Sentencia Penal Nº 181/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 196/2021 de 28 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2019/0093042

Procedimiento:Asunto Penal 196/2021 (Recurso de Apelación 164/2021)

Materia:Agresiones sexuales

Apelante:D./Dña. Ovidio

PROCURADOR D./Dña. MARIA ELENA JUANAS FABEIRO

Apelado:D./Dña. Rosa

PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL NESOFSKY CERVERA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 181/2021

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento Abreviado 453/2020, sentencia de fecha 18/12/2020, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'Se declara probado que sobre las 4:30 horas del día 16 de junio de 2019, cuando D' Rosa y su pareja sentimental D. Saturnino se encontraban apoyados sobre el capó del vehículo de color rojo BMW, con matrícula ....-HTX, en el estacionamiento sito en la parte trasera del Hospital Clínico San Carlos de la ciudad de Madrid, fueron abordados por el acusado D. Ovidio, con NIE número NUM000, natural de Rumania, mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1982 e hijo de Luis Miguel y Asunción, quien, esgrimiendo un arma tipo revólver, apuntó con ella a la cabeza de D. Saturnino exigiéndole que le entregara su cartera al tiempo que le obligaba a que se pusiera de rodillas. Una vez el Sr. Saturnino le hubo entregado la cartera, el acusado, con la intención de obtener un beneficio patrimonial, se apoderó de la misma y, seguidamente, con la misma intención y sin dejar de apuntar a D. Saturnino con el arma, se dirigió a Dª Rosa a quien le pidió que le entregara su bolso. Dado que ésta le manifestó que se encontraba en el interior del coche, el acusado obligó a D. Saturnino a abrir el vehículo y a Dª Rosa a introducirse en el mismo, por el lado del copiloto, para coger el bolso, Tras entregárselo al acusado, la mencionada Sra, Rosa se sentó en el asiento del copiloto del vehículo, frente al Sr. Ovidio quien comenzó a rebuscar en su interior apoderándose de un teléfono móvil marca Samsung, modelo S7, propiedad de aquélla. A continuación, el acusado se bajó la cremallera de su pantalón, se sacó el pene y, agarrando a Dª. Rosa de la cabeza y con el arma en su mano, con ánimo libidinoso, la obligó a hacerle una felación y, seguidamente, con el mismo ánimo la obligó a ponerse en pie contra el coche, de espaldas a él y la penetró vaginalmente.

Seguidamente, tras cerrar el coche, a punta de arma, obligó a Dª. Rosa y a D. Saturnino a desplazarse a un descampado o zona de parque que se encontraba unos metros más adelante y, tras obligar a Saturnino a que se quedase de rodillas frente a un árbol diciéndole que si se movía mataba a Rosa, se llevó a ésta unos metros más allá, donde, con la concurrencia del mismo ánimo de satisfacer su deseo sexual, la obligó de nuevo a hacerle una felación, a continuación a colocarse a cuatro patas para penetrarla vaginalmente y, finalmente, a colocarse boca arriba para penetrarla otra vez vaginalmente. Al escuchar los gritos de los agentes de la Policía a los que había conseguido avisar D. Saturnino, el acusado propinó a la Sra. Rosa un bofetón y salió corriendo del lugar.

En ninguna de las penetraciones el acusado llegó a eyacular.

En la diligencia de entrada y registro, practicada en el domicilio del acusado, autorizada por auto de fecha de 25 de junio de 2019, se localizó un revólver de plástico de juguete, de 12 cm de longitud, apto únicamente para el lanzamiento de dardos con punta en forma de ventosa.

