Sentencia Penal Nº 181/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1081/2021 de 28 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO LEHENGO ATALA

SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000711 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.1a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/008813

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado 1081/2021-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 78/2019

Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

SENTENCIA N.º 181/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dª. MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA

D.ª ANE GARAY OLABARRIA

En Donostia / San Sebastián, a veintiocho de diciembre de dos mil veintiuno

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 78/2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito contra la salud pública, defraudación del fluído eléctrico y resistencia agentes en el que figuran como apelante D. Porfirio, representado por la Procuradora Sra. Eider Múgica y defendido por el Letrado Sr. Egoitz Mendizabal, D. Rafael, representado por el Procurador Sr. Aitor Noval y defendido por el letrado Sr. Harkaitz Agirre, así como D. Rodolfo,representado por la Procuradora Sra. Itziar Múgica y defendido por el letrado Sr. Josu Samaniego, habiendo sido parte apelada IBERDROLA,representada por la Procuradora Sra. Amaia Oquiñena y defendida por el letrado Sr. Ignacio Agirrezabal, así como por el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2021, que contiene el siguiente FALLO:

'CONDENOa Rodolfo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA DE UN MILLÓN QUINIENTOS MIL EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros no satisfechos, equivalentes a 300 días de privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP.

CONDENO a Rafael y a Porfirio como cómplices de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA DE QUINIENTOS MIL EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2.500 euros no satisfechos, equivalentes a 200 días de privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.2 del CP.

CONDENO a Rodolfo como autor penalmente responsable de un delito de defraudación del fluido eléctrico previsto y penado en el artículo 255.1.1º y 3º del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP.

En concepto de responsabilidad civil, Rodolfo deberá indemnizar a Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. en la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS Y CUATRO CÉNTIMOS (2.870,04) por el perjuicio ocasionado, más los intereses legales que se devenguen de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la LEC .

ABSUELVO a Rafael y a Porfirio del delito de defraudación del fluido eléctrico del artículo 255.1.1 º y 3º del CP , del que habían sido acusados en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables.

CONDENO a Rodolfo como autor penalmente responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad previsto y penado en el artículo 556.1 del CP en concurso del artículo 77 del CP con dos delitos leves de lesiones previstos y penados en el artículo 147.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito de resistencia, de SEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP y, por cada delito leve de lesiones la pena de UN MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP .

En concepto de responsabilidad civil, Rodolfo deberá INDEMNIZAR al Ertzaina nº NUM000 en la cantidad de SESENTA EUROS (60) por las lesiones sufridas, más los intereses legales que se devenguen de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la LEC .

ACUERDO EL COMISOde las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o, en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, una vez firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del CP.

ACUERDO EL COMISOde los efectos y útiles de cultivo incautados, de conformidad con lo establecido en los artículos 127.1 y 374.4 del CP .

Todo ello con expresa imposición a cada condenado de una tercera parte de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 15 de julio de 2021, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1081/2021, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 21 de octubre de 2021, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANE GARAY OLABARRIA.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida que establecen literalmente lo que sigue:

PRIMERO.- Rodolfo, mayor de edad y de nacionalidad española, con la colaboración de Rafael y Porfirio, ambos mayores de edad y de nacionalidad española, desarrollaron, desde el mes de mayo a septiembre de 2017, una plantación de marihuana en el interior del pabellón industrial sito en el polígono industrial de DIRECCION000, CALLE001 nº NUM004, término municipal de Usurbil, con el propósito de proceder a la distribución ilegal a terceros de la referida sustancia y promover y facilitar

su consumo a terceras personas.

El pabellón estaba acondicionado con todos los útiles necesarios para el cultivo de marihuana, en concreto, la plantación contaba con un sistema de riego automatizado y una malla de plástico verde a modo de sujeción, contaba con setenta y ocho lámparas de cuatrocientos watios de potencia, cinco ventiladores de ciento treinta watios de potencia, nueve extractores conectados a dos chimeneas y, sobre la pared derecha, tres bloques de transformadores distribuidos sobre paneles de madera.

En la entreplanta, a la que se accedía desde la sala de cultivo, se encontraban dos invernaderos de plástico negro de nueve metros cuadrados de superficie en cuyo interior había semilleros, una lámpara, un deshumidificador y útiles para el cultivo.

El día 14 de septiembre de 2017, agentes de la Ertzaintza accedieron al interior del pabellón, donde hallaron 1.950 plantas de marihuana de unos 40 centímetros de altura con los cogollos desarrollados, que se distribuían en la primera mitad del pabellón en seis filas de ciento cincuenta plantas cada una y, en la segunda mitad del pabellón en seis filas de ciento setenta y cinco plantas cada una.

Ese mismo día, en poder del acusado Rodolfo, se encontraron nueve cogollos de marihuana.

Las plantas fueron incautadas por los agentes de la Ertzaintza y remitidas a la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa, que tras su

secado y análisis, se estableció que la sustancia, desprovista de tronco, ramas y raíces, tenía un peso total neto de 154.440 gramos y se trataba de cannabis con una

riqueza del 5,7% y una valoración en el mercado ilícito de 216.061,56 euros (en

kilogramos) y de 784.555,20 euros (en gramos).

El cannabis está sometido al control de estupefacientes, Lista I y IV del Convenio único de estupefacientes de 1961, suscrito y ratificado por España por instrumento de 3 de febrero de 1966.

SEGUNDO.- En el contrato de arrendamiento del pabellón industrial figuraba como arrendatario el acusado Porfirio, habiendo participado en la localización y selección del inmueble el acusado Rafael.

Rodolfo formalizó un contrato con Securitas Direct para la instalación de una alarma en el pabellón.

TERCERO.-El acusado, Rodolfo, se valió de una conexión clandestina y directa a la red de abastecimiento de IBERDROLA DISTRIBUCIÓN DIRECTA, S.A., de forma que no se contabilizase el consumo de electricidad para no pagarlo y con el fin de acometer el cultivo intensivo de una plantación compuesta por 1.950 plantas de marihuana. El valor del fluido usado se ha tasado en 2.870,04 euros tomando como referencia la potencia contratada o que se hubiera debido contratar por seis horas de utilización diaria durante el periodo comprendido entre el 15 de junio de 2017 y el 18 de septiembre de 2017.

CUARTO.-La noche del 14 al 15 de septiembre de 2017, Rodolfo fue interceptado por agentes de la autoridad cuando salía del pabellón.

Los agentes, que se identificaron como tales exhibiéndola la placa, le dijeron que querían acceder al pabellón, por lo que Rodolfo se alteró y se puso nervioso, se produjo un forcejeo durante el cual lanzó patadas y puñetazos.

Como consecuencia de estos hechos, el Ertzaina nº NUM001 sufrió lesiones consistentes en erosión en cara anterior de tobillo derecho, lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y que le causaron un perjuicio de un día de pérdida temporal de calidad de vida básica, sin restarle secuelas. El agente lesionado no reclama.

Como consecuencia de estos hechos, el Ertzaina nº NUM000 sufrió lesiones consistentes en abrasión en antebrazo derecho, lesiones que precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y que le causaron un perjuicio de dos días de pérdida temporal de calidad de vida básico, sin restarle secuelas. El agente lesionado reclama.

Fundamentos

PRIMERO.-Debate jurídico.-

1.-Con fecha 4 de Mayo del 2021, la Ilma Magistrada -Juez que sirve el Juzgado Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián, ha dictado sentencia en cuyo fallo:

CONDENA A Rodolfo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA DE UN MILLÓN QUINIENTOS MIL EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros no satisfechos, equivalentes a 300 días de privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP.

CONDENA A Rafael y a Porfirio como cómplices de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.5ºdel Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA DE QUINIENTOS MIL EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2.500 euros no satisfechos, equivalentes a 200 días de privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.2 del CP.

CONDENA A Rodolfo como autor penalmente responsable de un delito de defraudación del fluido eléctrico previsto y penado en el artículo 255.1.1º y 3º del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP.

En concepto de responsabilidad civil, Rodolfo deberá indemnizar a Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. en la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA EUROS Y CUATRO CÉNTIMOS (2.870,04) por el perjuicio ocasionado, más los intereses legales que se devenguen de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la LEC.

ABSUELVE a Rafael y a Porfirio del delito de defraudación del fluido eléctrico del artículo 255.1.1º y 3º del CP, del que habían sido acusados en el presente procedimiento, con todos los pronunciamientos favorables.

CONDENA a Rodolfo como autor penalmente responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad previsto y penado en el artículo 556.1 del CP en concurso del artículo 77 del CP con dos delitos leves de lesiones previstos y penados en el artículo 147.2 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito de resistencia, de SEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP y, por cada delito leve de lesiones la pena de UN

MES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, de conformidad con

lo establecido en el artículo 53 del CP.

