Sentencia Penal Nº 181/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 305/2021 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIO DE LA SALA CIVIL I PENAL

Recurso de Apelación contra sentencia dictada en Procedimiento Ordinario 305/2021

Procedimiento Ordinario 37/2018, Sección 2ª Audiencia Provincial de Tarragona

Sumario 1/2018, Juzgado de Instrucción nº 5 de El Vendrell

S E N T E N C I A Nº 181

TRIBUNAL.

Angels Vivas Larruy

Carlos Mir Puig

Francisco Segura Sancho

En Barcelona, a 12 de mayo de 2022

Visto por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 305/2021 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona con fecha 7 de mayo de 2021, en su Rollo de Sala Procedimiento Ordinario 37/2018, en el que figura como acusado Rogelio.

Ha sido ponente el magistrado Don. Francisco Segura Sancho.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO. -La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'PRIMERO.- Rogelio nacido en Marruecos, mayor de edad con NIE y NUM000, sin antecedentes penales, vivía a principios de 2017 en la CALLE000 nº NUM001, NUM002 de El Vendrell, Tarragona. Del mismo portal era vecino Jose Luis, que vivía en el NUM003.

El día 3 de enero de 2017 sobre las 22:00 horas, Rogelio estando en un bar de las inmediaciones de su domicilio recibió una llamada telefónica de su esposa quien le decía que en su ausencia Jose Luis había llamado a la puerta de su domicilio.

El acusado regresó a casa y requirió la intervención de Mossos d' Esquadra, acudiendo varios agentes de dicho cuerpo que no levantaron atestado alguno por hechos constitutivos de infracción penal, marchándose del lugar poco después de comparecer.

Instantes después el acusado bajó al domicilio de su vecino Jose Luis donde este se encontraba, propinándole múltiples golpes con el puño cerrado a la altura de ambos oídos y por toda la cabeza que le hicieron caer al suelo, donde Rogelio continuó golpeándole en la cabeza y el resto del cuerpo.

SEGUNDO.- Como consecuencia de estos hechos, Jose Luis sufrió lesiones consistentes en perforación timpánica bilateral, escoriaciones preauriculares, múltiples contusiones craneales, dolor costal izquierdo y dolor en brazo izquierdo, requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y de 111 días impeditivos para el ejercicio de su actividad habitual, restándole como secuelas la una pérdida de agudeza auditiva irreversible y corregible mediante audífonos, en concreto pérdida de agudeza auditiva del oído derecho del 16,9 %, calificada como de carácter leve, pérdida de agudeza auditiva severa en el oído izquierdo, en concreto del 78,8 % y una consecuente pérdida de agudeza binatural de 27,2 %, además de agravamiento del trastorno mental previo de carácter leve.'

SEGUNDO. -Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo:

'PRIMERO.- CONDENAMOS a Rogelio como autor de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal , concurriendo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 º CP , a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la prohibición de toda comunicación por cualquier medio y prohibición de aproximación a Jose Luis a una distancia inferior a 100 metros por un periodo de 5 años en ambos casos.

SEGUNDO.- CONDENAMOS a Rogelio a que como responsable civil indemnice a Jose Luis en la cantidad total de 15.000 euros, comprensiva de la indemnización por las lesiones causadas y secuelas sufridas, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de esta sentencia, previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- CONDENAMOS a Rogelio al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.'

TERCERO. -Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal del acusado, fundamentándolo en los motivos que constan en sus respectivos escritos de impugnación.

CUARTO. -La causa ha tenido entrada en la Secretaria de esta Sección de Apelación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 22 de septiembre de 2021.

Hechos

ÚNICO. -Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia y se añade el siguiente ordinal:

TERCERO.- El denunciante, Jose Luis, desde el año 2007 ha solicitado asistencia sanitaria en el servicio de Urgencias del Hospital del Vendrell en varias ocasiones tras manifestar haber sufrido diversas agresiones. El 8 de noviembre de 2016 fue atendido por traumatismo craneoencefálico, con probable pérdida de conocimiento.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso

Frente a la sentencia de instancia, por la que se condenó al ahora recurrente como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión, se interpuso por el Ministerio Fiscal y por la defensa del acusado los correspondientes recursos de apelación, aunque lógicamente difieren los motivos en los que se sustentan sus respectivas impugnaciones. Así, el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se dirige a impugnar la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, al considerar que la demora en cuatro años que se ha producido en este caso justificaría, en todo caso, la concurrencia de la circunstancia atenuante simple, que no cuestiona, pero no así la cualificada, que es la que impugna.