El acusado había sido ejecutoriamente condenado con anterioridad a estos hechos por sentencia dictada el 31 de marzo de 2017 y firme el 1 de diciembre de 2017, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, a una pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El valor de la billetera y de los objetos en ella existente propiedad de D. Saturnino ha sido tasado en noventa y cuatro euros. El valor del teléfono móvil marca Samsung sustraído a la denunciante ha sido tasado en ciento ochenta euros.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 23 de junio de 2019.'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos condenar y condenamos a D. Ovidio, cuyos datos y circunstancias personales ya constan, como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN y de un delito de AGRESIÓN SEXUAL, anteriormente definidos, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en la primera de las infracciones penales mencionadas, a las siguientes penas:

Por el delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de AGRESIÓN SEXUAL, la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y la pena accesoria de PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 500 METROS A LA PERSONA DE Da Rosa, EN CUALQUIER LUGAR EN QUE SE ENCUENTRE, ASÍ COMO A SU DOMICILIO Y A SU LUGAR DE TRABAJO, Y LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE UN PERÍODO, en ambos casos, de QUINCE AÑOS.

Asimismo se le impone la medida de LIBERTAD VIGILADA, a cumplir tras la pena privativa de libertad, durante un período de SIETE AÑOS, con la obligación de participar en programas de educación sexual.

En concepto de responsabilidad civil D. Ovidio deberá indemnizar: a Da Rosa en la cantidad de DIEZ MIL CIENTO OCHENTA EUROS (10.180 euros) y a D. Saturnino en la cantidad de NOVENTA Y CUATRO EUROS (94 euros), más los intereses legales del art. 576 de la LEC.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales que incluirán las de la acusación particular.

Se abonará para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas el periodo de tiempo en que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de Ovidio, recurso impugnado por la representación procesal de Rosa y el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 25/05/2021.

Es ponente la Ilma. Dª. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Ovidio, quien fue condenado como autor de un delito de robo con intimidación y un delito de agresión sexual, por hechos ocurridos el día 16 de junio de 2019, imponiendo la Sala de instancia las penas, medidas y responsabilidad civil indicadas ut supra, se alza en procura de sentencia absolutoria, o subsidiariamente que aplique la pena en grado mínimo, sin indemnización por daños morales, y basa su desacuerdo en dos motivos a continuación objeto de análisis.

TERCERO.- I.El inicial, con título ' Los testigos directos son las víctimas de los delitos', invoca el artículo 24.1 de la Constitución española y el derecho a la presunción de inocencia, que entiende no desvirtuado ante la circunstancia de que los únicos testigos directos son las propias víctimas, mientras que el resto de elementos heurísticos, dice, no corroboran el testimonio de aquellos, y en aval de esta tesis cita tres pruebas que tomó en consideración la Sala sentenciadora y al parecer del recurrente no refrendan la autoría de los delitos, cuales son el testimonio del agente de la Policía Municipal de Madrid con carnet profesional Nº NUM002, el informe pericial psicológico relativo a la Sra. Rosa, que diagnostica stress postraumático propio de violencia sexual, y la ubicación del acusado en la estación de Moncloa dos horas después del suceso delictivo, hecho constatado por grabación de cámaras de seguridad.

Este planteamiento vale al disconforme para afirmar que únicamente existen 'versiones contradictorias' que impiden su condena.

Sin embargo la prueba inculpatoria, perfectamente relatada y objeto de cumplido análisis por el tribunal a quo es abrumadora y conduce de forma categórica a la atribución de responsabilidad al ahora apelante, que en comprensible afán de defensa ciñe sus argumentos a sólo un sector del cuadro probatorio y silencia el resto.

II.Procede en primer término recordar la doctrina legal a propósito de la verdad interina de inculpabilidad y su enervación.

Conforme explica la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2014, cuando se denunciara vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , con razonamientos aplicables al recurso de apelación, que 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Por tanto, partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidos y lícitos, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

Consecuentemente el control en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión obtenida por el tribunal sentenciador es en sí lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

Expuestas estas consideraciones, la primera cuestión que se nos presenta es la relativa a qué hemos de entender por prueba de cargo, para desvirtuar la presunción de inocencia, debiéndose recordar que el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras muchas, 201/89 , 217/89 y 283/93 , ha sentado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada en la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando este sea la propia víctima ( ss. T.S. 19-1, 27-5 y 6-10- 88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 ).

