Sentencia Penal Nº 182/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 7/2012 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 7/2012

Referencia de procedencia:

Juzgado Instrucción 27 de Barcelona

Diligencias Previas núm. 4701/2008

SENTENCIA NÚM. 182/2012

Magistrados/da:

Joan Francesc Uría Martínez

Francesc Abellanet Guillot

Patricia Martínez Madero

La dicta la Sección Vigésimo Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa, Procedimiento abreviado núm. 7/2012, procedente de Diligencias previas núm. 4701/2008 del Juzgado de Instrucción 27 de Barcelona, seguida por delitos continuados de apropiación indebida y de deslealtad profesional, contra Héctor , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en Barcelona el 19/04/1947, hijo de Luis y Josefa , con domicilio en DIRECCION000 núm. NUM001 , NUM002 NUM003 de Barcelona.

Han sido partes el acusado Héctor , representado por la procuradora Josefa Navarro Giménez, y defendido por el letrado Francisco Javier Sabaté Sabaté; la acusación particular Silverlex, S.A., representada por el procurador Federico Barba Sopeña y defendida por el letrado Pablo Alonso Esquerdo, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Joan Francesc Uría Martínez.

Barcelona, nueve de marzo de dos mil doce.

Antecedentes

Primero . En la fase intermedia de esta causa, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 27 de Barcelona con el núm. 4701/2008 de diligencias previas, el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Héctor , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, con relación a los artículos 250.1.6 ª y 74, en concurso ideal del artículo 77 con un delito continuado de deslealtad profesional de los artículos 467.2 y 74, preceptos todos del Código Penal (en lo sucesivo CP), interesando la imposición al mismo de las penas de 4 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo por el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el desempeño de la profesión de abogado por el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros y 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el primero de los delitos, y 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros y 10 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el desempeño de la profesión de abogado por tiempo de 1 año, por el segundo delito, así como la condena del acusado al pago de las costas y a indemnizar a Silverlex, S.A. en la cantidad de 44.063 euros.

La acusación particular, sostenida por Silverlex, S.A., también formuló acusación contra Héctor por aquellos mismos delitos, si bien relacionando el artículo 252 CP con los artículos 249 y 250.7 CP , y proponiendo como calificación alternativa a la de apropiación indebida la de delito continuado de estafa del artículo 248 en relación con los artículos 249 , 250.7 y 74.1 y 2 CP , interesando la condena del acusado a las penas de 6 años de prisión con más las accesorias legales y sin poder ejercer la profesión de letrado durante el tiempo de la condena, por el primer delito, y multa de 24 meses a razón de 20 euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos días de multa e inhabilitación especial para ejercer la profesión de letrado por un período de 4 años, por el segundo delito, al pago de las costas de la acusación particular y a indemnizar a ésta en 47.339'53 euros más intereses legales desde la fecha de cada apropiación, más en 100.000 euros por pérdida de oportunidad.

Segundo . En trámite de calificación provisional, la defensa interesó la libre absolución del acusado.

Tercero . En el juicio oral, después de la práctica de la prueba y en trámite de conclusiones, les partes elevaron a definitivas las respectivas provisionales.

Hechos

Héctor , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito de apropiación indebida, a la pena de 21 meses de prisión, en sentencia firme dictada el 4 de febrero de 2008 por el Juzgado de la Penal núm. 16 de Barcelona , desde los años 80 del pasado siglo venía prestando sus servicios profesionales, como abogado, para la mercantil Silverlex, S.A., servicios que ya anteriormente prestaba en el círculo familiar de la administradora de esta sociedad.

En el marco de dicha relación, Silverlex, S.A. efectuó encargos profesionales a Héctor y entre ellos los tres que a continuación se relacionan, que se realizaron en las circunstancias que se dice.