En concepto de responsabilidad civil, Rodolfo deberá INDEMNIZAR al Ertzaina nº NUM000 en la cantidad de SESENTA EUROS (60) por las lesiones sufridas, más los intereses legales que se devenguen de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la LEC.

ACUERDA EL COMISO de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o, en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, una vez firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del CP.

ACUERDA EL COMISO de los efectos y útiles de cultivo incautados, de conformidad con lo establecido en los artículos 127.1 y 374.4 del CP.

Todo ello con expresa imposición a cada condenado de una tercera parte de las costas procesales causadas.

2.-Contra el referido pronunciamiento han recurrido en apelación las defensas técnicas de los condenados.

Don Rodolfo, interesa que se dicte sentencia por la que se le absuelva libremente de todos los delitos de los que era acusado y subsidiariamente se le condene únicamente a seis meses de prisión, con multa equivalente a la parte proporcional de marihuana que le correspondería como miembro de la Asociación de Usuarios de Cannabis, entre 60 y 120 euros.

Don Porfirio, interesa la revocación de la resolución recurrida y su absolución de todos los pedimentos en contra, por no haberse acreditado su participación en los delitos que se le imputan. Alega error en la valoración de la prueba; error en la aplicación de los artículos 368 y 369.5º en relación con el artículo 29 del Código Penal, vulneración del artículo 24 CE, error en la aplicación de la doctrina 'del favorecimiento del favorecedor' y errónea aplicación del artículo 63 CP y falta de motivación en la valoración de la prueba en la pena de multa.

Don Rafael, interesa la revocación de la resolución recurrida y su absolución del delito por el que ha sido condenado. Alega indebida aplicación de los artículos 368 y 369.5º en relación con el artículo 29 del Código Penal, vulnerando el derecho fundamental a la presunción de inocencia recogida en artículo 24 CE, inaplicación del artículo 63 CP y falta de motivación en la valoración de la prueba en la pena de multa.

3.-Evacuado el preceptivo traslado, IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.A.U impugnó el recurso interpuesto por D. Rodolfo y solicitó la desestimación del referido recurso de apelación, la confirmación de la sentencia y la imposición de costas; el Ministerio Fiscal interesó la desestimación de todos los recursos de apelación interpuestos y confirmación de la sentencia. Respecto al recurso interpuesto por:

Don Rodolfo, por no apreciar error en la apreciación de la prueba ni infracción de precepto legal por parte del Juez en la sentencia.

Manifiesta que consta probado y no se discute por el recurrente que en el pabellón se halló una plantación de marihuana (1.950 plantas de marihuana de unos 40 cms de altura con los cogollos desarrollados y útiles necesarios para el cultivo como un sistema de riego automatizado, 78 lámparas, 5 ventiladores, 9 extractores y 3 bloques transformadores) y que la alegación que realiza ahora de que tenía un acuerdo para regar las plantas DNI a Rodolfo no es la versión que dio en el acto del juicio oral en la que declaró que no sabía lo que había detrás de la pared del pabellón y que además el encargo de regar las plantas ya implica la comisión del delito.

Además, refiere que los otros dos acusados declararon que fue Rodolfo quien les ofreció un negocio relacionado con el I+D (resultando de ello que fue Rodolfo quien intervino en el alquiler) así como que los agentes le encontraron en el pabellón y le hallaron 9 cogollos de marihuana (que negó en el acto del juicio oral y admitiéndolo en el recurso interpuesto); que tenía las llaves del pabellón, entre ellas la llave que abría la puerta del cultivo y que fue él el que contrató con la empresa Securitas Direct. Por lo que considera acreditada la comisión del delito contra la salud pública en calidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1.5ª CP y la multa impuesta. En cuanto al delito de defraudación de energía eléctrica del pabellón manifiesta que habiendo quedado acreditado que fue el ahora recurrente quinen realizaba la plantación de marihuana es conforme a criterios lógicos del actuar humano atribuirle tal delito y que el valor de la defraudación resulta del informe aportado por el perjudicado.

Por último, en cuanto al delito de resistencia en concurso ideal con dos delitos leves de lesiones señala que las declaraciones de los agentes de la Ertzaintza fueron creíbles y sustancialmente iguales a las realizadas con anterioridad y lo dispuesto en el atestado y que además lo relatado por los agentes viene confirmado por el dato objetivo de los informes médicos de las lesiones producidas.

Don Porfirio, por no apreciar error en la apreciación de la prueba ni vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ni indebida aplicación de los artículos 368 y 369.5º en relación con el artículo 29 del Código Penal por parte del Juez en la sentencia.

Señala que modificó en el acto de juicio oral su solicitud de imputación como autor de delito contra la salud pública por el de complicidad por el que se condena en la sentencia. Manifiesta, que tal y como expone la sentencia, existen una serie de indicios que indican la participación y conocimiento del acusado en los hechos, así refiere entre otros: la plantación de marihuana; el recurrente figura como arrendatario en el contrato de arrendamiento del pabellón en el que se realizó la plantación, al gestor inmobiliario se le entregó fotocopia de su DNI para formalizar el contrato; el domicilio de la Asociación de Usuarios de Cannabis Gold 24, cuya actividad se quería incluir como objeto del contrato de arrendamiento es el domicilio del recurrente; que la alegación que realiza ahora de que entregó el DNI a Rodolfo no se realizó en su momento, acogiéndose el recurrente a su derecho a no declarar.

En cuanto a la valoración económica de la droga, considera bien realizada su valoración en gramos dado que no consta que no estuviera destinada a una distribución al por mayor sino destinada a su distribución para la venta al por menor

Don Rafael, por no apreciar error en la apreciación de la prueba ni vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ni indebida aplicación de los artículos 368 y 369.5º en relación con el artículo 29 del Código Penal por parte del Juez en la sentencia.

Señala que modificó en el acto de juicio oral su solicitud de imputación como autor de delito contra la salud pública por el de complicidad por el que se condena en la sentencia. Manifiesta, que tal y como expone la sentencia, existen una serie de indicios que indican la participación y conocimiento del acusado en los hechos, así refiere entre otros: la plantación de marihuana; el encargado de la gestoría y el contrato suscrito con Securitas Direct. Por lo que de ello resulta una participación activa de éste en el alquiler del pabellón y el conocimiento del objeto del mismo. En cuanto a la valoración económica de la droga, considera bien realizada su valoración en gramos dado que no consta que no estuviera destinada a una distribución al por mayor sino destinada a su distribución para la venta al por menor.

SEGUNDO.- Recurso de apelación y revisión de sentencias condenatorias: error en la valoración de la prueba, presunción de inocencia y artículo 24 CE .

Acotado que ha quedado en los términos expuestos el objeto de los recursos y, por ende, el de la presente resolución, es menester recordar previamente los principios esenciales que informan la labor de la Audiencia Provincial como órgano revisor de sentencias condenatorias dictadas en primera instancia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS n.º 27/2021, de 20-1; 140/2008, de 31-1; 2047/2002, de 10-12; 1077/2000, de 24-10...), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia ( STS 590/2003, de 23-4), y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4; 271/2012, de 9-4; de 28 de diciembre de 2005, etc.).

La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

En este mismo sentido y pronunciándose sobre la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo, sentencia 39/2021, de fecha 21/01/2021:

'(...)1.- Conforme, de manera repetida, ha venido señalando este Tribunal, --por ejemplo en nuestras sentencias de 24 de julio de 2018 o de 20 de febrero de 2019 --, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que ' sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Igualmente, tal y como señala nuestra sentencia núm. 652/2016, de 15 de julio : 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.

Al efecto de centrar la cuestión aquí controvertida, nos parecen especialmente pertinentes las consideraciones contenidas en nuestra sentencia núm. 555/2019, de 13 de noviembre , cuando señala: ' acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio - y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria...

... Esta sala en su STS 216/2019, de 24 de abril que sigue, a su vez a la STS 162/2019, de 26 de marzo , que analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal, observa que:

La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable'.

Consecuencia del principio de inmediación es la posición privilegiada del Juzgador de Instancia respecto de las declaraciones de los acusados, de la víctima y de los testigos, en tanto las mismas se practican en su presencia, lo que permite una apreciación directa del testimonio y su credibilidad.

Y el principio de libre valoración de la prueba, sólo permite revisar vía recurso, la ponderación que el Juzgador de Instancia hace del conjunto del acervo probatorio, de suerte que debe primar su criterio salvo que se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.( STS 29/12/93 y STC 1/3/93).

Por lo que, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

La función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia. Si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación.

Respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia y de error en la valoración de la prueba, cabe recordar al respecto la doctrina asentada por el Tribunal Supremo y así citar, por todas, la STS de 30-10-2015 en la que se indica que:

'... , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

.

En igual sentido la STS de 11-03-2015 indica que:

' Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación.

En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.

