Sentencia Penal Nº 182/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 50/2011 de 24 de Junio de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 182/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 24 de junio de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 50/2011 , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 965/2009 , sobre delito de abandono de familia, menores o incapaces ; siendo apelante , D. Pablo Jesús , representado por la Procuradora Dña. VIRGINIA BARRENA SOTÉS y defendido por la Letrada Dña. NATALIA CASTRO LIZAR ; y apelado , el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado , D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de marzo de 2011 , el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" Que debo condenar y condeno a Pablo Jesús como autor responsable de un delito de abandono de familia, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 9 meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de arresto por cada dos cuotas que dejare de pagar.

Así mismo, Pablo Jesús deberá indemnizar a Dña. Mariola con la cantidad que se determine ejecución de sentencia, correspondiente a las pensiones impagadas de los meses de mayo de 2006 a noviembre de 2007, ambos inclusive, incluida la correspondiente actualización del IPC, y los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con condena al pago de las costas del procedimiento.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Pablo Jesús .

CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.- Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado para su deliberación y fallo el día 24 de junio de 2011.

SEXTO .- Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

"Por sentencia de 17 de mayo de 2006 del Juzgado de primera Instancia nº 2 de Tudela dictada en el procedimiento 775/05 de medidas de hijo no matrimonial, se estableció que Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, debía pagar una pensión de alimentos a favor de cada uno de sus dos hijos de 200 euros, actualizable anualmente con el IPC.

Desde esa fecha, hasta la denuncia de noviembre de 2007, no pagó ninguna de las pensiones, conociendo su obligación y teniendo ingresos bastantes para hacer frente a las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Pablo Jesús , condenado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona como autor responsable de un delito de impago de pensiones del art. 27 del C. Penal , interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, solicitando de esta Audiencia Provincial que "dicte resolución en su día por la que estimando íntegramente el presente Recurso de Apelación, revoque la Sentencia recurrida, y se acuerde la libre absolución de D. Pablo Jesús ; alegando, como único motivo del recurso, el quebrantamiento de los artículos 227 y 5 del C. Penal , de la jurisprudencia que los interpreta y las normas relativas a la carga de la prueba.

Después de transcribir la declaración hechos probados de la sentencia recurrida, comienza a desarrollarse el motivo anunciado en los siguientes términos:

"Partiendo de dichos hechos probados, en la Sentencia de Instancia se analiza la figura del delito de abandono de familia en su modalidad de Impago de pensiones, tipificado en el articulo 227 del Código Penal .

Se califica, con cita de Jurisprudencia, como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

a) La existencia de una resolución firme dictada en proceso de separación, divorcio nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos.

b) La conducta omísiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal.

c) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilisticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad de impago; voluntariedad que resulta inexistente art los casos de Imposibilidad objetiva de afrontar le prestación debida.

En los términos expuestos, se reconoce en la sentencia de instancia que: " No cabe estimar que existe voluntariedad de Impago en los supuestos en Ios que la situación económica del acusado le Impida objetivamente hacer frente al pago de los importes correspondientes"

Se termina exponiendo en la sentencia de Instancia que, la imposibilidad de pagar por carecer de ingresos suficientes debe acreditarse, en caso de ser alegada como defensa, por el acusado."

Seguidamente, vuelve a reiterar cuáles son los elementos esenciales del tipo penal del art. 227, alegando que "nos encontramos con una carencia, que dan lugar a la falta de elementos de valoración necesarios para poder condenar a mi representado."

Asimismo, analiza las exigencias del tipo desde el punto de vista del respeto a los principios de culpabilidad, artículos 5 y 12 del C. Penal , deteniéndose, a continuación, en las normas que determinan a quien debe corresponder la carga de la prueba, señalando, a este respecto, que "Hay una clara contradicción en la sentencia de Instancia porque establece que hace falta determinar la voluntariedad del impago, excluyendo de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento, considerando esta cuestión como un elemento que integra el tipo penal y, seguidamente, establece que de la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no se derive que la acusación debe probar que el acusado dispone de suficientes medios económicos para pagar.