1) Para formular reclamación de cantidad frente a la Comunidad de propietarios DIRECCION001 , Héctor recibió de Silverlex, al efectuarle ésta el encargo, una provisión de fondos de 6.300 euros, en noviembre de 2004. En mayo de 2005 aquél, en representación de ésta, articuló la reclamación presentando solicitud de arbitraje al Tribunal Arbitral de Barcelona. Incoado el expediente, en el mes de julio de ese año el Tribunal requirió a las partes una provisión de fondos de 3.188'06 euros, a pagar por mitad, y Héctor interesó de su principal la entrega de la mitad que le correspondía, recibiendo ese mismo mes de Silverlex 1.594'30 euros. Días después, el 22 de julio, tuvo lugar acto de conciliación, que resultó sin avenencia. Antes de finalizar el mes, sobre la base de un informe del Tribunal relativo a la cuantía aproximada del arbitraje calculando honorarios de un solo árbitro, Héctor interesó de su principal que le remitiera fondos para, entre otros fines, efectuar la correspondiente provisión al Tribunal, recibiendo de Silverlex 13.500 euros. En octubre de 2005, Héctor recibió una comunicación del Tribunal en que éste reclamaba, como provisión de fondos previa a la notificación del nombre del árbitro y a la citación de las partes para el acto de inicio del procedimiento arbitral, la mitad de 12.754'44 euros y 812 euros. El 30 de noviembre, Héctor solicitó al Tribunal una prórroga de hasta el 15 de enero de 2006 para efectuar el ingreso, y a reclamaciones del Tribunal de junio de 2006 y enero y septiembre de 2007, respondió solicitando nuevas prórrogas, además de pagos fraccionados, hasta que por acuerdo de 13 de febrero de 2008 el Tribunal tuvo por caducado el encargo arbitral por no haberse depositado la provisión de fondos correspondiente. Con posterioridad, ese mismo mes, el Tribunal liquidó con Silverlex las cantidades recibidas por razón del encargo arbitral, devolviendo a ésta 8.292'85 euros.

2) En el juicio ordinario nº 128/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona, seguido contra Servilex, S.A., dirigida por el abogado Héctor , y UTE Park Biomédica, a demanda de Treballs en Alçada, S.L., se dictó sentencia el 29 de septiembre de 2005 en la que, entre otras cosas, se condenaba a Silverlex "a pagar al actor la suma de 19.228'90 euros en concepto de la certificación correspondiente al mes de Octubre y la suma de 1.707'09 euros, correspondientes a las retenciones de garantía de los meses de Agosto, Septiembre y Octubre de 2004" . El 18 de noviembre de 2005, y a fin de interponer recurso de apelación contra la sentencia, Héctor recibió de su principal, en sendos talones, las cantidades de 5.841 euros, en concepto de provisión de fondos al abogado para la apelación, y 20.935'99 euros, éstos para consignar judicialmente el monto de la condena. El abogado no interpuso el recurso, ni efectuó la consignación de los 20.935'99 euros, que hizo suyos, al igual que la provisión de fondos. A causa de la falta de consignación, Silverlex sufrió embargos que generaron costas en el procedimiento de ejecución.

3) En el curso del procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 329/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, seguido a demanda de Silverlex, S.A., bajo la dirección letrada de Héctor , contra Comunidad de Propietarios RONDA000 nº NUM004 de Barcelona, los abogados de ambas partes llegaron a un acuerdo transaccional que comprometió a sus principales, y el 27 de abril de 2005, en razón del acuerdo, el abogado de la ejecutada entregó a Héctor , en concepto de principal reclamado, 5.661'54 euros, y el 13 del mes siguiente otros 2.500 euros, en concepto de resto convenido, cantidades que Héctor no entregó a Silverlex. En razón de la transacción, el Juzgado dio por terminada la ejecución.

Fundamentos

Primero . Vaya por delante que la versión dada por el acusado en el juicio oral no ha merecido ningún crédito a este Tribunal, pues fuera de aquellos aspectos que resultaban innegables so pena de desautorizar su propia versión defensiva, como la relación existente con la mercantil o su intervención en actuaciones cuya previsible prueba hacía ilusoria la estrategia de negarlas, aquél ha articulado un discurso de descargo huérfano de todo principio de prueba, cuando gran parte de ese discurso lo hubiera podido acreditar fácilmente, de ser cierto.

Se dirá que el acusado goza del derecho a la presunción de inocencia y no tiene porqué probar su alegato de descargo. Pero que eso sea así implica que corresponde a la acusación probar los cargos, y no que el Tribunal tenga que comulgar con el descargo huérfano de prueba cuando ha habido prueba de cargo suficiente para alcanzar el convencimiento cierto de la realidad de determinados cargos, no de todos, más allá de la duda razonable, que no de cualquier duda hipotética por improbable o inverosímil que sea.

El alegato de descargo no puede ser más simple: el acusado realizó numerosos encargos de Silverlex, S.A. y ésta aún le debe dinero por ellos, razón por la cual se quedó con el dinero que recibió del abogado de la contraparte por la transacción del litigio con la Comunidad de Propietarios RONDA000 nº NUM004 de Barcelona, que no podía negar recibió, sabiendo, como sabía, que iba a ser llamado como testigo Isaac , el abogado de la contraparte, de quien lo recibió. Y este alegato pretende que lo acreditan las minutas a los folios 163 y siguientes de las actuaciones.

Pues bien, estos documentos, creados por el propio acusado y no reconocidos por la acusadora particular, no acreditan nada por sí solos, ni siquiera la realización de los trabajos a que se refieren, más allá de los que resultan del relato de hechos probados de esta sentencia, cuyos trabajos hubiera resultado fácil acreditar al acusado que los alega, ya mediante certificaciones de las correspondientes actuaciones judiciales en que dice haber intervenido como abogado de la acusadora particular, o mediante el testimonio de las personas concernidas, respecto de trabajos sin trascendencia documentada en un procedimiento.

