisión crítica al resolver la presente apelación.

Entiende el recurrente que su versión de lo sucedido, corroborada por el testigo Landelino, resulta más verosímil que la recogida en la sentencia de instancia.

Pues bien sin perjuicio de recordar que, como precisó la STS 842/2015, de 22/12/2015, no basta negar la propia responsabilidad penal para que deba prevalecer la presunción de inocencia,y que la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia,debe señalarse, cabe añadir, como recuerda la STS 726/2016, de 30/09/2016, que ' ... no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo :sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5)'.

Se alega también en el escrito de recurso, con relación a las lesiones sufridas por Carmen, que 'surgen dudas, más que razonables, sobre la realidad de sus lesiones, a raíz de la documental obrante en autos, así como de su declaración y la de Beatriz, en el acto del juicio'. Sin embargo, lasdudasa las que hace referencia la parte recurrente han sido debidamente analizadas, y finalmente rechazadas, por la Juez de lo Penal en la sentencia impugnada. En particular la diferencia horaria existente entre la atención facultativa prestada a Beatriz y la posteriormente prestada a Carmen carece de relevancia que pretende concederle la parte recurrente; y lo mismo cabe decir de lo que pudieran haber observado en un primer momento, respecto a las lesiones externas que apreciaron en los implicados, los agentes de la Guardia Civil que se presentaron en el lugar de los hechos.

Alega asimismo la parte recurrente que 'aun admitiendo la versión asumida por la juzgadora, de la existencia de una reyerta y de que los golpes se sucedieron entre los mismos... ' y que 'aún entendiendo que nos posible dilucidar cuál de ellos inició la agresión, defendiendo todos ellos esta defensa, ante la duda, habría de alcanzarse un pronunciamiento absolutorio para todos ellos'.

Invocación del principio in dubio pro reo que no será estimada. Como ha venido señalando la Sala Segunda del Tribunal Supremo 'El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas-como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.' ( STS 935/2005, de 15/07/2005). En definitiva, como declara la STS 157/2016 , de 26 de febrero , ' el principio 'in dubio pro reo' únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación'.

Y, en el presente caso, la juzgadora de instancia no albergó ninguna duda respecto al modo en que se desarrollaron los hechos y a la participación en ellos de los acusados, entre ellos el aquí recurrente, por lo que el citado principio no resulta de aplicación.

Con relación a las lesiones sufridas por Carmen, muestra la parte recurrente su disconformidad con la calificación jurídica, como constitutivos de un delito de lesiones, realizada en la sentencia de instancia, al estimar que las citadas lesiones no precisaron para su curación de tratamiento médico. La alegación tampoco será estimada.

Según se reflejó en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia Carmen precisó para la curación de sus lesiones de tratamiento médico consistente en collarín blando y medicación antiinflamatoria y analgésica, recogiéndose en el informe médico forense de sanidad de fecha 7 de febrero de 2019 que obra al folio 48 de las actuaciones que Carmen fue atendida en el servicio de urgencias de cervicalgia postraumática y contusión en codo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene considerando el collarín cervical como un tipo de tratamiento de carácter curativo en cuanto trata de reparar el daño causado por un traumatismo cervical ( STS 403/2006, de 7 de abril o 724/2008, de 4 de noviembre).

Y con relación a la prescripción de antiinflamatorios y analgésicos, el ATS 1832/2013, de 10/10/2013, señaló que 'Es correcta la calificación de los hechos como delito y no como falta de lesiones, pues las pruebas practicadas, y entre ellas la que alude el propio recurrente, demuestran que el lesionado requirió tratamiento médico, en relación con la extracción sucesiva de los múltiples perdigones que tenía alojados en las piernas y además porque según resulta de los informes médicos se le prescribieron antisépticos y antibióticos, que se equiparan a todos los efectos a 'tratamiento médico' en criterio uniforme de la jurisprudencia de esta Sala ... Al efecto, y como advertía la STS 898/2002, de 22 de mayo , en un caso muy similar al aquí controvertido: 'el tratamiento médico se integra también cuando se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que comporten el riesgo de una perturbación no irrelevante para la salud'.

...En el caso de autos la prescripción por parte del médico y desde su primera asistencia, de antiinflamatorios y antibióticos a administrar por el propio afectado, deberá calificarse de tratamiento médico, en cuanto tales fármacos habían sido prescritos en el marco de la planificación de un sistema curativo impuesto por un titulado en medicina. '

Y en idéntico sentido, la STS 34/2014, de 06/02/2014, recordó que 'En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, ... En efecto la prescripción por parte del médico y desde su primera asistencia de antiinflamatorios y antibióticos a administrar incluso por el propio afectado, debería calificarse de tratamiento médico, en cuanto tales fármacos habían sido prescritos en el marco de la planificación de un sistema curativo impuesto por un titulado en medicina ( STS. 898/2002 de 22.5 ).No es aceptable -dice la STS. 908/2002 de 25.5 - la distinción entre tratamientos curativos y tratamientos 'preventivos de eventuales complicaciones'. Los antibióticos y los antiinflamatorios actúan para permitir la cura de la herida eliminando riesgos que son inherentes a ella.'