En igual sentido la STS de 14-1-2020 ( nº 666/2019, rec 10238/2019, FD 4):

' Como recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018 , de 22 de marzo Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-03-2018 (rec. 1858/2017 ), con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 24-04-2006 ( STC 123/2006 ) que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de enjuiciamiento y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos....'

En cuanto al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

TERCERO.- Examen del caso de autos

Para la adecuada respuesta a las alegaciones que conforman los recursos, debemos atender a los hechos y a la motivación de la resolución recurrida.

No se ha solicitado la práctica de prueba en esta instancia; por lo que contamos con el mismo material probatorio que en la instancia.

Los hechos declarados probados y por los que los recurrentes han sido condenados son los transcritos con anterioridad. Se ha practicado en relación a los hechos o elementos constitutivos del acto delictivo, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, pruebas sometidas a la libre y razonada valoración de la juzgadora de instancia.

No cabe apreciar vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En el presente caso, la juzgadora señala las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación de los recurrentes cumpliendo los requisitos exigidos respecto a la prueba indiciaria, y, además, lo hace de forma razonada y razonable, sin que los recurrentes demuestren arbitrariedad alguna. Se ha contado con prueba suficiente, de claro signo incriminatorio, que acredita la participación de los recurrentes en los hechos que se les imputan, habiendo sido valorada por la juzgadora de instancia de forma racional y lógica, bajo unos argumentos que compartimos, y explicado de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición/valor a las pruebas. Las pruebas son válidas y han sido obtenidas e incorporadas con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. El razonamiento efectuado por la Ilma. Magistrada a quo resulta, atendiendo a la argumentación aportada, coherente y racional, y congruente con el relato de hechos y en consecuencia, la valoración realizada para llegar a los hechos probados que son la base de las condenas no se aparta de las reglas de la lógica ni de las máximas de experiencia.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al juzgador, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

No puede atenderse la aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que la juzgadora de instancia no ha albergado duda alguna sobre la participación de los recurrentes en los hechos enjuiciados.

A.- Recurso de Don Rodolfo.

Interesa que se dicte sentencia por la que se le absuelva libremente de todos los delitos de los que era acusado y subsidiariamente se le condene únicamente a seis meses de prisión, con multa equivalente a la parte proporcional de marihuana que le correspondería como miembro de la Asociación de Usuarios de Cannabis, entre 60 y 120 euros.

Alega, en síntesis, que:

1º- que la relación de hechos probados no es correcta y debe ser corregida en consecuencia. Que él no era el arrendatario de la plantación y que en todo caso la propietaria de la plantación era la Asociación de Usuarios Cannabis Gold 24, lo que repercute indudablemente en su responsabilidad y en el peso de la marihuana que pudiera corresponderle.

2º- que las cifras facilitadas por la Ertzaintza son falsas porque es imposible que con 78 lámparas de 400 watios de potencia se produzcan 154,44 kilos. Y estima que habiendo 78 lámparas de 400 watios de potencia la producción llegaría como mucho a 31.200 gramos.

3º- que él no era el propietario de la plantación sino que había llegado a un acuerdo con el arrendatario para regar las plantas y a cambio le dejaban parte del pabellón para guardar la moto o para que le sirviera de taller. Por ello, no acaba de comprender por qué resulta ser el principal condenado.

4º- que el cálculo realizado por Iberdrola Distribución Directa, S.A. es exagerado y en todo caso, el consumo por franjas horarias, no distingue entre valles y picos. Que hoy en día la diferencia del precio entre ambas franjas puede ser el triple de las más cara a la más barata y que anteriormente era casi la mitad con lo que el precio de la electricidad debe situarse en torno a 1.900 €. Asimismo, alega que el autor de la defraudación no fue él sino la Asociación de Usuarios de Cannabis Gold 24, por lo que la pena debe ser impuesta a ésta, incluida la responsabilidad civil.

Que el valor de la marihuana no se ha calculado correctamente, porque el peso no es real y que el valor de la sustancia ha de calcularse a granel y no en dosis para el consumidor final y que en consecuencia la multa que le ha sido impuesta debería modificarse.

5º- en relación al delito de resistencia a agente de la autoridad y los dos delitos leves de lesiones no procede, se remite al atestado y expone su versión de los hechos.

6º- que se le debería haber aplicado la atenuante segunda del artículo 21 CP de grave adicción a las sustancias tóxicas (el habérsele ocupado 9 cogollos de marihuana indica que era consumidor habitual);

7º- que debe repartirse el peso de la sustancia útil incautada entre los miembros de la asociación y por ello, si hubiera de condenársele sería por el 268 CP y en aplicación de la atenuante referida imponer seis meses. Y en cuanto a las penas de multa manifiesta que no comparte que se imponga 8euros al día y que dada su situación de insolvencia si hubiera de imponerse alguna pena de multa sería de 6€ al día y que la cuantía de la multa por droga incautada, dada la cantidad que correspondería a cada miembro se situaría entre 60 y 120 euros.

No obstante, tras el examen de las alegaciones que realiza el recurrente y revisar la sentencia apelada no procede modificar los hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados resultan fundamentados sobre prueba de cargo bastante.

El fundamento de derecho primero de la sentencia apelada reseña que las conclusiones fácticas que ha alcanzado resultan de la apreciación a su conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral así como de las obrantes en autos.

En cuanto al peso de la sustancia incautada, reseñar que tal y como constan en los hechos probados las plantas fueron incautadas por los agentes de la Ertzaintza y remitidas a la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa, que tras su secado y análisis, se estableció que la sustancia, desprovista de tronco, ramas y raíces, tenía un peso total neto de 154.440 gramos y se trataba de cannabis con una riqueza del 5,7% y una valoración en el mercado ilícito de 216.061,56 euros (en kilogramos) y de 784.555,20 euros (en gramos).

En los fundamentos segundo y tercero motiva y fundamenta la conclusión condenatoria en relación al delito contra la salud pública por el que se le condena al recurrente.

Explica la juzgadora de instancia, en los referidos fundamentos, de manera suficiente, motivada y de modo razonado y razonable porqué el recurrente debe responder de dichos hechos como autor, sin que éste, en su legítima discrepancia, demuestre error ni arbitrariedad alguna ni acredite lo que en esta instancia alega de que la propietaria de la plantación era la Asociación de Usuarios Cannabis Gold 24; ni que el peso de la sustancia incautada fuese inferior a los 154,440 gramos que consta en las actuaciones según acta de recepción de fecha 30 de diciembre de 2017 (folio 247); ni el acuerdo que refiere haber alcanzado con el propietario de la plantación. Y todo ello sin perjuicio de que la manifestación que realiza en su recurso de haber alcanzado un acuerdo con el arrendatario de regar las plantas como alega el Ministerio Fiscal ya implicaría la comisión del delito por lo que reafirma la conclusión condenatoria en concepto de autor de la juzgadora de instancia.

Además, en modo alguno podía ignorar que la acción que llevaba a cabo era ilícita y prohibida por el ordenamiento jurídico.

El reportaje fotográfico contenido en las actuaciones e incorporado al plenario evidencia el cultivo de cannabis a gran escala que no podía pasar desapercibido al recurrente, siendo consciente de la actividad ilícita que se llevaba a cabo. Además del resto de pruebas que refiere la sentencia en los fundamentos reseñados, entre otros, que los agentes entraron en el pabellón con las llaves que el recurrente portaba.

Además, en cuanto al planteamiento que realiza sobre por qué los otros dos acusados han sido condenados en su calidad de cómplices y no autores, hemos de manifestar que como indica el Ministerio Fiscal, éste en conclusiones definitivas modificó su acusación respecto de éstos y además, la sentencia apelada da cumplidas razones para justificar el distinto trato y la distinta situación fáctica del apelante respecto de los otros dos acusados.

Asimismo, al no haberse practicado prueba ni estimarse la alegación de que la propietaria de la plantación era la Asociación de Usuarios Cannabis Gold 24, no procede, en consecuencia, estimar la alegación de que debe repartirse el peso de la sustancia útil incautada entre los miembros de la asociación ni que la autora del delito de defraudación de fluido eléctrico sea la Asociación.

En cuanto a las alegaciones que realiza respecto al valor del fluido eléctrico y a que el autor de la defraudación del fluido eléctrico fue la Asociación no procede estimar las mismas. El fundamento de derecho cuarto de la sentencia recoge la fundamentación razonada y razonable de la autoría del recurrente del delito de defraudación del fluido eléctrico.

En cuanto a la condena al recurrente a indemnizar a Iberdrola Distribución Electrica, S.A.U. en la cantidad de 2.870,04 euros por el perjuicio ocasionado reseñar que la cuantificación se basó en el informe realizado por IBERDROLA (folios 87 y siguientes) y que fue ratificado en el plenario, sin que en instancia se practicase prueba ninguna que acreditase que el valor reclamado no era ajustado a derecho ni se haya acreditado lo contrario. En este sentido, el fundamento de derecho décimo de la sentencia apelada motiva y fundamenta razonadamente el importe establecido y el método utilizado para el cálculo.