Por el contrario, la versión de la acusación particular, al menos por lo que respecta a las actuaciones relacionadas con el juicio ordinario nº 128/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona y el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 329/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, ha quedado suficientemente probada en juicio, mediante los testimonios de Delfina , quien ha dado razón de cómo se desarrollaban las relaciones de la mercantil con el acusado, las entregas de dinero a éste y "los resultados de sus gestiones", por decirlo de alguna manera, y de Isaac , como la anterior testigo también de la defensa, y éste no de la acusación particular, el cual ha declarado que como abogado de la Comunidad de Propietarios RONDA000 nº NUM004 de Barcelona llegó a un acuerdo transaccional con el acusado, como abogado de Silverlex, S.A., por el que entregó personalmente a ése, en el despacho del mismo, 5.661'54 euros el 27 de abril de 2005, y 2.500 euros el 13 de mayo del mismo año. Y a estas pruebas personales hay que añadir la documental de los folios en que se reflejan las vicisitudes de aquellas actuaciones y de las habidas en relación al asunto en que intervino el Tribunal Arbitral de Barcelona.

Sobre este último asunto hemos de advertir que, a diferencia de lo que sucede con los otros dos, respecto de los cuales, y aparte el testimonio de Isaac en relación al litigio de Silverlex con la Comunidad de Propietarios RONDA000 nº NUM004 de Barcelona, se han aportado por la acusación particular documentos que razonablemente soportan y confirman la coherencia de la declaración de Delfina , testigo propuesta por todas las partes, la defensa incluida, insistimos, por lo que no se comprende que dude de la veracidad de su testimonio, en aquel asunto en que intervino el Tribunal Arbitral la documentación aportada introduce notables dudas sobre que la gestión llevada a cabo por el acusado se correspondiera con la percepción que de la misma tuvo y nos ha transmitido la expresada testigo.

Efectivamente, sobre lo acontecido en el juicio ordinario nº 128/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona, y que interesa a los efectos que nos ocupan, disponemos de la sentencia dictada por ese Juzgado (folios 71 a 83), de solicitud de provisión de fondos para recurso de apelación (folio 84), de la remisión de cheques para atender esa provisión y consignar el importe de la condena (folio 85), de transferencia de la totalidad del saldo de una cuenta de Silverlex al Juzgado (folios 87 i 87 bis), de tranferencia de la totalidad del saldo de otra cuenta de Silverlex en distinta entidad (folios 100 a 102), de giros de letras que el acusado aceptó para compensar las cantidades transferidas (folios 88 a 99 y 102 bis a 104), aunque arbitrariamente, sin el menor apoyo, el acusado ha calificado los efectos de letras de pelota aceptadas por él para hacer un favor a su cliente, y de tasación de costas de ejecución (folios 105 a 118). Y sobre lo acontecido en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 329/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, disponemos del auto que dio por terminada la ejecución a causa de la transacción (folio 123) y de los recibos de la suma por la que se efectuó (folios 124 a 126).