Por otro lado, la defensa del acusado también impugna la sentencia de instancia al invocar, como principal motivo de impugnación, la errónea valoración judicial de la prueba, con vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, al considerar que únicamente se ha atendido a la versión incriminatoria del denunciante pese a las numerosas imprecisiones y contradicciones en las que incurrió en su relato, lo que unido a la ausencia de corroboración periférica, puesto que ninguno de los testigos ratificó su declaración, y al enfrentamiento que existe con el ahora acusado, impiden que sus manifestaciones inculpatorias puedan erigirse realmente en verdadera prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, máxime cuando en su opinión todo parece indicar que la hipoacusia que ahora presenta el denunciante pudiera tener su origen en alguno de los numerosos incidentes violentos en los que el denunciante estuvo involucrado en el pasado con otras personas o que incluso pudo haber tenido el mismo día 4 de enero de 2017, que fue cuando le fue diagnosticado la perforación de tímpano de la que deriva la pérdida de capacidad auditiva. Subsidiariamente a lo anterior, también impugna la calificación jurídico penal en base a dos submotivos: por un lado, al considerar que el denunciante solo presenta una merma en su capacidad auditiva, lo que no significa perdida ni inutilidad de un miembro principal o sentido en los términos que exige el art. 149 del C.P.; y, por otro lado, considera que no había quedado en modo alguno acreditado que la voluntad o la intención del acusado se extendiera a un resultado que implicara la posibilidad de disminución de la capacidad auditiva del denunciante.

SEGUNDO.- Ámbito del recurso de apelación

Con carácter previo al examen de los motivos concretos de la impugnación, articulada sobre la base de la errónea valoración judicial de la prueba, debemos recordar que la función revisora que legalmente corresponde a este tribunal de apelación consiste en confrontar lo pretendido por el recurrente y lo apreciado en la sentencia impugnada con respecto a la concurrencia de pruebas bastantes para destruir la presunción de inocencia. En este sentido, la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 644/2019, de 20 de diciembre, STS 162/2019, de 26 de marzo, y las que en ellas se citan, ha venido recordando que la función del tribunal de apelación o casación 'no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).'Y prosigue más adelante afirmando que el control jurisdiccional en apelación o casación 'se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ). No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.'

Por lo tanto, y como dice la la STS 629/2019, de 12 de diciembre, lo que debe comprobarse al resolver en segunda instancia es que 'se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial.'Añadiendo después que 'esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.'

TERCERO.- Recurso de la defensa del acusado

3.1.- Errónea valoración judicial de la prueba.Presunción de inocencia

Sostiene en primer término la parte recurrente la insuficiencia de la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio oral en orden a enervar el derecho a la presunción de inocencia debido a que la sentencia ahora impugnada ha conferido plena y absoluta credibilidad a la declaración incriminatoria del denunciante frente a la versión ofrecida por el propio acusado, que niega por completo los hechos así como la agresión que se le imputa. Precisamente, desde esta perspectiva, en el recurso vuelven a analizarse el resultado de las pruebas practicadas en orden a cuestionar la valoración que de ellas hizo el Tribunal de instancia.

Por lo que al presente caso se refiere, la sentencia recurrida contiene, en su fundamento de derecho primero, una minuciosa, extensa y detallada valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral, y para ello se toma como punto de partida la declaración del propio denunciante que se valoró con arreglo a los parámetros e indicadores que permiten que aquella declaración testifical pueda erigirse en prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en relación con el grave delito objeto de imputación.

Como es sabido y reconocido por constante y reiterada jurisprudencia, la declaración de la víctima, como única prueba de cargo, puede ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, aunque es exigible una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras que comprometan la credibilidad del testimonio, y en ese marco de referencia encaja bien el triple test que se establece por la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima, esto es, persistencia en sus manifestaciones, elementos corroboradores y ausencia de motivos de incredibilidad diferentes a la propia acción delictiva, aunque como dice la STS 692/2021, de 15 de septiembre, ' no se está definiendo con esa tríada de características un presupuesto de validez o de utilizabilidad' de dicha prueba, sino que 'son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio. Son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena'.

Pues bien, en el presente caso el Tribunal de instancia confirió plena credibilidad a la declaración del denunciante y lo hizo tras comprobar la consistencia y coherencia de su declaración, y ello pese a reconocer la presencia de algunas contradicciones o imprecisiones ya que ninguna de ellas afectaba al núcleo fundamental de su relato. De este modo, y además de la declaración incriminatoria del denunciante, Jose Luis, existe un conjunto de declaraciones testificales que a juicio de la Sala corroboran un incidente previo ocurrido sobre las 22 horas del día 3 de enero de 2017 en el inmueble en el que residían tanto el denunciante como el acusado, y un documento que acredita la asistencia médica que recibió Jose Luis a las 11'30 horas del día 4 de enero de 2017. De este modo el Tribunal de instancia pudo concluir que el día 3 de enero la esposa del acusado le llamó por teléfono debido a que creía que el vecino de piso de abajo, el ahora denunciante, había llamado a la puerta de su piso. Por este motivo, y debido a que tanto el acusado como su esposa sabían que su vecino era una persona conflictiva, regresó a su domicilio tras pedirle a su primo que llamara rápidamente a los Mossos d'Esquadra. Poco después una patrulla comprobó que no se había producido ningún incidente con relevancia penal, motivo por el que no se llevó a cabo ninguna actuación policial. Sin embargo, el acusado, fuera por la razón que fuera, se dirigió al domicilio de su vecino y le propinó en la cabeza varios golpes con sus puños. Al día siguiente, 4 de enero de 2017, el denunciante acudió a los servicios de urgencia del Hospital del Vendrell donde observaron que presentaba varias contusiones, así como una perforación timpánica de origen traumático, derivándole al servicio de otorrinolaringología para el que le programaron una visita para el día 9 de enero de 2017 donde le hicieron un seguimiento de sus lesiones.