Tampoco procede estimar la alegación que no desarrolla sobre que procedería condenarle por el artículo 268 CP ni la alegación que realiza sobre la pena de multa ya que no se acredita la situación de insolvencia que alega en esta instancia. Es más, la sentencia en su fundamento de derecho séptimo motiva el importe de la multa impuesta y reseña expresamente que se desconoce la situación económica del acusado ni consta en las actuaciones ningún documento relativo a la misma, situación que tampoco ha sido acreditada en esta instancia.

En cuanto al delito de resistencia a agentes de la autoridad y los dos delitos leves de lesiones que alega que no proceden, tampoco cabe estimarlas. La juzgadora ' quo' reseña en el fundamento jurídico quinto la valoración probatoria y justifica su conclusión, explicando de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición o valor a las pruebas practicadas (documental obrante en autos y declaración de los agentes), frente a las declaraciones del recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable. Por lo que la prueba es suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la juzgadora de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente, y lo hizo de modo razonado y razonable, sin que éste, en su legítima discrepancia, demuestre arbitrariedad alguna.

Además, en cuanto a la credibilidad de las declaraciones de los agentes, procede recordar que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El recurso de apelación no puede prosperar en esta alzada respecto de los motivos analizados porque, si bien, el recurso de apelación permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Jueza a quo, no obstante, el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas acusación y defensas y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la CE , 741 de la LECRim y 229 de la LOPJ .) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación.

Basta la lectura de los argumentos expuestos en el recurso en relación con el contenido de la sentencia para observar que éste se sustenta en manifestaciones alegadas de contrario, sin prueba ni acreditación al respecto y cuestionando la valoración de la prueba efectuada por la Jueza a quo sobre la base de una distinta y parcial lectura pero sin acreditación ni justificación de arbitrariedad ninguna.

Así es, analizado el contenido de la sentencia en relación con los argumentos esgrimidos en el recurso se advierte que ante una mínima, por no decir, total ausencia de prueba de descargo, la Juez a quo con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, en el ejercicio de sus funciones, extremo para el que se halla legalmente legitimada, ha llegado a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, conclusión que se apoya en prueba de cargo y es coherente con las reglas de la lógica motivo por el cual debe ser respetada desde las reglas generales que disciplinan la libre valoración de la prueba.

En cuanto a la aplicación de la atenuante del artículo 21.2ª CP que solicita, ha de reseñarse, nuevamente, que no hay ninguna acreditación de la misma ni de disminución de las facultades del recurrente como consecuencia de una adicción al consumo de drogas ni apreciación de que el recurrente actuara a causa de su grave adicción.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha señalado, STS de 23 de abril de 2004, que para la aplicación del art. 21.2 CP no basta que se acredite el padecimiento por el recurrente de una grave adicción a las sustancias estupefacientes, sino que a ello debe añadirse el carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido. Para apreciar la atenuación es necesario, por tanto, además de la adicción una relación de conexidad o lazo de causalidad entre tal efecto y el delito perpetrado (...).

Es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).

La adicción ha de ser grave y causar alguna clase de disminución en las facultades del sujeto que, ante la necesidad de obtener la droga, acude a la acción delictiva.

La mera condición de consumidor o adicto no determina la aplicación de la atenuante. El art. 21.2 CP exige tanto que la adicción sea grave, lo que no está acreditado aquí; como una cierta relación entre la actividad delictiva y la dependencia (delincuencia funcional).

En cualquier caso, todos esos aspectos que pudieran justificar la apreciación de una atenuación, deben estar suficientemente acreditados, pues se ha rechazado terminantemente que la mera condición de adicto o toxicómano pueda dar lugar a la aplicación de la atenuante.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02.

En el presente caso, no consta que el recurrente padeciera en la época de los hechos una adicción ni en consecuencia, la existencia de una adicción que pueda considerarse grave; no se ha acreditado una mínima disminución de las facultades del recurrente ni puede considerarse que su participación en hechos como los declarados probados venga condicionada por la adicción al consumo de drogas ni que hubiese una relación de causa-efecto con los hechos declarados probados.

Por lo que no procede estimar el motivo alegado por el recurrente de que 'se le ocuparon 9 cogollos de marihuana, lo que implica que era consumidor habitual, con lo que existe la atenuante segunda del artículo 21 CP' y el motivo debe desestimarse.

En consecuencia, no procede estimar los motivos alegados, a excepción del relativo al valor de la sustancia, que ha de calcularse a granel y no en dosis para el consumidor final, que abordaremos en el apartado D, al ser una alegación realizada por los 3 recurrentes.

B.- Recurso de Don Porfirio.

El recurrente fue condenado como cómplice de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.5º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA DE QUINIENTOS MIL EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2.500 euros no satisfechos, equivalentes a 200 días de privación de libertad, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales.

El recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida y su absolución de todos los pedimentos en contra, por no haberse acreditado su participación en los delitos que se le imputan. Los motivos que plantea, en síntesis son:

Error error en la valoración de la prueba señala el recurrente que entiende que los hechos realmente acontecidos y acreditados en el acto del juicio oral no resultan ser los que se han declarado probados en la Sentencia recurrida, y concretamente se refiere al HECHO PROBADO PRIMERO, en el que se dice: ' Rodolfo, mayor de edad y de nacionalidad española, con la colaboración de Rafael y Porfirio , ambos mayores de edad y de nacionalidad española, desarrollaron, desde el mes de mayo a septiembre de 2017, una plantación de marihuana en el interior del pabellón industrial sito en el polígono industrial de DIRECCION000, CALLE001 nº NUM004, término municipal de Usurbil, con el propósito de proceder a la distribución ilegal a terceros de la referida sustancia y promover y facilitar su consumo a terceras personas. (...).

Y se remite a las contestaciones de los agentes de la Ertzaintza a preguntas del letrado que suscribe, en el plenario, para alegar que al recurrente no se le vio en ninguno de los momentos ni en el pabellón al que hace referencia la juzgadora ni en los aledaños y que, por lo tanto, no se le puede incriminar ni como autor ni como cómplice. Así, transcribe parcialmente las contestaciones y refiere los minutos correspondientes. Y por último, manifiesta posibles contradicciones en la declaración de D. Rodolfo.

Tampoco considera acreditado el HECHO PROBADO SEGUNDO y dice que no queda acreditado que en el contrato de arrendamiento del pabellón industrial figuraba como arrendatario el acusado el Sr. Porfirio, y a estos efectos se remite a su declaración en el plenario. Y a continuación relaciona determinados minutos de su declaración con determinada prueba documental para concluir que en el momento que detienen a Rodolfo en el Polígono de Usurbil no residía en la CALLE000 y por lo tanto, cuando prestó el DNI la dirección era la misma que la de la Asociación Cannábica y por ello se acredita que tanto la Asociación Cannábica como el Contrato de Arrendamiento, fue realizado por el mismo Rodolfo sin consentimiento del Sr. Porfirio. Y de ello, entiende que se confunde la juzgadora, puesto que el Sr. Porfirio desconocía la trama perpetrada por el Sr. Rodolfo, y por lo tanto no se debe incluir en la doctrina del 'favorecimiento del favorecedor'.

Refiere que si hubiese conocido qué es lo que iba realizar el Sr. Rodolfo, sí que entraría en dicho supuesto, pero no es así, ya que no se ha acreditado de ninguna de las maneras dicho conocimiento, más bien al contrario, que se trata de un engaño. Y que se deduce que el Sr. Rodolfo le engañó pidiéndole el DNI ofreciéndole un trabajo y que queda meridianamente claro que lo que ocurrió fue lo siguiente:

-El Sr. Rodolfo y el Sr. Porfirio se encontraron de fiesta.

-El Sr. Rodolfo necesitaba ' gente limpia 'que le pudiera solapar a él en el anonimato. La persona idónea para ello, era el Sr. Porfirio que no se encontraba 'fichado'por la policía y en esos momentos necesitaba dinero porque estaba en paro (esto lógicamente lo conocía el Sr. Rodolfo). Es cuando le dijo que tenía un trabajo para Porfirio, un trabajo relacionado con unas cremas, de I+D+I.

-El Sr. Porfirio confió en el Sr. Rodolfo y le dio físicamente su DNI, con el que falsificó la firma del mismo y comenzó a realizar todas las gestiones para crear una Asociación Canábica y la plantación que se incautó (se hizo pasar por él, tanto en el contrato de arrendamiento, como en la creación de la asociación de marihuana).

-El Sr. Porfirio se encontró con un 'pastel'que en realidad no ha sido partícipe en ningún momento y se ha sentido engañado por Rodolfo, ya que nunca ha estado involucrado en algo parecido (Folio 77 de las actuaciones historial limpio de antecedentes) y sin embargo a Rodolfo lo conocían todos los Ertzainas que fueron a declarar y él mismo dijo que tenía otras causas abiertas.