Por último, la ya mencionada STS 546/2014, de 09/07/2014, señaló en esta materia que ' ... tampoco puede aceptarse que el suministro de antibióticos y analgésicos, al no quedar acreditado que fueran necesarios para la curación y no pautados con finalidad paliativa o preventiva no sea tratamiento médico a los efectos del art. 147 CP .

... cuando la ingesta de fármacos o analgésicos va acompañada de menoscabos físicos objetivados mediante el oportuno dictamen médico, si puede integrar el concepto de tratamiento médico, cual sucedió en el caso presente en el que la prescripción por parte del médico y desde la primera asistencia deanalgésicos y antibióticos con especificación de los fármacos (ibuprofeno, augmentine, omeprazol) y dosis, deben calificarse de tratamiento médico, en cuanto tales fármacos habían sido prescritos en el marco de su sistema curativo impuesto por un titulado en medicina ...

Consecuentemente hubo necesidad no solo paliativa sino curativa, de tratamiento médico con antibióticos y analgésicos para la curación de la herida.

No es aceptable -dice la STS. 908/2002 de 25.5 - la distinción entre tratamientos curativos y tratamientos permisivos de eventuales complicaciones. Los analgésicos y antibióticos actúan para permitir la cura de la herida eliminando riesgos que son inherentes a ella ( SSTS. 1162/2002 de 17.6 , 1486/2002 de 19.9 , 55/2002 de 23.1 , 898/2002 de 22.5 , 625/2004 de 14.5 ), 85/2009 de 6.2 , en el sentido de que el tratamiento médico puede ser solo farmacológico'.

En consecuencia, la calificación jurídica que corresponde a los hechos cometidos por el recurrente en la persona de Carmen es, como así se entendió en la sentencia apelada, la de un delito, y no un delito leve, de lesiones.

En el siguiente de los motivos de impugnación se invoca la infracción del artículo 114 del Código Penal. Sin embargo la parte recurrente no especifiquen en qué medida la víctima, pues hemos de entender que se refiere a la perjudicada lesión Carmen, contribuyó con su conducta a la producción del resultado lesivo por ella sufrido, por lo que no cabe apreciar concurran los presupuestos necesarios para la aplicación del citado precepto.

Sin que, por último, puedan estimarse desproporcionadas ni la cuantía de la cuota diaria, seis euros, ni la extensión de las penas de multa impuestas.

TERCERO.- Recurso interpuesto por la representación procesal de Beatriz y de Maximo.

Invoca esta parte recurrente como primer motivo de impugnación de la sentencia un error en la valoración de y apreciación de la prueba, alegación que no puede ser atendida debiendo en este sentido remitirnos a lo en este sentido expuesto al analizar el recurso formulado por otra parte recurrente, sin que el hecho de que la sentencia de instancia no considerara acreditado que el objeto o instrumento utilizado por Beatriz para golpear a Narciso y a Landelino no tuviera las características descritas por ambos lesionados tenga la relevancia exculpatoria que pretende concederle la parte recurrente.

Se alega asimismo en el escrito de recurso que '... del propio relato de hechos considerados probados en la sentencia no puede sino concluirse que las lesiones que hayan podido ocasionarse a Landelino (de entender acreditado dicho extremo) no serían sino accidentales al interponer su mano para parar supuestamente la agresión. Sin duda de existir cabría determinar cómo mucho lesiones culposas que conllevarían la responsabilidad civil pero que no podrían sostener una condena por delito leve de lesiones al faltar el elemento subjetivo del injusto'.

La alegación no será estimada. Ciertamente, como se puso de manifiesto en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, Landelino resultó lesionado al intentar mediar entre Beatriz y Narciso.. Por lo que en realidad nos encontramos ante lo que ha venido a llamarse un error en el golpe,al haber sufrido la lesión persona distinta de aquélla contra la que iba dirigido el golpe; y la jurisprudencia tiene declarado que el error en el golpe o aberratio ictus, consecuencia de una falta de acierto en la dirección en el ataque, bien por falta de puntería o porque un tercero se interpone en la trayectoria, resulta irrelevante e intrascendente si existe identidad en el bien jurídico protegido.