Y este relato fáctico no puede quedar desvirtuado por las manifestaciones del acusado, que simplemente niega haber golpeado a su vecino, al tiempo que sostiene que las lesiones que presenta el denunciante pudo habérselas causado aquella misma noche en el curso de alguna otra riña o agresión en la que podría haber estado implicado por su carácter pendenciero, pero de la que no aporta más dato ni referencia que no sea su sola y simple manifestación, lo que la sentencia de instancia descarta al considerarla inverosímil al tiempo que incluso refuerza la propia cadena de indicios que conforman la inferencia alcanzada en su sentencia condenatoria.

En definitiva, lejos de lo que se afirma en el recurso resulta que el proceso de valoración de la actividad probatoria desplegada en el plenario permite concluir, con el suficiente grado de certeza, que el acusado agredió a su vecino la noche del día 3 de enero de 2017, propinándole varios golpes en la cabeza con sus puños, provocándole con ello varias contusiones y una perforación timpánica de origen traumático que posteriormente, según el informe forense, derivó en una hipoacusia leve, en el oído derecho, y severa en el oído izquierdo.

Precisamente este es otro de los aspectos que cuestiona el recurrente, al considerar que el denunciante Jose Luis, presenta diversas patologías psíquicas y ha sufrido en otras ocasiones anteriores varios traumatismos craneoencefálicos, lo que en su opinión podrían haber afectado a su capacidad auditiva con carácter previo a los hechos enjuiciados. Del contenido del historial médico de Jose Luis efectivamente se desprende que desde el año 2007 ha recibido atención medica de urgencias en varias ocasiones con motivo de diversas agresiones de las que ha resultado con contusiones en cara y boca, incluso con pérdida de piezas dentarias, además de contusiones craneales o traumatismos craneoencefálicos, alguno de ellos con probable pérdida de consciencia. Sin embargo, según informó la médico forense en el acto de juicio, esta ocasión es la primera vez que el denunciante presenta una perforación timpánica de origen traumático y esta lesión, puesta en relación con la hipoacusia, permite concluir una relación de causalidad entre la lesión y su consecuencia secuelar.

En definitiva, el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral aboca irremediablemente a la conclusión valorativa expresada en la sentencia de instancia y de la que deriva la intervención directa del acusado en la agresión física que tuvo lugar la noche del 3 de enero de 2017, de la que resultó lesionado el ahora denunciante, de modo que no se observa error valorativo alguno en la razonada conclusión allí expresada, lo que determina la desestimación del primero de los motivos de impugnación.

3.2.- Calificación jurídico penal

Impugna igualmente el recurrente la calificación jurídico penal de los hechos al considerar, en primer término, que las lesiones no han provocado la pérdida o inutilidad del sentido del oído sino tan solo en la reducción de la capacidad auditiva del perjudicado.

El delito tipificado en el art. 149 del C.P. sanciona con penas particularmente elevadas, de entre seis y 12 años, los supuestos de lesiones más graves que comportan la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal o de un sentido debido a que producen una 'relevante actuación funcional para la vida, la salud o el desenvolvimeinto normal del individuo' ( STS de 14 de octubre de 2002). La identificación de los órganos o miembros principales a los que se refiere el tipo penal no lo es en atención a su propia estructura física u orgánica sino a la función que realiza. Por este motivo la jurisprudencia ha interpretado el concepto de 'inutilidad' del órgano o miembro principal como 'pérdida de eficacia funcional', lo que no debe entenderse en términos absolutos pues será suficiente con un menoscabo sustancial ( STS 1728/2001, de 3 de octubre, y las que en ella se citan) o la STS 1856/2000, de 21 de noviembre, que indica que la inutilidad implica la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. De este modo, lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro, lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo. Por ello la jurisprudencia lo ha considerado incoardinable en el artículo 149 del C.P. los casos de pérdida de un ojo ( STS 1728/2001, de 3 de octubre o 605/2017, de 5 de septiembre entre otras muchas); pérdida de una mano o la pérdida funcional casi total de la mano ( STS 24 de noviembre de 200 o la de 6 de febrero de 2015); la pérdida funcional de un brazo y una mano ( STS 11 de noviembre de 2004); la pérdida de las funciones que cumple el pie o el tobillo (14 de octubre de 2002) y también la sordera ( STS 723/2014 de 30 de octubre de 2014; 824/2005, de 24 de junio).