En efecto, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (ss. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (ss. 201/89 , 173/90 , 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así, el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuida a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la sentencia del Tribunal Supremo 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, y la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este defectuoso entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha forzado al Tribunal Supremo cumpliendo su función nomofiláctica, que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ).

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110LECrim .) en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13- 4- 96).

Tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS. 19.3.2003 que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad puede ocurrir que las declaraciones de ésta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas, que aun teniendo esas características tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

III.En el caso de méritos el testimonio inculpatorio de las víctimas supera esos filtros o controles, que no requisitos, con holgura, pues goza de credibilidad subjetiva, en tanto el agresor y las víctimas no se conocían, sin que consten motivos de resentimiento o enemistad que enturbien sus manifestaciones; esos motivos no son identificables con el hecho objeto de enjuiciamiento y entenderlo de otra manera comportaría que todas las víctimas o perjudicados fuesen sospechosos de falta de objetividad; la Sala descarta el carácter espurio de la denuncia

A la vez existen corroboraciones periféricas múltiples, pues al margen de que ambas declaraciones de las víctimas se refuerzan y dan consistencia la una a la otra, su versión fue avalada por el testimonio del agente de la Policía Municipal de Madrid con identificación profesional NUM002, quien intervino inmediatamente después de ocurrir los hechos, y coincide en su relato con lo manifestado por aquellas; las quejas del recurrente para detractar ese testimonio son inatendibles, en tanto las declaraciones válidamente prestadas por miembros de los cuerpos de policía, incorporadas al juicio oral, pueden ser objeto de valoración, sea directo o de referencia el alegato.

Independientemente de ello, sobre el testimonio de referencia hemos de hacer las siguientes precisiones:

Nuestro sistema procesal admite el testimonio de referencia, o sea, aquel que no proporciona datos obtenidos por la percepción directa de los acontecimientos sino la versión del suceso obtenida a través de manifestaciones de tercera persona, y en tal sentido el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que ' los testigos expresarán la razón de su dicho, y si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado'. Doctrina legal de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de noviembre de 2008 explica que este precepto debe interpretarse como habilitación legal, no ya para dilucidar el hecho que es objeto de enjuiciamiento, sino para valorar la fiabilidad y credibilidad de otros testimonios, p.e. para valorarlo como corroboración periférica o no de lo declarado por el testigo directo en caso de que la prueba de cargo se halle integrada sólo por la declaración de este testigo.

El testimonio de referencia puede valorarse, como cualquier otro, en lo que se concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que el testigo haya apreciado directamente, distinguiendo así lo auditio alieno de lo auditio propio. Además, en ocasiones los datos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia puede facilitar la construcción de una cadena de indicios, hechos base, que arroje como inferencia el hecho punible. Por tanto una cosa es la prueba referencial sobre el hecho y otra la prueba indirecta que permite anudar una conclusión razonable sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, espacios que distingue la sentencia de 12 de julio de 2007.

En el caso sometido a nuestra consideración el agente de la Policía Municipal Nº NUM002, quien atendió a las víctimas en un primer momento, narró en el juicio hechos de apreciación directa - requerimiento de auxilio por parte del Sr. Saturnino, estado anímico que presentaban - en inmediata conexión temporal con el suceso.

Por tanto un sector del testimonio prestado por el agente de policía no es de referencia sino prueba directa de lo visto y oído por él en el curso de su intervención el día de autos; sus manifestaciones tienen el valor de declaraciones testificales en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio y son apreciables según las reglas del criterio racional, ex artículos 297 y 717 de la ley procesal penal. En efecto, con unos términos u otros una constante doctrina jurisprudencial ha venido declarando - p.e. SSTS de 24 de marzo y 3 de junio de 1992, 29 de marzo y 15 de junio de 1993, 11 de marzo, 7 de mayo y 5 de noviembre de 1994, 12 de mayo y 6 de noviembre de 1995, 26 de enero, 2 de abril y 12 de noviembre de 1996, 27 de septiembre y 1 de octubre de 2005, 18 de febrero y ATS de 11 de febrero de 2021 - que las declaraciones testificales de los agentes policiales en el juicio oral, con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales.