Como señaló la STS 207/2018, de 03/05/2018,

'El motivo cuestiona la presencia del dolo directo en la causación de las lesiones al considerar que ha existido un error en el golpe al haber sufrido la lesión persona distinta de aquélla contra la que iba dirigido el golpe y que si bien la jurisprudencia tiene declarado que el error en el golpe o aberratio ictus, consecuencia de una falta de acierto en la dirección en el ataque, bien por falta de puntería o porque un tercero se interpone en la trayectoria, resulta irrelevante e intrascendente si existe identidad en el bien jurídico protegido, la doctrina considera que ello sólo es posible si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió una lesión estaba o no a la vista del autor.

Sí, además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado. Pero ello no excluye un concepto normativo de dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone un concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la integridad física, es decir, realizar lo suficiente para poder explicar un resultado como el efectivamente producido, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado ( STS 63/2010 de uno de junio ), esto es existe dolo genérico de lesionar y una posterior concreción en el dolo directo o eventual.

Y a similar conclusión se llegaría si como la sentencia se plantea en los fundamentos jurídicos el golpe pudiera haber sido dirigido a persona distinta del que resultó finalmente lesionado.

En efecto la jurisprudencia de esta Sala ha declarado en un caso de disparo con arma de fuego ( STS 141/2016 del 25 febrero ), 'la irrelevancia en la subsunción cuando la acción se dirige contra una persona, pero a causa de la deficiente realización, o por el hecho de que otra persona se interponga en la trayectoria del disparo, el resultado se produce sobre otra persona de idéntica protección jurídica ( STS 148/02, de 7 de febrero ). O en la STS 1230/2006 de 1 de diciembre , resulta intrascendente irrelevante en la subsunción si existe identidad de bien jurídico, porque la ley determina de modo no individualizado el objeto de protección.

Esto es, el término 'otro' con el que el tipo penal identifica el sujeto pasivo del delito es una persona sobre la que se actúa y su exigencia se cumple cuando la conducta se dirige hacia una persona, otro, y el resultado alcanza a quien está en las inmediaciones porque ese resultado, en principio no querido por el sujeto activo, era previsible dada la cercanía con el destinatario original, y ello porque esa desviación del disparo se produce bien por error en el golpe, bien por interposición de la nueva víctima, bien, como es el caso, por un acto de defensa que desvía el proyectil a otra persona inmediata de manera que su presencia inmediata lo sitúa como objeto del peligro de la acción generada por el autor del disparo'.

Sólo en los supuestos en los que las dos víctimas, la potencial y la que sufre el resultado no se encontrarán en el campo visual podría discutirse la posibilidad de un concurso entre un delito doloso, intentado, -y uno imprudente-, pero no es el caso de esta casación, pues desde el relato fáctico, resulta que ambos, padre e hijo, se encontraban juntos, y si el golpe se dirigió hacia el padre pero alcanzó al hijo, es irrelevante a la subsunción el que dirigida la acción contra una persona identificada como sujeto pasivo, la resultancia se produce en quien se encuentra a su lado y una defectuosa realización de la inicial conducta o una interposición física desvía el golpe que alcanza a otra persona distinta del inicialmente previsto pero cercano al inicialmente dirigido y visible para el sujeto activo'.

Como último motivo de impugnación se alega la vulneración de las normas relativas a la responsabilidad civil ex delicto y a la jurisprudencia del TS en esta materia.

Cuestionando la condena al pago de la responsabilidad civil por las lesiones causadas a Narciso, señalando a tal efecto que 'Consta en las actuaciones, ya en sede de instrucción, la renuncia expresa del mismo a cualquier indemnización que por tal concepto pudiera corresponderle. Dicha renuncia fue mantenida tanto el escrito de acusación como en las conclusiones provisionales del juicio oral y en su elevación a conclusiones definitivas'. Estimando por ello que ha habido un error que debe corregirse en apelación. La alegación será estimada.

En palabras de la STS 372/2017, de 23/05/2017,

'En su único motivo estos recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que han sido infringidos los artículos 109, 110 , 113 y 116.1 del Código Penal referidos a la responsabilidad civil.

No tanto porque se cuestione la realidad y la entidad de los daños y perjuicios sufridos, sino por no imponer, pese a ello, aquella responsabilidad al penado.

Se alega que, contra lo que la sentencia recurrida estima, habiendo sufrido lesiones los recurrentes, debió reconocerse a éstos el derecho a percibir del penado la correspondiente indemnización. Y ello porque, a diferencia de lo que la sentencia proclama, los perjudicados no han renunciado válidamente a tal indemnización, debiendo estimarse nula la que se dice efectuada en su día ante el Juzgado de instrucción.

La nulidad devendría de un defecto en la manifestación de voluntad ya que: a)En ese momento, apenas unas horas de ser atendidos de sus lesiones un día después de los hechos, se encontraban en una patente situación de nerviosismo y b)la sentencia recurrida no ha valorado la posterior actuación procesal de los recurrentes al respecto, de donde se desprendería en todo momento su firme voluntad de ejercitar las acciones civiles derivadas de los delitos de lesiones con revocación de la «pretendida renuncia inicial».