-Nos encontramos por lo tanto ante un engaño perpetrado contra mi representado y ha quedado acreditado tanto en la documental obrante en autos, como en las declaraciones de todos los intervinientes en la sala que efectivamente el Sr. Porfirio tenía total desconocimiento de lo que iba a hacer el Sr. Rodolfo.

Y reitera que no se le puede aplicar la Doctrina del favorecimiento del favorecedor, ya que desconocía para que se iba a emplear el DNI y qué es lo que se iba a realizar con él.

Así, posteriormente alega error en la aplicación de los artículos 368 y 369.5º en relación con el artículo 29 CP, el cual vulnera la presunción de inocencia recogida en el artículo 24 de la Constitución y error en la aplicación de la doctrina del favorecimiento del favorecedor.

Motivos que no pueden ser estimados, tal y como se ha reseñado en el fundamente de derecho segundo y por las razones que a continuación realizamos.

A estos efectos, debe recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , y 2 de julio de 1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

No obstante, el apelante pretende sustituir la imparcial e independiente valoración probatoria de la magistrada 'a quo' por su versión de los hechos, lo cual no puede prosperar, como razonamos a continuación.

El recurso de apelación no consiste en comparar la valoración de la prueba que ha efectuado el juzgador 'a quo' con la que propone el recurrente o con cualquier otra posible, para elegir la que resulte más ajustada al criterio de la Sala. Ésta no ha presenciado la totalidad de la prueba y, aunque puede apreciar la inconsistencia, el manifiesto error o la irracionalidad en la valoración, no puede proceder a una valoración completa del cuadro probatorio.

El recurrente fundamenta su motivos de alegación en algunas pruebas (la mayoría de ellas personales, limitada su valoración por este Tribunal como se ha indicado en el Fundamento de derecho segundo) y sobre todo en determinados minutos de su declaración en el plenario para negar su participación en los hechos a pesar de que la juzgadora 'a quo' recoge expresamente en la sentencia que si bien éste negó su participación en los hechos enjuiciados, la prueba practicada en el plenario acredita dicha participación.

Todos estos elementos han de valorarse interrelacionados entre sí, como se hace en la sentencia, y no de forma aislada como, con la finalidad de atribuirles un significado distinto del consignado por la juzgadora a quo, como pretende el recurrente.

La juzgadora 'a quo' ha examinado todas las declaraciones y evaluado con el conjunto del material probatorio para llegar a la absoluta convicción de que lo plasmado en la sentencia es lo que realmente ocurrió.

Analizada la sentencia recurrida, llegamos a la conclusión de que la convicción judicial acerca de la ocurrencia de los hechos que se relacionan como probados se encuentra lógicamente apoyada en la prueba practicada, explicándose clara y razonadamente su inferencia, y para ello nos remitimos a los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero de la sentencia apelada.

Por lo tanto, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo y que la jueza a quo la ha valorado con arreglo a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, por lo que no se aprecia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El motivo se desestima.

La juzgadora de instancia rechazó la explicación que el recurrente declaró en el plenario. Se opone a la lógica organizar una plantación de las características del caso, sin contar con el conocimiento de la persona que consta como arrendatario, amén del riesgo que supone que un tercero desconocedor de los hechos conste como arrendatario del local en el que se encuentra y cultiva un género del valor del presente caso y que se vincule o sea necesaria para el traspaso, cesión o subarriendo total o parcialmente del local donde se encuentra la plantación su solicitud (como recoge la clausula sexta del contrato).

Además, un indicio adicional puede ser la falta de verosimilitud de la versión expuesta por el recurrente. Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo ha manifestado que 'siempre que concurran pruebas de cargo suficientemente serias de la participación del acusado en el hecho delictivo, la apreciación como indicio adicional -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada' ( STS 231/2016, 17 de marzo).

Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. ' En el mismo sentido las STSS de 9/10/01 y 26/6/03. Así mismo, la STS de fecha 11 de diciembre de 2003, expone que ' , critica el recurrente que se haya valorado la inexactitud de la coartada ofrecida por el acusado. La propia defensa ha reconocido, y reconoce, que la coartada no cubre el momento en que ocurren los hechos, por lo que ningún valor tiene como descargo. Tiene razón en cuanto que la comprobación de la falsedad de la versión de los hechos ofrecida por el acusado no puede constituir el elemento decisivo para declarar su culpabilidad. Es cierto que el silencio del acusado o la falta de veracidad de su versión exculpatoria no son por sí solos suficiente prueba de cargo, de modo que no puede considerarse enervada la presunción de inocencia si no se dispone de otros elementos probatorios. Pero también ha de tenerse en cuenta que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un indicio más de carácter complementario para afirmar su culpabilidad, en cuanto impiden que el Tribunal tenga en cuenta una versión alternativa. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia de 20 de marzo de 2001, Caso Telfner contra Austria , en el que reitera la anterior doctrina, matizando que el Tribunal puede sacar conclusiones del silencio del acusado cuando, dada la prueba presentada por la acusación, la única conclusión lógica sea que el acusado carece de explicación para el caso.'. Así, la STS de fecha 27 de septiembre de 2010, razona que 'pero entonces habrá de considerarse que ese medio probatorio es válido, se ha producido en juicio oral y justifica la inferencia de que el receptor no solamente conocía la naturaleza del envío, sino que había actuado lo necesario para que le llegase. Lo que satisface la exigencia de aquella garantía, si reparamos en que la tesis alternativa alegada por el recurrente está, cuando menos, huérfana de todo esfuerzo y resultado probatorio. No se trata de convertir la coartada fallida en prueba de cargo. Pero lo ineludible es que el fracaso de su acreditación determina la imposibilidad de su afirmación como verdadera. Y, derivadamente, queda indemne la tesis de la imputación.'.

En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa. No hay más prueba de cargo porque sea menor el crédito de la de descargo. Pero ésta última cuando no es creíble mantiene íntegra la eficacia demostrativa de la prueba de cargo en cuanto que su valor probatorio como prueba de cargo no se ve contradicha eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto'. ( SSTS 97/2009, de 9-2 ; 309/20009, de 17-3; y 1140/2009, de 23-10 ).Por su parte, STS 528/2008 de 19-6 ha dicho que 'nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta'.

La valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del recurrente, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargos. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001).'. Finalmente, podemos citar, dentro de la jurisprudencia constitucional, la STC 142/2009, de 17 de julio , que se expresa en los términos siguientes: 'Ahora bien, de todo lo anterior no puede concluirse -como hacen los recurrentes- que los derechos a no declarar contra sí mismos y no declararse culpables en su conexión con el derecho de defensa consagren un derecho fundamental a mentir, ni que se trate de derechos fundamentales absolutos o cuasi absolutos, como se llega a sostener en la demanda, que garanticen la total impunidad cualesquiera que sean las manifestaciones vertidas en un proceso, o la ausencia absoluta de consecuencias derivadas de la elección de una determinada estrategia defensiva. Ello no es así ni siquiera en el proceso penal. Pues aunque hemos afirmado que la futilidad del relato alternativo no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, también hemos declarado que, en cambio, la versión de descargo puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (por todas, SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 155/2002, de 22 de julio , FJ 15 ; 135/2003, de 30 de junio, FJ 3 ; 147/2004, de 13 de septiembre , FJ 6 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 y 10/2007, de 15 de enero , FJ 5).

En el presente caso, existe prueba de cargo suficiente: plantación de marihuana en el pabellón industrial sito en el nº NUM004 de la CALLE001 del polígono industrial de DIRECCION000 de la localidad de Usurbil, como puede apreciarse en el informe fotográfico unido al atestado obrante en los folios 47 a 59 de las actuaciones; la intervención de 1.950 plantas es indicio suficientemente sólido como para concluir sin necesidad de otro apoyo probatorio, que dicha sustancia estaba destinada al tráfico ilícito, unido además a la infraestructura para cultivar y los útiles e instrumentos destinados a su cultivo; contrato de arrendamiento de local para uso distinto del de vivienda, obrante en los folios 210 a 214 de las actuaciones donde consta como arrendatario Porfirio; fotocopia del DNI que entregaron al gestor inmobiliario para la formalización del contrato de arrendamiento que consta en el folio 74 de las actuaciones; el domicilio de la asociación de usuarios de cannabis Gold 24, cuya actividad era la que querían incluir como objeto del contrato de arrendamiento, es el domicilio del acusado Porfirio, CALLE000 nº NUM002 (folio 73).

Consecuentemente, resulta que se ha practicado en relación a los hechos o elementos constitutivos del acto delictivo, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, con pruebas obtenidas sometidas a la libre y razonada valoración de la juzgadora de instancia.