Precisamente, en cuanto a la sordera, al igual que otros órganos dobles o sentidos duales, la STS 723/2014, de 30 de octubre, con cita de la STS 1856/2000, de 29 de noviembre, razona que 'algunos órganos dobles existentes en el cuerpo humano (como los ojos, los oídos y los pulmones) son de tal importancia, por la relevancia de sus funciones, que la pérdida de uno supone una merma importante de la funcionalidad de los órganos que lo componen. De manera que la pérdida de un oído, afecta indiscutiblemente a un sentido, y a la bilateralidad, como profundidad de su función anatómica, de modo que debe ser considerado como inutilidad del mismo'.

Por lo que al presente caso se refiere, la sentencia de instancia valoró el nivel de pérdida de aquella capacidad auditiva tomando como referencia los criterios jurisprudenciales de valoración de la capacidad visual, de manera que se ha considerado producida la pérdida o inutilización en los casos de pérdida funcional de un 80% de la visión ( STS 1728/2001, de 3 de octubre) o incluso del 60% ( STS 217/2006, de 20 de febrero). De este modo, trasladando estos criterios al presente caso es posible concluir que una hipoacusia severa en el oído izquierdo de más del 78% implica la pérdida de la capacidad auditiva de aquel oído y, consecuentemente 'supone una merma importante de la funcionalidad de los órganos que lo componen'.

En cuanto a la relación de causalidad entre la agresión y la secuela, ya se ha apuntado con anterioridad que a través del informe médico forense ha podido establecerse la relación de causa/efecto. De este modo, según consta en el informe obrante en autos, ratificado en el acto de juicio oral, se observa una proximidad cronológica entre la agresión infligida el 3 de enero de 20217 y el diagnóstico realizado en el servicio de urgencias doce horas después, cuando se le observa una perforación timpánica y sangre en CAE bilateral. Además, y según se informa, la etiología de las lesiones es compatible con aquel resultado ya que las contusiones a nivel auricular pueden producir una perforación timpánica por efecto expansivo. Y, por último, según manifestó la médico forense en el acto de juicio, no consta en la historia clínica del paciente otras lesiones semejantes, pese a que en la documentación medica aparecen otras que describen que el denunciante había sufrido en otras ocasiones, fruto de otras agresiones pasadas en las que al parecer estuvo involucrado con terceras personas, diversas contusiones faciales, bucales, craneales o traumatismos craneoencefálicos incluso con posible pérdida de conocimiento pero en cambio esta era la primera vez que presentaba perforación timpánica de origen traumático.

En definitiva, resulta que el denunciante Jose Luis como consecuencia de los golpes que le propinó el acusado, Rogelio, sufrió una serie de lesiones que le produjeron la pérdida de capacidad auditiva en su oído izquierdo de más del 78%, lo que supone una limitación notable y sustancial de su nivel de audición, un menoscabo muy relevante de su capacidad para oír y una pérdida incuestionable de funcionalidad de uno de sus oídos, lo que con arreglo a la jurisprudencia antes citada, en relación a los casos de órganos dobles, implica 'que la pérdida de uno supone una merma importante de la funcionalidad de los órganos que lo componen', lo que permite considerar esta lesión subsumida en el supuesto típico previsto en el artículo 149 del C.P en los términos en que lo hizo la resolución de instancia.

3.3.- Dolo

También se cuestiona en el recurso la intencionalidad en la producción de aquellas graves consecuencias lesivas, al considerar que el acusado en ningún caso podía prever ni, por lo tanto, aceptar aquel resultado en el momento en el que le propinó aquellos golpes, negando en consecuencia tanto la existencia de un dolo directo como de un dolo eventual, motivo por el que interesa la incardinación de los hechos en el delito de lesiones del art. 147.1 y la imposición de la pena mínima prevista en el citado precepto penal con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en los términos en los que ha sido declarada en la resolución impugnada, aunque en puridad creemos que el planteamiento del recurrente pasa por replantear la calificación alternativa articulada de manera subsidiaria en el acto de juicio oral en el sentido de considerar que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de lesiones del art. 147 del C.P. en concurso ideal con otro de lesiones imprudente del art. 152.1.2 del C.P. en relación con el artículo 149.1 del mismo Código.

El delito tipificado en el art. 149 del C.P. simplemente requiere la presencia de un dolo genérico de lesionar, un animus laedendidirigido a menoscabar la integridad corporal, sin que sea necesario que el sujeto se represente un resultado concreto o determinado, pues el delito surge cuando el hecho ha sido directamente querido y también cuando su autor se representó la posibilidad del resultado y la aceptó de algún modo -dolo eventual-. Y es que el actual art. 149 del C.P. simplemente exige una intencionalidad genérica, a diferencia de la anterior redacción, en la que se exigía que se causará 'de propósito' mientras que ahora la responsabilidad penal se deriva al que 'causara a otro' alguna de aquellas graves lesiones, por lo que en estos casos basta con que el resultado esté abarcado por el dolo eventual.