En otro orden de cosas, el informe pericial psicológico, también mencionado por el apelante, refrenda el padecimiento de la Sra. Rosa; el dictamen fue ratificado por las profesionales emisoras Nº NUM003 y Nº NUM004 en el plenario y desvela que la víctima demandó atención psicológica el día 28 de junio de 2019, por tanto pocos días después del suceso, y que siguió tratamiento a partir del día 27 de noviembre de 2019, presentado sintomatología acorde con trastorno de estrés postraumático característico de violencia sexual, vinculado exclusivamente al episodio en cuestión. Desde luego el informe no tiene por designio señalar la autoría del delito, ni tan siquiera acreditar la veracidad de los hechos enjuiciados, simplemente asienta el crédito concedido por el tribunal al testimonio de la perjudicada, que es prueba directa.

A la vez cumple resaltar que la presencia del acusado en un punto próximo - intercambiador y metropolitano de Moncloa- dos horas después de los hechos, dato constatado por grabaciones de cámaras de seguridad y lectura de la tarjeta de transporte empleada - que con posterioridad se intervino en su domicilio durante el registro practicado en virtud de autorización judicial - no acredita tampoco la autoría de los delitos pero, hemos de insistir, refrenda la cercanía física del Sr. Ovidio respecto del escenario de los hechos, y es un dato a conjugar con el resto de los elementos probatorios aptos para lograr el convencimiento judicial.

Por tanto existen corroboraciones periféricas de la declaración de las víctimas, cuyos testimonios de cargo, verosímiles y coherentes, no generan duda en punto a su credibilidad y son persistentes en la incriminación pues el relato es el mismo en todas las declaraciones, de forma pormenorizada, tanto en la denuncia, con posterioridad en el Juzgado de Instrucción y en el plenario.

IV.Independientemente de esos aspectos, lo cierto es que el tribunal reseña otras pruebas, directas e indiciarias, que señalan sin margen de duda al acusado como autor de los delitos, quien fue identificado por las señas físicas que facilitaron las víctimas, recociéndolo con posterioridad en las imágenes de las susodichas grabaciones y en rueda de reconocimiento, cuya identificación fue ratificada en el juicio. Además no cabe orillar el informe pericial de ADN, corroborado en el juicio por los peritos emisores, con carnet profesional Nos NUM005, NUM006, sobre los restos celulares hallados en los dobladillos del vestido de la víctima, con localización de dos haplotipos de cromosoma Y, de los que uno resultó corresponder con el del acusado en alta probabilidad, ofreciendo así otro indicio, como también los hallazgos e intervenciones del registro practicado en su domicilio: un arma de juguete similar a la utilizada en los hechos, varias pastillas de sildenafilo , fármaco empleado para tratar la disfunción eréctil, problema que la víctima percibió presentaba el agresor, una bolsa o mochila negra igual a la que aparece en la grabación, y la tarjeta de transporte público de la Comunidad de Madrid a que se ha hecho referencia, que lo sitúa en la zona y momento de los hechos; asimismo tiene importancia el pormenor de que cuando fue detenido cuatro días después, por la presunta comisión de un hecho similar al que nos ocupa, vestía ropa que la Sra. Rosa ha reconocido como la portada en la ocasión de autos.

CUARTO.- I.El segundo motivo, atinente a la pena y su motivación, denuncia quebranto de los artículos 120.3, 24.2 y 9.3 de la Constitución española, y el artículo 25 de la carta magna por vulneración del principio de proporcionalidad, y asimismo invoca el artículo 66.1.6º del Código Penal, abordando la prohibición de comunicación y la medida de libertad vigilada impuestas.