Esta Sala considera que la juzgadora a quo ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia de los hechos y a la participación del recurrente; las pruebas son válidas y han sido obtenidas e incorporadas con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; que la prueba de cargo es suficiente para enervar la presunción de inocencia; que el razonamiento efectuado por la Ilma. Magistrada a quo resulta, atendiendo a la argumentación aportada, coherente y racional, y congruente con el relato de hechos y en consecuencia, la valoración realizada para llegar a los hechos probados que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica ni de las máximas de experiencia y asimismo ha aplicado correctamente la jurisprudencia sobre la prueba indiciaria. No se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión), o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios).( STS 101/2016, de 18 de febrero).

Transcribe el recurrente la versión exculpatoria que plantea y que hemos transcrito con anterioridad, que sería admisible en términos de defensa, pero que no tiene recorrido, por aplicación de la teoría del 'favorecimiento del favorecedor' y la doctrina del dolo eventual y la teoría del asentimiento.

Cuestiona el recurrente la condena por delito contra la salud pública por no apreciarse el elemento subjetivo en su conducta. Reitera que desconoce para que se iba a emplear el DNI y plantea vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo. No obstante, a estos efectos, hay que recordar que, como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, la juzgadora 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Y conforme interesa el Ministerio Fiscal procede la desestimación del motivo. Según refiere éste, le imputaba al recurrente el delito contra la salud pública en concepto de autor modificándose en el acto del juicio oral por el de complicidad por el que finalmente se condena.

La sentencia apelada, en el fundamento tercero, reseña expresamente:

'(...) En primer lugar, que el pabellón en el que se encontraba el cultivo, era propiedad de María Consuelo que, a través de una agencia inmobiliaria, lo tenía alquilado desde el 19 de mayo de 2017 al acusado Porfirio, como consta en el contrato de arrendamiento de local para uso distinto del de vivienda obrante en los folios 210 a 214 de las actuaciones; en el plenario, el instructor del atestado, el Ertzaina nº NUM003, expuso las gestiones realizadas para la investigación de los hechos, manifestando que se pusieron en contacto con la hija de la propietaria del pabellón que a su vez les puso en contacto con la gestoría que había hecho el contrato, que el de la gestoría había estado con dos chavales de nombres Rodolfo y Hermenegildo o Porfirio, pero que no eran las personas que firmaron el contrato y, a los meses le pidieron un cambio de razón social por una asociación cannábica; y, el agente inmobiliario Sr. Leoncio reconoció en el plenario al acusado Rafael como uno de los varones que contactaron con él para arrendar el pabellón, afirmando que fue con el más trató, que le dijeron que querían la nave para un laboratorio de I más D, que después le comunicaron que querían cambiar de actividad para una asociación cannábica pero para laboratorio o investigación pero no para plantación; y el acusado Rafael afirmó en el plenario que el acusado Rodolfo le pidió que le acompañara para una gestión inmobiliaria; y, en el folio 74 de las actuaciones consta la fotocopia del DNI que entregaron al gestor inmobiliario para la formalización del contrato de arrendamiento siendo el documento de titularidad de Porfirio, figurando el mismo arrendatario en el contrato.

En segundo lugar, que el domicilio de la asociación de usuarios de cannabis Gold 24, cuya actividad era la que querían incluir como objeto del contrato de arrendamiento, es el domicilio del acusado Porfirio, CALLE000 nº NUM002 (folio 73).'

De tal forma que de la existencia de elementos objetivos la sentencia construye indiciariamente su convicción, que ya anticipamos que compartimos, acerca de la colaboración del recurrente para la realización de las actividades por las que es objeto de condena y la forma y el grado de participación. Se constata que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del recurrrente, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

El dolo del cómplice debe ir dirigido a favorecer un hecho concreto y determinado, conociendo y asumiendo su probable resultado, pero no requiere que el hecho se encuentre precisado en todos sus pormenores. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación decisiva. Por lo tanto la causalidad del acto del cómplice se refiere al favorecimiento eficaz del hecho típico cooperando al resultado del delito. Por ello los actos posteriores están excluidos del ámbito de la complicidad con la excepción de aquellos casos en que el favorecimiento posterior se hubiese acordado previamente a la comisión del hecho principal con el autor o autores, en cuyo caso se trataría de complicidad y no de encubrimiento. De la misma forma que no son actos de complicidad los realizados al margen del plan de la acción delictiva si no aportan un auxilio eficaz para su ejecución. Incluso la denominada complicidad psíquica debe ser patente y eficaz en el sentido de reforzar la decisión criminal ( STS 666/2016, de 21 de julio)

Como se recuerda en la STS 241/2017, de 5 de abril , debe traerse a colación la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada.

El recurrente en su recurso, ya manifiesta que ' El Sr. Rodolfo necesitaba ' gente limpia 'que le pudiera solapar a él en el anonimato. La persona idónea para ello, era el Sr. Porfirio que no se encontraba 'fichado' por la policía y en esos momentos necesitaba dinero porque estaba en paro (esto lógicamente lo conocía el Sr. Rodolfo). (...)-El Sr. Porfirio confió en el Sr. Rodolfo y le dio físicamente su DNI (...). Pero alega que desconocía la finalidad. Es decir, plantea una versión exculpatoria referida a que desconocía el destino, pero sin más prueba que su propia declaración. Por lo que la alegación del desconocimiento resulta irrelevante pues, como se decía en la STS 145/2007,de 28.2 , quien no quiere saber aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ( SSTS 941/2002, de22.5 , 1583/2000, de 16.10 ).

De hecho, la versión que ofrece en su recurso, acredita mera indiferencia- como mínimo- ya que se deduce de la misma, que ya conocía que no se trataba de un negocio 'limpio', no específica cual era el trabajo que iba a realizar, ni el sueldo que se le propuso, ni nada que confiera una mínima verosimilud o credibilidad a la versión. Si el motivo por el que le facilita el DNI era por una oferta laboral, la lógica nos dice que debería de haberle facilitado el domicilio en el que realmente residía, para poder plasmarlo correctamente en el contrato de trabajo, así como nº de afiliación a la Tesorería General de la Seguridad Social, entre otros.... Pero nada de esto se refiere.

El recurrente podría tener duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose, en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual. 'La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar' ( STS 22.7.2007 ).

A posteriori, tampoco sus actos demuestran la ignorancia que alega. No ha interpuesto acción ninguna contra la persona que dice que le engañó y alega que le suplantó la identidad.

Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

En este punto, partiendo de que el recurrente, reconoce haber entregado su DNI físico a un simple conocido, sin pedirle nada a cambio y sin una mínima explicación (ya que para formalizar el contrato de trabajo, también son necesarios otros datos, así como la firma del mismo, sin que sea necesario facilitar DNI original) en modo alguno puede admitirse que no tuviera conocimiento y supone en todo caso, que se puso en una situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que podía y debía saber y, asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participó, el cual le es, en todo caso, atribuible a título de dolo eventual.

Expuesto lo anterior debe concluirse que las alegaciones del recurrente no pueden prosperar, a excepción del motivo cuarto que se analizará posteriormente, en el apartado D al ser un motivo alegado por otros recurrentes, pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por la Juez a quo.

No existe vulneración a la presunción de inocencia cuando lo que se pretende cuestionar es si los indicios incriminatorios deben pesar más en la convicción del juzgador que declaración exculpatoria del acusado, pues es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia , lo que aquí no ocurre, como se ha visto expuesto, al converger todos los indicios tenidos en cuenta por la Sala en la misma dirección inculpatoria del recurrente.

En definitiva, concurrieron indicios incriminatorios suficientes, acreditados por prueba directa, cuya valoración racional conduce a considerar acreditada su colaboración, conforme así se ha declarado probado.

Los hechos probados evidencian la asunción del tipo penal básico, así como el subtipo agravado de la notoria importancia del art. 369.5 CP. Existe prueba de cargo suficiente y los elementos probatorios han sido motivados; motivación que es suficiente para que en este caso se entienda que la participación del recurrente ha sido debidamente analizada. Por ello, queda probada la participación en los hechos del recurrente respecto al delito del art. 368 CP y la aplicación de la notoria importancia como subtipo agravado, planteándose una mera colaboración en los hechos articulada por la vía de la complicidad.

Por lo que debemos desestimar la alegación de indebida aplicación de los artículos 368 y 369.5º del Código Penal, en relación con el artículo 29 del mismo, vulnerando el derecho fundamental a la presunción de inocencia; ya que las circunstancias expuestas permiten inferir de modo lógico y razonable su colaboración lo que se plasma en los hechos declarados probados.