De todos modos, no son extraños los supuestos examinados por la jurisprudencia en los que se ha tenido en cuenta un concurso ideal entre el delito de lesiones del artículo 147 del C.P en relación con el artículo 152, y en los que concurre una primera acción dolosa, correspondiente al golpe infligido, y un componente culposo, correspondiente al resultado más grave del que generalmente conllevaría, en el caso concreto, la acción realizada y que ni siquiera se podría imputar a título de dolo eventual. Así han sido frecuentes lo supuestos en los que las consecuencias de un golpe han sido particularmente graves, especialmente en aquellos casos en los que el golpe ha ido acompañado de una caída al suelo, y en los que las consecuencias de la acción desbordan lo naturalmente esperable. Así la STS 111/19 de 5 de marzo, señala que '..... En el caso que nos ocupa, según el relato de hechos probados, nos hallamos ante una primera acción que comprende un componente doloso relativo a la acción -el golpe propinado por el recurrente a la víctima, un manotazo en la cara, con la palma abierta indican los testigos, con tal fuerza que provocó su desestabilización y caída al suelo-, y un componente culposo en el que se produce un resultado más grave del que generalmente conllevaría la acción realizada, en el caso concreto, merma de la agudeza visual, con pérdida de visión total en el ojo izquierdo, que pese a que el Tribunal de instancia entiende que es abarcado por el dolo eventual, ello no se desprende del relato de hechos probados, ni de la valoración del mismo que lleva a cabo el Tribunal, ya que se limita a afirmar que quien da un 'bofetón' -no manotazo como consta en el factum -, con intensidad de provocar la caída al suelo dirigido al ojo, la intención abarca la probabilidad de originar dicha pérdida de visión del ojo afectado.

Estimamos que la pérdida de visión de un ojo, por un simple manotazo, aunque sea de intensidad, sin utilizar objetos contundentes, es infrecuente, aunque no resulte totalmente improbable, atendiendo por tanto al acto del agresor y el riesgo que conlleva, ello tiene un claro componente culposo, en nuestra sentencia 1415/2011, de 23 de diciembre , reiterada y ratificada en las más recientes núm. 133/2013, de 6 de febrero y 464/2016, de 31 de mayo , se analiza un supuesto con cierto paralelismo con el aquí enjuiciado (perdida de la visión como consecuencia de una acción que provoca un resultado que desborda lo naturalmente esperable), aun cuando se tratase en ese supuesto de un puñetazo, no de un manotazo.

Por lo tanto, ha de considerarse que el acusado incurrió, en primer lugar, en una conducta dolosa prevista en el art. 147.1 del C.P , en cuanto al desvalor de su acción, y, en segundo lugar, en un comportamiento culposo en lo que atañe al resultado que finalmente se produjo (perdida de un ojo). Este resultado, aunque se halla vinculado causalmente a la acción agresora (vínculo naturalístico u ontológico), no puede decirse lo mismo desde la perspectiva del requisito de la imputación objetiva, por cuanto, según ya se ha razonado, el riesgo ilícito que conllevaba 'ex ante' su conducta no era el que requiere el tipo del art. 149 del C. Penal sino uno inferior. Y ello porque el grado de probabilidad del resultado de pérdida de un ojo en conductas como la ejecutada por el acusado no es suficiente para poder hablar del riesgo típico prohibido por el subtipo agravado del art. 149 del C.P , sino por el castigado en el art. 147 del mismo texto legal ( STS 464/2016, de 31 de mayo de 2016 ).'

En esta misma línea, la STS 164/2021, de 3 de marzo, con cita de otras anteriores, examina las consecuencias penales derivadas de un puñetazo con rotura de gafas y pérdida de visión de un ojo, en la que dice: ' Y así, en la STS 232/2011, de 5 de abril , se lee que 'en los tipos penales que sancionan las lesiones dolosas, el dolo debe concurrir tanto en la acción de la que se deriva el resultado, como en el resultado mismo'. Lo propio ocurre en la STS 168/2008, de 29 de abril , en donde se expone que no toda relación de causalidad entre una acción y un resultado es suficiente para que quede integrado el tipo. La doctrina, tanto científica como jurisprudencial, ha establecido mecanismos correctores; esta funcionalidad correctora tiene en la actualidad teorías como la de la causalidad adecuada, la relevancia típica o la imputación objetiva, teoría esta última que está también detrás del criterio adoptado por la jurisprudencia de la llamada preterintencionalidad, y que permite calificar los hechos en concurso ideal entre el hecho doloso y el imprudente en casos en los que el autor crea un riesgo doloso y otro imprudente, y cada uno de ellos produce un resultado diferente, que es el imputado. El exceso, esto es, la parte no asumida, sería imputable a título de culpa, aunque mereciera el calificativo de consciente o imprudencia grave, concurriendo, por tanto, en esta hipótesis, un delito o falta doloso de lesiones con otro causado por imprudencia. Primeramente éste de mayor ajuste y proporcionalidad en la culpabilidad al ocasionarse una lesión desproporcionada a las usuales previsiones de cualquier sujeto y con el riesgo creado por la acción. (...) Lo que se repite en la STS 887/2006, de 25 de septiembre '.