En síntesis, argumenta el disconforme que las penas asentadas por los delitos de robo y violación son desproporcionadas pues, respecto al primero, castigado con pena de prisión de dos a cinco años, concurriendo la agravante de reincidencia permitía recorrer una extensión de tres años y seis meses - en puridad tres años, seis meses y un día - a cinco años, y la Sala individualizó la sanción en cuatro años porque el hecho ocurrió de noche y en lugar apartado, razones que el apelante estima insuficientes en cuanto alusivas a pormenores que suelen concurrir en los delitos de esta clase; en punto al delito de agresión sexual muestra su desacuerdo con que en una horquilla de seis a doce años de prisión le haya sido impuesta pena privativa de libertad en duración de once años ponderando que los hechos abarcan cinco accesos carnales y fueron cometidos en presencia de quien era pareja sentimental, y subraya que al no tratarse de un delito continuado el número de accesos carnales no puede justificar la imposición de la pena en su mitad superior y casi en el límite máximo, y la presencia de un tercero tampoco cabría entenderla sino como un elemento intimidatorio más que justifica la incardinación en el artículo 179 del Código Penal pero no un agravamiento de la pena a imponer.

II.Pues bien, hemos de convenir en que la pena fue determinada conforme a la disciplina legal y dando razones suficientes.

Ciertamente la obligación de motivar la pena deriva de una advertencia constitucional, artículo 120.3, y entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Carta Magna, exigente de que las pretensiones ante los órganos jurisdiccionales obtengan una respuesta fundada en Derecho; a mayor abundamiento el legislador ha querido subrayar la obligación de motivar las sentencias condenatorias penales, y a tal objeto el artículo 72 del Código Penal predica que Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en ese capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta; tal motivación, conforme entiende la doctrina legal, abarca los elementos esenciales, y entre otros las consecuencias punitivas y civiles en caso de condena -vid. SSTS de 4 de noviembre de 1996 y 6 de marzo de 2000- motivación que ha de ser clara, concreta y suficiente, como de una forma u otra exigen las sentencias de 1 de febrero de 1999 y 22 de julio de 2002, 11 de junio y 16 de octubre de 2009, y la pobreza o parquedad de la motivación sancionadora, si la sentencia contiene una relación circunstanciada de la acción y del sujeto suficientemente minuciosa, aconseja la subsanación por el órgano ad quem - SSTS de 21 de septiembre y 31 de octubre de 2000, y 18 de septiembre de 2001-.

A la vez la proporcionalidad de la pena es un valor fundamental reconocido por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en sentencia 136/2000, de 20 junio, y también por el Tribunal Supremo, en base a los artículos 10.2 de la Constitución española, 10 y 18 del Convenio de Roma, y la concreta determinación de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, cuyo artículo 49 se titula ' principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas' prevé en su párrafo 3º que la intensidad de las penas no sea desproporcionada en relación a la infracción.

Si nos atenemos a la doctrina expuesta por las sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 2014 y 13 marzo 2019, las circunstancias personales del delincuente se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir y los rasgos de personalidad delictiva que configuran esos elementos diferenciales que deben corregirse para evitar la reiteración delictiva; la gravedad del hecho no es la gravedad del delito, ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal, sino aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes al supuesto, habida cuenta su consideración como acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, y atendiendo a la intensidad del dolo, pormenores que sin llegar a cumplir los requisitos para su apreciación como circunstancia modificativa de la responsabilidad afectan al desvalor de la acción o del resultado, mayor o menor culpabilidad o responsabilidad deducida del grado de comprensión de la ilicitud del comportamiento y mayor o menor gravedad del mal causado. Además, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, comportamiento posterior al hecho delictivo y posibilidad de integración en el cuerpo social, son factores que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin perjuicio de la mayor o menor gravedad del hecho, a medir con criterios cuantitativos y cualitativos.

III.En suma, la determinación concreta de la sanción a imponer necesariamente ha de guardar correspondencia con la gravedad del hecho, ponderando el desvalor de la conducta y del resultado, y si nos centramos en el supuesto sometido a consideración las penas se acomodan a la gravedad del hecho y aquilata el tribunal sentenciador las consecuencias conforme a parámetros racionales.

