Sentencia Penal Nº 182/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 36/2010 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00182/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección 002

Rollo: 0000036 /2010-B

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de A CORUÑA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000168 /2007

APELANTES-APELADOS: 1) MINISTERIO FISCAL

2) Juan María

Procuradora: CAROLINA VILARIÑO DURAN

Letrada: CORAL GUTIERREZ FERNANDEZ

N U M E R O 182

En A Coruña, a doce de Mayo de dos mil diez.

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA, constituida por las Ilustrísimas Señorías DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO-PRESIDENTA, DON LUIS BARRIENTOS MONGE y DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO, Magistrados/das, ha pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación penal número 36/10, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 de A Coruña, en el Juicio Oral número 168/07, seguidas de oficio por un delito de robo con violencia o intimidación, figurando como apelantes-apelados EL MINISTERIO FISCAL y Juan María .- Siendo Ponente la Ilma. DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Penal Nº2 de A Coruña con fecha 29-7-09 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan María , como autor responsable de un delito intentado con violencia, con la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por este tiempo, y a que indemnice a Avelino en la cantidad de 275 euros por los daños causados, dicha cantidad se incrementará con los intereses devengados con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con expresa imposición por mitad de las costas procesales causadas". Dicha sentencia ha sido aclarada por medio de Auto de fecha 2-10-09 .

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Juan María , que les fueron admitidos en ambos efectos, por proveídos de fecha 5-10-09 y 28-10-09, respectivamente, dictados por el instructor, acordando dar el traslado prevenido en el art. 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO.- Por proveído de fecha 28-12-09, se acordó elevar todo lo actuado a este Tribunal, para resolver los recursos y recibidas que fueron las diligencias se acordó pasar las mismas a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

Siendo la sentencia de nulidad, no procede hacer manifestación sobre el relato de hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se opone el recurrente, Juan María , a la sentencia de instancia, alegando incongruencia omisiva de la sentencia, al dejar de pronunciarse sobre dos atenuantes debidamente planteadas y con clara relevancia en la determinación de la pena.

El análisis de tal motivo de recurso y por la trascendencia que puede tener en el pronunciamiento de la presente sentencia, exige que sea analizado en primer lugar.

La reciente sentencia TS de 7-4-2010 , ha señalado: "si queremos concretar por vía de ejemplos, podemos decir para el proceso penal que son cuestiones jurídicas de preceptivo tratamiento en sentencia, cuando son alegadas por las acusaciones o las defensas, las siguientes: La concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes y todas las relativas, en su caso, a la concreción de la pena o medida de seguridad a imponer".

En el caso de autos, como adecuadamente señala el recurrente, el Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, propuso la atenuante de reparación del daño y la defensa introdujo la alternativa a la absolución, proponiendo la atenuante de síndrome de abstinencia. Sin embargo, la sentencia considera acreditada la concurrencia de la agravante de reincidencia, pero omite cualquier pronunciamiento sobre las dos atenuantes propuestas y sobre las circunstancias que pudieran conllevar a su estimación o desestimación.

Continua señalando la citada sentencia del TS que "la incongruencia omisiva se encuentra íntimamente ligada al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la C.E ., en su vertiente de exigencia de motivación del artículo 120.3 de la misma Ley ". Y si bien "en estos casos puede entenderse que la pretensión de la parte queda satisfecha con la argumentación que, para resolver sobre el fondo, había de hacer esta sala al resolver el recurso. Frente a ello, hay que decir que, por regla general, la naturaleza devolutiva del recurso de casación exige que primero resuelva la Audiencia Provincial, lo que permite a las partes alegar al respecto para recurrir ó oponerse al recurso de la contraria. Y será sólo después cuando podamos decir que esta sala se encuentra en la situación adecuada para solucionar el tema. Finalmente concluye dicha sentencia que "... su pretensión de que se apreciara la circunstancia atenuante del art. 21.2 del CP (drogadicción), quedó sin resolver en la instancia, lo que obliga a la estimación de este motivo con la consiguiente devolución de la causa al Tribunal de procedencia, para que dicte nueva sentencia en subsanación del mencionado quebrantamiento de forma.

Como ya ha quedado expuesto, el Juez de instancia ha omitido pronunciarse sobre la concurrencia o no de las atenuantes oportunamente planteadas, sin que el relato fáctico de la sentencia apelada, contenga elementos de los que se pueda deducir una desestimación implícita, por ello, teniendo en cuenta el derecho al recurso y la naturaleza devolutiva del recurso de apelación, procede anular la sentencia de instancia, para que el Juez a quo dicte una nueva en la que corrija el defecto de incongruencia omisiva planteada y ello en el entendimiento que de pronunciarse este Tribunal por primera vez sobre dichas circunstancias, estaría privando a las partes y particularmente a la defensa, de la posibilidad de plantear nuevamente el problema en apelación.

Dicho pronunciamiento impide la consideración de los otros recursos o motivos de recurso planteados.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan María , contra la sentencia de fecha 29-7-09, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº2 de A Coruña, en el Juicio Oral número 168/07 , declaramos la nulidad de la misma, para que por el mismo Juez se dicte una nueva, subsanando el vicio de incongruencia omisiva expuesto en la fundamentación jurídica. Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.