Y la STS 168/2008, de 29 de abril también de un supuesto de un golpe con el puño y pérdida del ojo, señala: '... es evidente que el resultado producido no era probable que por la situación de peligro o de riesgo generado por el acusado se pudiera producir, lo que excluiría el dolo eventual, e igualmente desde el criterio de la imputación objetiva el resultado producido no es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) cuando por la acción, ya que la acción dolosa enjuiciada...-era absolutamente inidónea para poder originar el resultado producido, ello nos situaría en el ámbito de lo que la doctrina y jurisprudencia denomina preterintencionalidad, supuestos de disociación entre el dolo inicial y el resultado efectivamente producido, cuya sanción punitiva respetuosa con el principio de culpabilidad, es sancionar a título de dolo sólo hasta donde la intención alcance, y como culpa únicamente hasta donde llegue el deber de evitar el daño previsible, en concurso ideal...No podemos olvidar que el delito previsto en el art. 149 CP . - causar a otro la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal- es como todos los incluidos en el Título III del Libro II CP., un delito de resultado. En esta clase de delitos tiene que existir, para la integración del tipo, una relación de causalidad entre la acción lesiva y el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física o mental que ha sufrido el sujeto pasivo de la acción, de manera que dicha relación forma parte del tipo. En la definición legal del delito de lesiones la pertenencia al tipo de la relación de causalidad está tan gráficamente expresada que la acción típica es la de 'causar'. No toda relación de causalidad entre una acción y un resultado es suficiente para que queda integrado el tipo. La doctrina científica y jurisprudencial ha establecido mecanismos correctores. Esta funcionalidad correctora tienen en la actualidad teorías como la de la causalidad adecuada, la relevancia típica o la imputación objetiva, teoría esta última que está también detrás del criterio adoptado por la jurisprudencia de la llamada preterintencionalidad, y que permite calificar los hechos en concurso ideal entre el hecho doloso y el imprudente en casos en los que el autor crea un riesgo doloso y otro imprudente, y cada uno de ellos se realiza en un resultado diferente, que es el imputado...'.

En el presente caso la resolución de instancia considera que el acusado podía ' prever las consecuencias que pueden llevar consigo la utilización de los puños en una zona tan sensible como la cabeza, propinando además no solo uno sino múltiples golpes que revelan las múltiples contusiones descritas médicamente en el cuero cabelludo del Sr. Jose Luis, de suerte que quien así actúa está asumiendo eventualmente el resultado que pueda derivarse de su acción'. Sin embargo, con independencia de la motivación contenida en la sentencia de instancia, observamos en el desarrollo de los acontecimientos enjuiciados la concurrencia de una serie de elementos circunstanciales que permiten reevaluar el alcance de la intencionalidad de la acción desplegada por el acusado en el curso de la agresión. En primer lugar, el acusado golpeó al Sr. Jose Luis con las manos desnudas, sin estar provisto de ningún objeto contundente o de cualquier otro medio que pudiera reforzar la virulencia de sus golpes pues, aunque en el acto de juicio el denunciante dijo que le había golpeado con un cinturón, lo cierto es que nunca lo había dicho con anterioridad, motivo por el que la sentencia de instancia descartó esta posibilidad. Tampoco hubo puntapiés ni siquiera en el momento en el que el denunciante cayó al suelo, de modo que todos los golpes lo fueron únicamente con las manos; en segundo lugar, los golpes, aunque fueron múltiples, tan solo causaron hematomas en cuero cabelludo, escoriaciones en cara preauriculares, dolor maxilar inferior con la apertura bucal y dolor en bíceps. Todas estas lesiones son compatibles con el tipo de agresión, pero no pueden considerarse especialmente graves puesto que no causaron fracturas - como suele ser tan frecuente en este tipo de agresiones - ni provocaron la pérdida de conciencia. Por lo tanto, fue una agresión en la que hubo múltiples golpes pero no puede considerarse particularmente brutal o violenta; en tercer lugar, no se observa una gran desproporción física entre agredido y agresor de la que pudiera deducirse un especial aprovechamiento de su superioridad, al igual que tampoco constan otras circunstancias personales, como pudieran ser un estado de embriaguez o similares que permitiera apreciar un reprobable desequilibrio entre ellos dos; y en cuarto lugar, realmente es poco probable que las consecuencias de una agresión solo con los manos derive, como consecuencia de los golpes recibidos, en una pérdida de audición, a diferencia de otras consecuencias con las que suelen saldarse las lesiones causadas por los golpes con el puño cerrado. Así, en los repertorios jurisprudenciales suelen encontrarse los más variados resultados, incluso algunos de ellos especialmente graves, pero en cambio son poco frecuentes los resultados en los que las lesiones concluyan con la perdida de la capacidad auditiva a partir de los golpes propinados solo con las manos desnudas y sin estar acompañados por otros traumatismos o fracturas más graves.