Así, en lo que hace al delito de robo, la Sala menciona que se cometió de madrugada y aprovechando un lugar no concurrido, y que son dos las víctimas, aspecto este último que pondera tras haber rechazado en la subsunción jurídica la existencia de dos delitos de robo - uno por cada víctima - como pretendía la Acusación Pública. Entendemos que la toma en consideración de esos argumentos es correcta en cuanto atienden al desvalor de la acción y del resultado.

Las circunstancias atendidas no son inherentes al delito de robo, que bien puede cometerse a plena luz del día y en zona concurrida, y lo transcendente es que se buscó un escenario de lugar y tiempo que debilitase la posible defensa de las víctimas, y el auxilio por terceros, y a la par facilitaba la impunidad y el pretendido anonimato; en definitiva, las condiciones ambientales eran propicias al agente y se tradujeron en su huida. Además la dualidad de ofendidos ha de estimarse relevante en trance de determinar la pena en cuanto permite sopesar las consecuencias de la infracción midiendo el padecimiento personal y social infligido por el delito.

Por último, obsérvese que el tribunal a quo no agotó la banda punitiva, impuesta por el artículo 66.1.3º del Código Penal al concurrir una circunstancia agravante sin atenuante alguna.

En lo referente al delito de agresión sexual, en que no concurren circunstancias modificadas de la responsabilidad criminal, procedía individualizar la pena ex artículo 66.1.6º del Código Penal, y la Sala optó por imponerla en su mitad superior atendiendo a la gravedad extrema del acometimiento sexual, pues la víctima fue sometida a cinco accesos carnales, obligándola a hacer dos felaciones y sufriendo tres penetraciones vaginales en distintas posiciones corporales, y se tomó en consideración también el incremento de humillación que para la víctima supuso que los desafueros se perpetraran a presencia de su pareja, criterio acorde a las pautas jurisprudenciales y que no contraría la calificación jurídica como un delito único de agresión sexual ni pone en entredicho el descarte de la continuidad delictiva en presencia de unidad de acción, pues los cinco accesos carnales se cometieron por el mismo sujeto activo contra la misma víctima en un mismo espacio físico y temporal, casi sin solución de continuidad, desde luego obedeciendo a un dolo unitario, y la propia Sala anuncia al calificar los hechos como un solo delito que la reiteración en las vejaciones ha de tener repercusión en la individualización de la pena, aspecto en el que también se atiene a la doctrina legal - v.gr. SSTS de 27 de abril de 2017 y 11 de julio de 2018 -. A lo dicho cabría añadir la existencia de otros escarnios mediante insultos y una bofetada.

Por último, las consecuencias psíquicas del atropello entran también en consideración; la Sra. Rosa padece stress postraumático originado inequívocamente por la agresión enjuiciada, y aunque este daño para la salud no dé pie a otra infracción contra su integridad, puede ser tomado en consideración para aquilatar la pena.

Estos mismos argumentos valen para dar respuesta a las quejas del apelante porque se le impuso medidas de alejamiento físico y veto de comunicación - en realidad penas privativas de derechos impuestas en calidad de accesorias, ex artículos 57.1 y 48.2 del Código Penal - cuya necesidad en supuestos como el presente no ofrece nada, en garantía de los derechos de la víctima, y han sido impuestas las prohibiciones por tiempo superior en cuatro años a la pena de prisión, en un arco que exigía, por imperativo del artículo 57.1, un período superior entre uno y diez años, por tratarse de un delito grave.

En lo tocante a la libertad vigilada, el primer párrafo del artículo 192 del Código Penal disciplina que a los condenados por uno o más delitos comprendidos en el Título VIII, relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad; la duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves; en este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor. Por tanto, con carácter general las condenas impuestas por esta clase de delitos conllevan ope legis la imposición al condenado de la medida posdelictual de libertad vigilada, con la salvedad de los penados por una sola infracción de naturaleza menos grave, si se trata de delincuente primario, en cuyo caso la obligatoriedad cede en favor del arbitrio o discrecionalidad del juzgador, que la impondrá o no en función de la peligrosidad del autor, se entiende que expresando los motivos que alientan la decisión judicial.