Es reiterada la jurisprudencia que establece que corresponde a la acusación la carga de la prueba de la concurrencia de los elementos del tipo penal y a la defensa la acreditación de la concurrencia de causas de justificación o eximentes de la responsabilidad penal,

Y ahí estriba la importancia de que el dolo específico del tipo penal de artículo 227 CP (voluntad de incumplir, que no existe en los supuestos de Imposibilidad de cumplimiento), es considerado como un elemento del tipo penal que debe acreditar la acusación y no un supuesto de causa de justificación o eximente que debe acreditar la defensa.

Por tanto, corresponde a la acusación particular acreditar que el acusado ha incumplido voluntariamente la obligación del pago de la pensión porque dispone de medios económicos suficientes para ello".

Finaliza la exposición de su recurso con la cita de resoluciones judiciales dictadas por diversas Audiencias Provinciales en las que se destaca que la capacidad económica para hacer frente al pago de las obligaciones judicialmente establecidas forma parte de los elementos del tipo, así como de algunas que entienden que corresponde a las acusaciones la carga de acreditar dicha capacidad.

SEGUNDO.- El recurso planteado en los términos que se acaban de exponer debe ser desestimado por las mismas razones que dábamos en nuestra Sentencia Nº 150/2011, de fecha 13 de junio, en respuesta al recurso de apelación nº 46/2011 , en el que, en un supuesto similar al presente, el recurso interpuesto se fundamentaba en las mismas alegaciones que las planteadas en el que ahora nos ocupa.

Así, confirmábamos el criterio seguido por la Juzgadora "a quo", quien, tras transcribir el contenido del art. 227 aplicado, y con cita de la sentencia del Tribunal Supremo nº 937/2007, de 21 de noviembre señalaba cuáles eran los elementos esenciales del referido tipo penal y que reproduce en la sentencia objeto de la presente apelación en los siguientes términos:

"1º) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), sin que sea necesario que la resolución sea firme, lo que además no se exige por el tipo penal; en este caso, sentencia de 17 de mayo de 2007 del Juzgado de primera Instancia nº 2 de Tudela, dictada en el procedimiento 775/05 de medidas de hijo no matrimonial;

2º) la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja. En este caso, desde el mes de mayo de 2006 hasta el mes de noviembre de 2007, ambos inclusive.

3º) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad.

4º) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas. Por lo tanto, no cabe estimar que existe voluntariedad de impago en los supuestos en los que la situación económica del acusado le impida objetivamente hacer frente al pago de los importes correspondientes."

Pues bien, partiendo, como correctamente se hace en la sentencia recurrida, lo que, además, no es objeto de debate por ninguna de las partes, de que la capacidad económica de prestar la prestación alimenticia debida constituye un elemento del tipo previsto en el art. 227 del C. Penal , no cabe compartir el criterio al que pretende acogerse la parte recurrente respecto a quien incumbe la correspondiente carga probatoria; sencillamente, porque es contrario al mantenido por el Tribunal Supremo, y que así ha sido seguido por este Tribunal de apelación en sus resoluciones.