Sin embargo, llegados a este punto, también debemos referirnos a las numerosas ocasiones en las que el denunciante precisó atención medica como consecuencia de otras agresiones en las que había estado implicado con terceras personas. Así, de la historia clínica obrante en folio 140 y ss, consta que el 20/10/07 fue atendido en los servicios de urgencias por ' contusión cara, a nivel dientes con fractura de incisivo superior derecho e inferiores astillados, sin constar alteración del equilibrio o de la audición'; el 16/01/09 por 'contusión craneal y región dorsal, sin pérdida de conocimiento'; el 7/02/09, por 'herida de arma blanca en área lumbar derecha'; el 29/05/10 por 'múltiples contusiones craneales, cara y boca con pérdida de 2 piezas dentales, según refería el paciente al acudir a Urgencias, tras agresión'; el 8/06/11 por 'dolor facial derecho tras golpe con el puño' 'presentaba dolor con la palpación en zona malar derecha, inflamación y escoriaciones en el cuello'; el 13/05/15, atendido en Urgencias por agresión, 'presentaba dolor en espalda, abdomen y parrilla costal izquierda'; el 8/07/15, por agresión, 'contusiones en cara y costillas'; el 26/01/16, agresión con cuchillo, 'herida en 1ª y 2ª dedo mano derecha'; el 17/08/16, 'otra agresión con herida a nivel de 2ª dedo mano derecha, a nivel torácico y traumatismo craneal'; y el 8/11/16, 'por traumatismo craneoencefálico con probable pérdida de conocimiento, tras ser agredido, según expresaba'.

Todos estos antecedentes ya fueron analizados en la resolución de instancia en orden a determinar la relación de causalidad entre la agresión y el resultado lesivo producido, puesto que la médico forense informó que si bien es cierto que un traumatismo craneoencefálico anterior puede provocar algún tipo de hipoacusia, en este caso no había quedado documentalmente acreditado este resultado.

Ahora bien, el que no hubiera quedado acreditado este extremo no permite descartar, por lo menos con la suficiente seguridad, la presencia de una lesión previa que pudiera desembocar en un resultado más grave como consecuencia de una agresión posterior, máxime si se tiene en cuenta la relativa proximidad temporal entre la última de las agresiones, la que el denunciante sufrió en el mes de noviembre de 2016 -en la que se le diagnosticó un ' traumatismo craneoencefálico con probable pérdida de conocimiento' - y la agresión que ahora es objeto de enjuiciamiento, lo que permite calibrar adecuadamente el grado de probabilidad en la producción del resultado lesivo finalmente producido.

De este modo, la existencia de un traumatismo craneoencefálico relativamente reciente junto al modo en el que discurrió la agresión, en el que el acusado le propinó varios golpes con los puños que le causaron un conjunto de lesiones consistentes en hematomas en cuero cabelludo, escoriaciones en cara preauriculares, dolor maxilar inferior con la apertura bucal y dolor en bíceps, además de perforación del tímpano, permite concluir que el resultado finalmente producido, la hipoacusia en su oído izquierdo, no podía quedar abarcado por el dolo inicial, aunque fuera eventual, del acusado. Por consiguiente, las graves consecuencias que se derivaron de su inicial acción, ésta si indiscutiblemente dolosa, han de atribuirse a un comportamiento imprudente.

De lo anterior resulta que los hechos enjuiciados no son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal por el que el recurrente fue condenado en la sentencia de instancia, sino de un delito del art. 147.1 en concurso ideal con el delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.2ª, en relación con el art. 149 del Código Penal , con las consecuencias penológicas que después se dirán.

CUARTO. - Recurso del Ministerio Fiscal

Impugna el Ministerio Fiscal la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas en la medida en que la resolución de instancia la apreció como muy cualificada, por cuanto considera que la demora en cuatro años que se ha producido en este caso podría justificar la concurrencia de la circunstancia atenuante simple, que no cuestiona, pero no así la cualificada, que es la que impugna.

El recurso ha de contar con favorable acogida.

El art. 21.6º del C.P. contempla como atenuante las dilaciones indebidas en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. El fundamento de esta atenuación se encuentra, como dice la STS 202/22, de 3 de marzo, en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 CE y aunque ' no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, si que impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).'

Según jurisprudencia, concurren en esta atenuante dos elementos relevantes: por un lado, 'el plazo razonable' y, por otro lado, las ' dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y a la segunda, el artículo 24 de la CE, que garantiza un proceso sin ' dilaciones indebidas'. Ambos conceptos reflejan la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, aunque difieren en sus parámetros interpretativos. De esta manera, las 'dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, y ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la misma naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero; 269/2010, de 30 de marzo; 338/2010, de 16 de abril; 877/2011, de 21 de julio; 207/2012, de 12 de marzo; 401/2014, de 8 de mayo; 248/2016, de 30 de marzo; o 524/2017, de 7 de julio, entre otras, entre otras)'.