En definitiva, todo ello permite concluir que el acusado era perfecto conocer en todo momento o al menos lo sospechaba 'fundadamente' y a pesar de ello optó por facilitar su DNI, estando, como mínimo, ante un supuesto de dolo eventual fundado en la doctrina del asentimiento que viene a centrar a esencia de dicha figura en que el agente, si bien desconoce en todos sus detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias de ese ilícito actuar ( SSTS de 10 de enero de 1999 o 16 de diciembre de 2000) y procede la aplicación de la doctrina del 'favorecimiento del favorecedor'.

Por lo tanto, ha de concluirse que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada con arreglo a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, por lo que no se aprecia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

C.- Recurso de Don Rafael.

Interesa la revocación de la resolución recurrida y su absolución del delito por el que ha sido condenado. Alega indebida aplicación de los artículos 368 y 369.5º en relación con el artículo 29 del Código Penal, vulnerando el derecho fundamental a la presunción de inocencia recogida en artículo 24 CE, inaplicación del artículo 63 CP y falta de motivación en la valoración de la prueba en la pena de multa.

Sostiene que los actos que se le imputan son actos neutrales y que no está probado el dolo y por tanto se han aplicado indebidamente los artículos 368 y 369.5º en relación con el artículo 29 del Código Penal, vulnerando el derecho fundamental a la presunción de inocencia recogida en artículo 24 CE.

Si bien el recurrente admite que acudió a la inmobiliaria y que es su número de teléfono el que consta como contacto en la empresa de seguridad sostiene que su participación en los hechos sería una suerte de acto neutral por desconocer el fin último para que se estaba arrendando el pabellón

Tal y como refiere el recurso, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo establece como actos neutrales debemos entender los realizados en el marco de actuaciones legales y legítimas, por más que en ocasiones puedan derivarse al campo delictivo. Respecto al criterio diferenciador con los que no admiten esta consideración, el TS se ha inclinado por un criterio mixto, exigiendo que el sujeto conozca la verdadera naturaleza y finalidad del acto, además de que este sirva, o coadyuve, objetivamente a la facilitación del delito, lo que supone un aporte necesario a tal fin. ( STS nº 760/2018, de 28 de mayo). En ocasiones, el sentido delictivo de la aportación causal ya se aprecia en el aspecto objetivo, cuando dadas las circunstancias, la aportación solo podrá tener esa finalidad ilícita. En otras será la combinación con el tipo subjetivo lo que determine la imposibilidad de calificar la aportación como un acto neutral, dado el conocimiento de la forma en la que la aportación va a ser empleada por el autor.

Tras analizar la sentencia apelada, consideramos que la juzgadora de instancia ha considerado acreditado el dolo, y en consecuencia, no cabe considerar las actuaciones de D. Rafael como acto neutral al tener por probada la participación de D. Rafael en los hechos, a título de cómplice. Su participación como cómplice conlleva que considera acreditado el dolo que radica en la conciencia de coadyuvar a la ejecución del hecho punible.

Así, el fundamento de derecho tercero establece expresamente:

Y respecto a Rafael y Porfirio, si bien es cierto que negaron su participación en los hechos enjuiciados, sin embargo, de la prueba practicada en el plenario, resulta acreditada dicha participación, debiendo reseñarse:

En primer lugar, que el pabellón en el que se encontraba el cultivo, era propiedad de María Consuelo que, a través de una agencia inmobiliaria, lo tenía alquilado desde el 19 de mayo de 2017 al acusado Porfirio, como consta en el contrato de arrendamiento de local para uso distinto del de vivienda obrante en los folios 210 a 214 de las actuaciones; en el plenario, el instructor del atestado, el Ertzaina nº NUM003, expuso las gestiones realizadas para la investigación de los hechos, manifestando que se pusieron en contacto con la hija de la propietaria del pabellón que a su vez les puso en contacto con la gestoría que había hecho el contrato, que el de la gestoría había estado con dos chavales de nombres Rodolfo y Hermenegildo o Porfirio, pero que no eran las personas que firmaron el contrato y, a los meses le pidieron un cambio de razón social por una asociación cannábica; y, el agente inmobiliario Sr. Leoncio reconoció en el plenario al acusado Rafael como uno de los varones que contactaron con él para arrendar el pabellón, afirmando que fue con el más trató, que le dijeron que querían la nave para un laboratorio de I más D, que después le comunicaron que querían cambiar de actividad para una asociación cannábica pero para laboratorio o investigación pero no para plantación; y el acusado Rafael afirmó en el plenario que el acusado Rodolfo le pidió que le acompañara para una gestión inmobiliaria; y, en el folio 74 de las actuaciones consta la fotocopia del DNI que entregaron al gestor inmobiliario para la formalización del contrato de arrendamiento siendo el documento de titularidad de Porfirio, figurando el mismo arrendatario en el contrato.

En segundo lugar, que el domicilio de la asociación de usuarios de cannabis Gold 24, cuya actividad era la que querían incluir como objeto del contrato de arrendamiento, es el domicilio del acusado Porfirio, CALLE000 nº NUM002 (folio 73).

En tercer lugar, que en el contrato suscrito con la empresa Securitas Direct para la instalación de la alarma en el pabellón, figura el nombre del acusado Rodolfo y los teléfonos de contacto que aparecen en el mismo son de Rodolfo y de Rafael (folios 128 a

161).

En relación con la participación de los acusados, Rafael y Porfirio como cómplices, debe traerse a colación una reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 646/2020 de 27 de febrero en la que afirma que '...esta Sala ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado 'favorecimiento del favorecedor', con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1 ; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011 , de 17- 11; y207/2012, de 12-3 ).

Respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12 )'.

Como ejemplos el Tribunal Supremo ha señalado 'casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma ( SSTS 312/2007, de 20-4 ; 960/2009, de 16-10 ; 656/2015, de 10-11 ; y 292/2016, de 7-4 ).

En todo caso, lo 'relevante es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos'

( STS 646/2020, de 27 de febrero ).

Por lo que la conducta de los acusados, Rafael y Porfirio, colaborando en la comisión de los hechos en la formalización del contrato de arrendamiento del pabellón donde se va a desarrollar la actividad, prestando su DNI, poniendo su número de móvil como teléfono de contacto en el contrato con la empresa de alarmas debe incluirse en las conductas de escasa relevancia a las que hace referencia el Tribunal Supremo y castigarse a título de complicidad

.

Es decir, de la declaración del agente inmobiliario Sr. Leoncio se verifica que reconoció en el plenario a Rafael como uno de los varones que contactaron con él para arrendar el pabellón, afirmando que fue con el más trató y asimismo que los teléfonos de contacto que aparecen en el mismo son entre otros, el de Rafael (folios 128 a 161), contrato suscrito con la empresa Securitas Direct para la instalación de la alarma en el pabellón.

Dadas las circunstancias que rodean los hechos, y como ha razonado la juzgadora de instancia respecto a la actuación de D. Rafael procede la aplicación de la doctrina del 'favorecimiento del favorecedor'.

No es lógico ni conforme a las reglas de la experiencia común que los teléfonos de contacto que se faciliten a la empresa de seguridad sean de personas que no tienen relación con el bien que es objeto del contrato. (En este caso, el contrato de seguridad/alarma se realiza sobre el pabellón en cuyo interior se encuentra la plantación). Y como hemos dicho, no es conforme a las máximas de experiencia ni a la lógica que se incluyan en el apartado de contactos, en este caso, 2º contacto, a personas que desconocen lo que está siendo protegido, ya que no realizarán acto ninguno al desconocer de que se trata. Y para eso, no se contrata una alarma.

Nadie contrata una seguridad/alarma para que avisen a personas que no van a reaccionar a la llamada. Es decir, cuando posteriormente, surja alguna contingencia y la empresa de seguridad proceda a llamar a la lista de contactos, llamen a alguien que desconoce lo que está siendo objeto del contrato y conteste que desconoce el motivo por el que le llaman. Los teléfonos de las personas que se aportan son aquellas que reaccionarán ante la llamada y por tanto conocen tanto la ubicación como el contenido, y en su caso, tendrían llaves para acceder. Lo cual, añadido a los otros datos derivados de las declaraciones testificales, conduce a considerar probado con la certeza necesaria que el recurrente era consciente de la actividad que se estaba realizando y que no se trata de un acto neutral.

Los indicios, corroborados por elementos objetivos (participación en la búsqueda del inmueble e intervención en la gestión, así como la lista de contactos del contrato de seguridad) acreditan la falta de credibilidad de la versión exculpatoria aportada por el recurrente y que sus actuaciones puedan considerarse actos neutrales. Y sin embargo, acreditan su participación en los hechos objeto de autos, tal y como establece la sentencia apelada, conociendo la existencia de la plantación en el pabellón arrendado y respecto al que se contrató servicio de alarma.

La convicción es evidente que se alcanza mediante la prueba indiciaria. Prueba indiciaria que cumple las exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El análisis conjunto de los indicios y pruebas conduce a inferir fundadamente y sin atisbo de duda la participación del recurrente conforme ha establecido la juzgadora a quo, careciendo de viabilidad la alegación de acto neutral y la no acreditación del dolo, basada en una valoración parcial por parte del recurrente.