Así, recientemente, en Sentencia nº 133/2011, de 16 de mayo , recordábamos, a la hora de analizar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo aplicado, las directrices establecidas por la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS núm. 185/2001, de 13 febrero y núm. 576/2001, de 3 abril , 8 de julio de 2002 y 8 de noviembre de 2005 ), y reiteradamente aplicadas por esta Audiencia Provincial, conforme a las que no corresponde a las acusaciones acreditar que el obligado al pago de la pensión alimenticia familiar tiene capacidad económica suficiente para atender dicho pago, sino que, por el contrario, incumbe a la defensa del acusado acreditar que aquella capacidad contemplada en la resolución judicial que fijó la pensión no existe, de modo que el obligado al pago se encuentra imposibilitado de cumplir con aquella obligación, y que, por ello, el impago no obedece a una conducta dolosa o injusta, sino a una imposibilidad de cumplir como circunstancia que eliminase el dolo. En este sentido y entre otras muchas, sentencias de 24 de abril de 2003, 13 de enero de 2003, 27 de julio y 22 de enero de 2002, 26 de julio de 2002, y 31 de julio de 2001, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra ; sentencia de 26 de abril de 2003 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra; y sentencias nº 57/2011, de 25 de febrero , 8 de enero de 2004 , de 20 de julio de 2001 , 4 de octubre de 2000 , 27 de septiembre de 2000 , y 28 de diciembre de 1998 de esta Sección Segunda ; sin que esta exigencia de que sea el acusado quien pruebe la imposibilidad de haber hecho frente al pago de sus responsabilidades económicas conforme se han ido devengando las pensiones, pues a él incumbe esta carga probatoria, en contra de lo que se afirmaba en el recurso, decíamos en la Sentencia nº 133/2011 antes citada, "en nada lesiona el derecho a la presunción de inocencia del recurrente; pues tal imposibilidad no es otra cosa que un hecho impeditivo que debe probarse por quien lo alega, por tratarse de un hecho contrario a los afirmados por la acusación, y por su propia naturaleza distinto a los que fundan la acusación (en este sentido, STS núm. 748/1994, de 7 abril - RJ 19942896-; ATS núm. 2461/2010, de 22 diciembre - JUR 201129017-; ATS núm. 2460/2010, de 22 diciembre - JUR 201129023- y ATS núm. 2369/2010 - de 16 diciembre - JUR 201128972-), entre otros muchos)."

A todo lo anteriormente razonado debemos añadir que en el recurso interpuesto no llega a hacerse alegación alguna encaminada a desvirtuar la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora "a quo", conforme a la que no solo estima que el acusado no ha cumplido con la carga de la prueba que a él solo incumbía respecto de la imposibilidad de hacer frente a las cantidades adeudadas, sino que, además, entiende suficientemente acreditada su capacidad económica en virtud de los siguientes razonamientos:

"A las anteriores conclusiones fácticas, he llegado habiendo apreciado según mi conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las obrantes en autos.

La testigo Sra. Mariola manifestó que desde el momento de dictarse la sentencia el acusado no ha abonado absolutamente ninguna de las pensiones, constándole que el acusado conoce y conocía la obligación de pagar 200 euros mensuales por cada uno de sus hijos, de acuerdo con lo fijado en sentencia.

La misma obra en autos a los folios 11 y ss de las actuaciones, y debo señalar que si bien dentro del testimonio del procedimiento civil mediante diligencia de constancia se refiere que la sentencia y el requerimiento de pago relativo a la misma no había podido realizarse a la fecha de la denuncia en la persona del acusado, al no haber sido hallado, de la manifestación de éste ante el Juzgado de Instrucción queda acreditado que conocía y conoce la obligación de pagar la pensión a favor de sus hijos.

En este sentido, el acusado en su declaración al folio 93 admitió abiertamente que conoce su obligación, y que no ha pagado ninguna de las pensiones impuestas. En la misma declaración señaló que desde el principio ha estado trabajando en varios empleos, por los que ha percibido unos ingresos de unos mil euros mensuales, insisto que según su propia declaración, y señaló que en el momento de prestarla, junio de 2009, estaba en paro.

Ello supone que ha tenido trabajo desde la sentencia, y hasta la fecha de la denuncia, periodos de impago por los que se mantiene acusación; y el hecho de que ha estado trabajando ese tiempo queda doblemente acreditado de la vida laboral del acusado, a los folios 37 y ss de las actuaciones, y en concreto en lo que a las fechas reclamadas respecta, al folio 47 de los autos.

En definitiva, ha quedado acreditado que el acusado ha tenido ingresos constantes ingresos, y que conoce que está obligado a pagar a sus hijos una pensión de alimentos, pese a todo lo cual consciente y voluntariamente no ha pagado ninguna de las pensiones señaladas por el Ministerio Fiscal."

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, y en aplicación de lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en la presente apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. VIRGINIA BARRENA SOTÉS, en nombre y representación de D. Pablo Jesús , contra la sentencia de fecha de 28 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona en los autos de Procedimiento Abreviado nº 965/2009, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en el presente apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.