Por el contrario, la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, de notable duración o, como se ha dicho en alguna ocasión por la jurisprudencia, una duración superextraordinaria, lo que la jurisprudencia ha contemplado en una duración entre los ocho y los doce años en procesos por causas que no presenten una especial complejidad ( STS 235/2022, de 15 de junio, con cita de otras resoluciones).

Por lo tanto, en el presente caso en el que los hechos ocurrieron el 4 de enero de 2017, en el que la instrucción finalizó el 30 de octubre de 2018 y se enjuiciaron en el mes de febrero de 2021, tras haberse recibido las actuaciones en la Audiencia Provincial el 11 de diciembre de 2018, resulta que el lapso temporal desde la comisión de los hechos hasta el dictado de la sentencia ha sido de 4 años y 4 meses, lo que si bien permite apreciar unas dilaciones indebidas como fundamento de una circunstancia de atenuación simple - y que ahora ni siquiera cuestiona la acusación - aunque no permite apreciarla como muy cualificada, como hace la resolución de instancia, al no haberse producido un exceso temporal extraordinario que es lo que lo justificaría con arreglo a la doctrina jurisprudencial antes citada.

QUINTO.- Determinación de la pena

En cuanto a las consecuencias penales derivadas de la nueva calificación de los hechos, deberán aplicarse las reglas penológicas previstas en el art. 77 del C.P para el delito de lesiones del art. 147.1 del C.P. y el delito de lesiones imprudentes del art. 152.1.2ª del mismo código. De este modo, y de acuerdo con lo indicado en la STS 1051/2006, de 30 de octubre, la pena será la que corresponda al delito de mayor gravedad en su mitad superior, si bien, añade, que esa pena tendrá como límite máximo la que correspondería penando separadamente ambos delitos. Para ello no habrá de acudirse a las penas mínimas que cupieran a éstos, sino a los máximos imponibles en función de las circunstancias del caso, y que la suma de estos máximos constituirá el límite no superable. En el mismo sentido, la STS 745/2005, de 16 de Junio, dispone -en cuanto al límite máximo que no puede ser superado- que '(...) de un lado es preciso establecer los límites temporales de la pena correspondiente al delito de mayor gravedad en su mitad superior. Y de otro lado, y en función de las características del caso, determinar los máximos imponibles que correspondan a ambas infracciones penadas separadamente, lo que constituiría el límite que no debe ser superado'.

Así, tomando en consideración que la mitad superior de la pena correspondiente al delito más gravemente penado, en este caso el delito previsto en el art. 152.1.2º CP, discurre desde los 2 años a los 3 años de prisión, de acuerdo con el criterio adoptado por el Tribunal Supremo en STS 2653/2010, de 11 de mayo, se estima más beneficioso para el acusado el castigo separado de ambas conductas. Por consiguiente teniendo en cuenta, por un lado, las circunstancias en las que tuvo lugar la agresión, así como los golpes infligidos con los puños y, por otro lado, la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, que implica que con arreglo a lo establecido en el art. 66.1.1ª del C.P la pena resultante lo sea en la mitad inferior, consideramos adecuada y proporcional la imposición de la pena de 7 meses por el delito de lesiones previsto en el art. 147.1 CP ( que se sitúa en la mitad inferior al hallarse comprendida entre los 6 meses y 1 año y 9 meses) y por el delito de lesiones imprudentes previsto en el art. 152.1.2º del C.P, la imposición de la pena de 1 año y 2 meses de prisión (que también se encuentra en la mitad inferior, comprendida entre 1 y 2 años de prisión), con imposición en ambos casos de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por último, se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia por las razones expresadas en la resolución impugnada.

SEXTO. - Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

En atención a lo expuesto,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gracia, en nombre y representación de Rogelio,asistido por el Letrado Sr. Cenera, y ESTIMAMOS íntegramente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2021 por la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 2ª), y consecuentemente a ello:

- REVOCAMOS parcialmenteaquella resolución en el sentido de ABSOLVERal acusado por el delito de lesiones del artículo 149 del C.P. y CONDENARa Rogeliocomo autor penalmente responsable de un delito de lesiones, previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal, en relación de concurso ideal con un delito de lesiones imprudentes, previsto y penado en el art. 152.1.2º del mismo texto legal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante simple de dilaciones indebidas; a la pena de 7 meses de prisión e inhabilitación especialpara el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones previsto en el art. 147.1 CP, y a la pena de 1 año y 2 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones previsto en el art. 152.1.2ª del mismo texto legal, y manteniendo el resto de los pronunciamientos

- CONFIRMAMOS,en lo que no se oponga a lo expuesto, la sentencia núm. 210/2021, de 7 de mayo, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona el Rollo de Sala Procedimiento Ordinario 37/2018.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.