En el caso sometido a nuestra consideración la condena impuesta al apelante lo es por delito de agresión sexual, ex artículo 179 del Código Penal, cuya pena privativa de libertad abarca de seis a doce años, por tanto pena grave conforme a la clasificación del artículo 33 del Código Penal, en función de su naturaleza y duración, norma que establece en cinco años la duración de la pena de prisión que permite distinguir entre la sanción grave y la menos grave; ello determina a su vez que conforme a la clasificación tripartita del artículo 13 del mismo texto legal califiquemos de delito grave el cometido, en tanto que castigado con pena grave, considerada en abstracto y al margen de la concreta solicitud e imposición.

Por tanto en el supuesto de méritos no cabía dispensar de la medida, posibilidad que el legislador sólo predica de los delitos menos graves en el susodicho artículo 192.1 tratándose además de una sola infracción cometida por delincuente primario.

La medida fue impuesta por tiempo de siete años, lo cual es acorde con el quantum penológico aplicado para determinar las penas privativas de libertad y accesorias, y cumplía atender a los cánones antes expuestos.

IV.Para terminar, en punto a la responsabilidad civil, escuetamente mencionada in fine por el apelante, como antes apuntábamos, el artículo 120.3 de la Constitución española establece que la sentencias serán siempre motivadas, lo que equivale a exigir la exteriorización de iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24.1, siendo sus objetivos permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y favorecer la comprensión sobre la justicia y acierto de la decisión judicial. Sin embargo esta noción no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener sobre la cuestión que se decide y han de considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones indicativas de los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. No existe, por tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación.

Fácil es comprobar que la Sala de instancia expresó el razonamiento atinente a la responsabilidad civil, los daños morales originados, y la cuantificación del resarcimiento. Así, tuvo presente la naturaleza y gravedad del hecho, su impacto emocional, observado por la Sala aun después de haber transcurrido casi dos años, y es relevante también la victimización secundaria implícita en los trámites y comparecencias, todos vinculados a la depuración de los hechos y determinación de responsabilidad, conforme a los medios procesales habituales.

En efecto, la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados, y dicha responsabilidad, abstractamente considerada, abarca la indemnización de daños o perjuicios morales -vid. artículos 109 y concordantes del Código Penal -. Tales menoscabos han de ser comprobados, en cuanto a su existencia e intensidad, si bien es destacable que la doctrina sobre la carga de la prueba de este daño presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias con que puede presentarse; así, la jurisprudencia ha llegado en ocasiones a indicar que la falta de acreditación no basta para rechazarlo de plano -v.gr. SSTS de 29 de enero de 2005 y 26 de enero de 2007 - en aquellos supuestos en que su existencia fluye de manera directa y natural, o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración, ni se imposibilita a los tribunales para poder fijar su cuantificación cuando efectivamente ha concurrido, siendo frecuente que no se exija prueba de carácter directo y objetivo, concluyendo algunas resoluciones que cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos daños singulares de carácter fáctico es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando dependa de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad, que justifica la operatividad de la doctrina 're ipsa loquitur', o cuando se da una situación de notoriedad, no es exigible una concreta actividad probatoria. Por otro lado, en trance de fijar el daño moral propone la doctrina sean ponderadas las circunstancias concurrentes en cada caso, entendiendo que existe cuando se ha atentado contra un derecho inmaterial de la persona, siendo tales los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social y la salud física o psíquica, generando aflicción o perturbación, y hasta el malestar o desasosiego, si son intensos, puedan dar pie a su estimación.

En el presente caso la existencia de daño moral es patente y el padecimiento psíquico experimentado a consecuencia de los hechos también. El Tribunal a quo hizo y motivó una cuantificación acorde a las circunstancias y a la práctica forense, que por todo ello ha de ser mantenida.

QUINTO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Ovidio contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2020, dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el procedimiento ordinario nº 453/2020, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.