No cabe apreciar error por desconocimiento, ya que el conocer la existencia del cultivo que se estaba realizando en el pabellón conlleva el conocimiento de que su conducta era contraria a derecho y queda acreditada la conciencia de la antijuridicidad de su conducta y, por ende, del elemento subjetivo del tipo.

Y por tanto, no cabe acoger la alegación de vulneración del derecho a la presunción dei inocencia. En este sentido, se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1010/2009 de 27-10-2009 (rec 152/2009):

'... no cabe confundir la presunción de inocencia con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por la Sala. Como recordó la STS. 36/83 : 'cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.'

La sentencia apelada ha desestimado de forma razonable y motivada las alegaciones y que no acoja la hipótesis alternativa propuesta por el recurrente no enerva la eficacia incriminatoria que se desprende de los indicios existentes en la causa que, interrelacionados entre sí, y con los elementos objetivos, permiten fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

La existencia de versiones contradictorias resultante de la prueba de cargo y de descargo no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización, debiendo ser valorados por el órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad bajo los principios de contradicción y de inmediación, con la posibilidad de conferir credibilidad a una de ellas y desestimar la contradictoria. Es decir, que en situación de testimonios enfrentados y/o aun contradictorios tan frecuente en el proceso penal, como es el caso, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se vertieron y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado. Y esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa.

Así la juzgadora en la sentencia apelada, tras plasmar el resultado del cuadro probatorio practicado, efectúa la valoración probatoria propiamente dicha, exponiendo las razones que le llevan al relato de Hechos Probados, y a quién y que otorga credibilidad frente a la versión de los hechos ofrecida por el recurrente.

Sobre la base de lo precedente, la Sala no encuentra razones para apartarse de la valoración de la juzgadora de instancia.

Todo ello, conlleva a desestimar la alegación de indebida aplicación de los artículos 368 y 369.5º del Código Penal, en relación con el artículo 29 del mismo, vulnerando el derecho fundamental a la presunción de inocencia; ya que las circunstancias expuestas permiten inferir de modo lógico y razonable su colaboración lo que se plasma en los hechos declarados probados.

Por otro lado, la sentencia apelada considera que la conducta de D. Rafael debe incluirse en las conductas de escasa relevancia a las que hace referencia el Tribunal Supremo y castigarse a título de complicidad. Señala el Tribunal Supremo, STS 641/2014, de 1 de octubre y STS 554/2014, de 16 de junio, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, dada la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368, sin que la enumeración de supuestos contenida en la sentencias tengan carácter exhaustivo. Lo relevante es que la colaboración o aportación del sujeto al plan delictivo presente escasa relevancia en función de las características de los hechos ( SSTS 140/2021, de 17 de febrero, y 276/2021, de 25 de marzo).

En este caso, su responsabilidad criminal deriva de su participación en las gestiones de búsqueda del inmueble a alquilar así como en la seguridad del contenido del inmueble (la plantación). Lo cual conlleva su participación como cómplice.

Los hechos probados evidencian la asunción del tipo penal básico, así como el subtipo agravado de la notoria importancia del art. 369.5 CP. Existe prueba de cargo suficiente y los elementos probatorios han sido motivados; motivación que es suficiente para que en este caso se entienda que la participación del recurrente ha sido debidamente analizada. Por ello, queda probada la participación en los hechos del recurrente respecto al delito del art. 368 CP y la aplicación de la notoria importancia como subtipo agravado, planteándose una mera colaboración en los hechos articulada por la vía de la complicidad.

Por todo ello y lo expuesto en el fundamento de derecho segundo no cabe estimar el motivo primero de su recurso.

En cuanto al planteamiento que hace sobre el titular de otro número de contacto, es improcedente en esta instancia, dicha persona no ha sido parte en este procedimiento.

D.- Pena de multa impuesta por delito contra la salud pública.

Alegan los recurrentes que el valor de la sustancia incautada debería establecerse en base el valor por kilogramos y no por gramos.

La multa prevista se rige por el sistema de multa proporcional, y así en los artículos 368 y siguientes del Código Penal la multa viene impuesta en relación 'al valor de la droga' en una proporción variable que puede llegar del tanto al séxtuplo. No obstante, se contiene además una norma específica en el artículo 377 del Código Penal para la determinación del valor de la multa a imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa , 'será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...' STS 1170/2006, de 24 de noviembre ).

Es decir, el precepto, junto al primer criterio de valoración (el precio final del producto), establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso y, por tanto, una cierta discrecionalidad judicial. Partiendo del primer criterio de valoración, es posible realizar la valoración de la sustancia intervenida bien en gramos, bien en kilogramos ( SAP Baleares 80/16, de 12 de marzo ). En el presente caso, teniendo en cuenta que el peso de la droga intervenida, en su conjunto, supera los 10 kilogramos y toda la droga es de la misma naturaleza (marihuana) la Sala considera más razonable, por ser también más favorable al reo, tener en cuenta la valoración en kilogramos de la sustancia intervenida. Es decir, el cálculo de su valor ha de ser fijado en atención al precio por kilogramo, y no por gramos, como ha realizado la sentencia.

En el caso de autos, la resolución ha optado por la valoración de la droga efectuada por gramos. Ello en puridad constituye una inferencia perjudicial para los acusados pues no se sustenta en datos fiables y acreditados acerca de cómo se distribuía la droga. Por tal motivo, habida cuenta que existen dos posibilidades para fijar la cuantía de la multa en función de cómo se vendía (por gramos o por kilogramos) y ninguna de ellas ha resultado realmente acreditada, y teniendo en cuenta la elevada cantidad incautada que conlleva a entender que se trataría de una venta por kilogramos, optaremos por la solución más favorable a los acusados como lógica e indefectible consecuencia de la aplicación del principio in dubio pro reo.

Y asimismo, DON Rafael y DON Porfirio, alegan que la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria se dobla en su caso respecto del autor del delito. Alegación que estimamos.

Por ello, estimaremos parcialmente los recursos de apelación y rebajaremos proporcionalmente la pena de multa, tomando la referencia del precio señalado para la venta por kilogramos, a la cantidad de 216.061,56, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada 5000 euros no satisfechos.

Y en consecuencia, se modifica los términos relativos, de tal forma que: 'En cuanto a la multa a imponer a DON Rodolfo, reseñar el artículo 377 del CP establece que 'para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener' y, en este caso, el valor de la droga objeto del delito asciende a un total de 216.061,56 euros, por lo que debe imponerse una pena de multa de 400.000 euros, multa que no llega al duplo del valor de la droga que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros no satisfechos, equivalentes a 80 días de privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.2 del CP.

En relación con las penas a imponer a los acusados Rafael y Porfirio, el artículo 63 del CP establece que a los cómplices se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito; por lo que debe imponerse a cada uno de ellos la pena de 1 año y 6 meses de prisión.

En cuanto a la multa, el art. 377 del CP establece que 'para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener'.

Pues bien, el pasado 22 de julio de 2008, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reunida en pleno no jurisdiccional, abordó el tema de cómo fijar los grados superior e inferior de una de las modalidades de multa incluida en nuestro Código Penal, las multas proporcionales, resolviendo que 'la inexistencia de una regla específica para determinar la pena superior en grado, impide su imposición' y sin embargo que 'el grado inferior de la pena de multa proporcional, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el artículo 70 del CP. La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales'.

Y, en este caso, el valor de la droga objeto del delito asciende a 216.061,56 euros, por lo que, con arreglo lo anteriormente expuesto, que no permite la imposición de la pena superior en grado de la multa proporcional pero sí la imposición de la pena inferior en grado, derivada de la concurrencia de un error de prohibición vencible, calculada con arreglo a los criterios del artículo 70 del CP y, con arreglo a la extensión de la pena de prisión impuesta, debe imponerse a cada acusado la pena de multa de 135.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros no satisfechos, equivalentes a 27 días de privación de libertad.

CUARTO.- Costas

En relación con las costas devengadas en esta segunda instancia, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las mismas.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales, en representación de DON Rodolfo, DON Porfirio y DON Rafael, contra la Sentencia dictada en fecha 4 de Mayo del 2021, por la Ilma. Magistrada -Juez que sirve el Juzgado Penal nº 1 de Donostia-San Sebastián, en el sentido de rebajar la multa impuesta por el delito contra la salud pública; de tal forma que se condena a Rodolfo, a la pena de MULTA DE CUATROCIENTOS MIL (400.000) euros que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros no satisfechos, equivalentes a 80 días de privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP y a Rafael y a Porfirio a la pena de MULTA DE CIENTO TREINTA Y CINCO MIL (135.000) EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 5.000 euros no satisfechos, equivalentes a 27 días de privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 53.2 del CP, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.