... La sentencia recurrida por el contrario estimó valorar la renuncia de acciones civiles porque las manifestaciones de los perjudicados no se efectuaron en caliente ni carentes de cobertura técnica, ya que se emitieron con presencia y, se entiende, asistencia de Letrado. Más concretamente del mismo Letrado que asistió al juicio oral como acusador.

Examinadas las actuaciones al amparo de la habilitación que nos confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal observamos que el folio 88, al término de una amplia declaración ante el Juez de ... como testigo, se recoge, resaltado en negrilla en el texto, lo siguiente: «No reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios sufridos». Idéntico párrafo se inserta al final de la declaración de ... al folio 93, siquiera ahí sin resaltar en negrilla.

Pues bien, no cuestionado el significado de la expresión como equivalente a renuncia de indemnización, la tacha a la libertad y consciencia, que era exigible para dar validez a la renuncia, carece de toda apoyatura probatoria. Porque ya había pasado un día de los hechos y los propios recurrentes afirman que es posterior a haber sido asistidos en centro médico. Y, por lo demás, la compañía del Letrado en tal momento es garantía de que tenían completa información sobre la trascendencia jurídica de tal manifestación.

La renuncia implica extinción de la deuda. Por ello los actos posteriores ya no pueden afectar a la validez de los anteriores. Y la pretendida revocación de un acto válido no tiene apoyatura legal, que ni siquiera se invoca.

Por ello el recurso se rechaza'.

Y, en idéntico sentido, la STS 908/2014, de 30/12/2014, precisó que

'El artículo 109LECrim establece la obligación del órgano jurisdiccional, que se concreta tras la Ley 13/2009 de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, en la persona del Secretario Judicial, de informar a los posibles perjudicados por el hecho delictivo de la posibilidad de mostrarse parte en la causa y de ejercitar o no las acciones civiles que les correspondan y poner en conocimiento que en todo caso el Ministerio Fiscal ejercitará las acciones penales en el marco de los delito públicos, y civiles salvo renuncia o reserva. Y el artículo 110 del mismo texto que los perjudicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su derecho, podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite de calificación del delito, y ejercer las acciones civiles y penales que procedan, o solamente unas u otras, según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las actuaciones.

La jurisprudencia de esta Sala ha exigido a la renuncia, para que tenga efectividad extintiva del derecho a ser reparado, que sea formal y expresa ( STS 681/2012 de 20 de septiembre ó 1394/2011 de 27 de septiembre ); expresa y terminante, que no deje lugar a duda por su claridad y contundencia, acerca de cuál fue la voluntad del renunciante ( STS 1755/2003 de 19 de diciembre y 250/2005 de 28 de febrero ). En palabras de la STS 3862/1990 de 1 de diciembre , los actos de renuncia tienen que ser interpretados de un modo absolutamente restrictivo, y al efecto se remitió, entre otros, al artículo 1815 del CC según el cual 'la transacción no comprende sino los objetos expresados determinadamente en ella o que, por una inducción necesaria de sus palabras, deban reputarse comprendidos en la misma'.

En el presente caso obra al folio 164 de las actuaciones un acta de declaración de denunciante/investigado de Narciso en cuyo encabezamiento figura lo siguiente 'Como denunciante se le ha realizado el correspondiente ofrecimiento de acciones... Que no reclama la indemnización económica que pudiera corresponderle. Que non lle quere os cartos porque non teñen, que non reclama nin polas gafas que lle romperon, nin polas lesións'. Declaración en la que estaba presente la abogada que se encargaba de su defensa. Asimismo en el escrito de acusación presentado por la representación procesal de Narciso que obra a los folios 211 a 213 de las actuaciones no se realiza ninguna petición en concepto de responsabilidad civil a favor del interesado, petición que tampoco se realizó en las conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio oral, tal y como se desprende de la lectura de los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia.

En consecuencia habiéndose realizado por parte de Narciso una renuncia expresa y terminante a ser indemnizado por las lesiones sufridas como consecuencia de los hechos enjuiciados, procede dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el que se estableció la obligación por parte de Beatriz de indemnizar a Narciso en la suma de 200 euros por las lesiones y en la de 300 euros por las secuelas.

CUARTO.-Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Narciso, y con ESTIMACIÓNPARCIALdel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Beatriz y Maximo, contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2020, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 302/2019, por el Juzgado de lo Penal Número 5 de A Coruña, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTEdicha resolución solamente para dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el que se estableció la obligación por parte de Beatriz de indemnizar a Narciso en la suma de 200 euros por las lesiones y en la de 300 euros por las secuelas, manteniendo invariables, el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que, conforme al artículo 847.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.: Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.