En cambio, la documentación aportada sobre el asunto en que intervino el Tribunal Arbitral es injustificadamente incompleta y no permite la conclusión que predican las acusaciones, para las cuales la causa de que el Tribunal Arbitral procediera al archivo del expediente por caducidad fue que el acusado no efectuó, o efectuó extemporáneamente, la provisión de fondos que aquél le había reclamado, pese a haber recibido anticipada y oportunamente de Silverlex, para ese fin, la suma necesaria. La documentación aportada es injustificadamente incompleta porque el Tribunal Arbitral, el 25 de febrero de 2008, entregó al nuevo abogado de Silverlex testimonio de todas las actuaciones relativas al procedimiento, testimonio consistente en 102 folios, numerados del 1 al 102 (folio 63), y ese testimonio se nos ha aportado parcialmente e intercalando entre los folios del testimonio otros documentos. Consecuencia de esa alteración del testimonio es que desconocemos la concreta actuación que llevó a cabo el acusado en el procedimiento y, lo que es más grave, por lo que diremos a continuación, ignoramos qué actuación tuvo la contraparte, de la que sólo sabemos que compareció al acto de conciliación, que acabó sin avenencia (folio 43), comparecencia que permite presumir que pagó la mitad de los 3188'60 euros que, de provisión de fondos, exigió el Tribunal a las partes para antes del día señalado para la conciliación (folio 38), cuyo pago, por lo mismo, también debió efectuar el acusado por su representada. Pero después del acto de conciliación el Tribunal requirió a las partes el ingreso, por mitad, de 12.754'44 euros más 812 euros (folio 50), y aunque consta que el acusado no ingresó la cantidad total en el plazo de 15 días inicialmente concedido y pidió prórrogas y fraccionamientos de pago (folios 51, 55 a 59), todo indica que fue la parte contraria la que no efectuó el pago, ni temporánea ni extemporáneamente (folios 55 a 57), porque aún cuando no sabemos, por no disponer del testimonio completo, cuántos pagos efectuó el acusado, ni cuándo, lo cierto es que ingresó en la Secretaría del Tribunal, que aceptó las cantidades, bastante más de la mitad de 13.566'44 euros (12.754'44 más 812 euros), toda vez que después del archivo del expediente, y previa liquidación de gastos, el Tribunal devolvió a Silverlex la suma de 8.292'85 euros (folio 64), de manera que es razonablemente atribuible el archivo del expediente al impago de la provisión reclamada, pero por parte de la Comunidad de propietarios DIRECCION001 , no del acusado, el cual, por otra parte, no pidió a su principal, para el Tribunal, mayor cantidad de la reclamada por éste (folios 39 a 42, 45 y 46), y otra cosa es que, además, pidiera provisión de fondos para sí (folios 24 y 45), por la gestión del asunto, que no puede afirmarse no gestionara cuando fue él quien promovió el arbitraje (folios 26 a 29), concurrió al acto de conciliación y realizó otros actos de los que no hay debida constancia por falta de integridad en el testimonio del Tribunal Arbitral imputable a la acusadora particular, que lo aportó incompleto, y si no llegó el procedimiento al fin esperado fue por causa que no puede atribuirse con certeza a él, como acabamos de explicar.

Segundo . Los hechos declarados probados en relación a los asuntos juicio ordinario nº 128/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona y procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 329/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona, no así con el asunto en que intervino el Tribunal Arbitral de Barcelona, son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, de los artículos 252, en relación con el 250.1.6º (antes 7º), y 74 CP , ya que el acusado, por razón de la gestión, como abogado, de aquellos asuntos litigiosos de su principal, quien tenía una especial confianza en él por los muchos años de relación, confianza desde el origen de la relación por proceder de la preexistente entre el acusado y la familia de la administradora de Silverlex, S.A., familia de la que el acusado era abogado de confianza, éste, por razón de la gestión, decimos, recibió diversas cantidades de dinero, de su principal y de una contraparte (Comunidad de Propietarios RONDA000 nº NUM004 de Barcelona), para finalidades específicas (provisión de fondos para apelar y consignación en el Juzgado del principal de la condena, en un asunto, y pago a la ejecutante de la cantidad resultante de la transacción, en el otro), y no dio a esas cantidades el destino para el que le fueron entregadas, quedándoselas para sí o disponiendo de ellas de otro modo.

Conviene recordar lo que dijimos en nuestra sentencia 446/2011, de 11 de julio . Y conviene recordarlo porque en ella absolvimos a Héctor del delito de apropiación indebida del que también entonces se le acusaba, y recordar lo que dijimos en aquella resolución reafirma el principio de igualdad en la aplicación de la ley, no obstante el resultado diverso.

En el fundamento jurídico primero de aquella sentencia se lee "una reiterada y constante jurisprudencia, entre otras muchas las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1998 y 8 de abril de 2002 , establece los siguientes requisitos para poder estimar la comisión de un delito de apropiación indebida: "a) Una posesión legítima inicial por parte del sujeto activo que recibe dinero u otra cosa mueble.

b) Que el título en cuya virtud ha adquirido ese dinero u objetos, conlleve la obligación de entregarlo o devolverlo a su legítimo titular.

c) Un acto de disposición del sujeto activo que torciendo el inicial destino de lo que había recibido, dispone de ello.

d) Y un elemento interno, subjetivo, constituido por el ánimo de lucro que se evidencia en la conciencia y voluntad del agente de disponer en su propio beneficio de tales efectos" .

Pues bien, como hemos razonado al inicio de este fundamento y en el anterior:

a) El acusado, en su condición de abogado de Silverlex, S.A., y con motivo de la gestión de asuntos litigiosos de ésta, recibió dinero de la misma y de la Comunidad de Propietarios RONDA000 nº NUM004 de Barcelona.

b) El dinero que recibió de su principal tenía por finalidad proveerle de fondos para que formulara recurso de apelación contra una sentencia y consignara en el Juzgado que la dictó la cantidad a que había sido condenada a pagar en la misma; y el dinero que recibió de la Comunidad de Propietarios RONDA000 nº NUM004 de Barcelona fue en pago de la cantidad por la que se zanjó, mediante transacción, la deuda que la comunidad había contraído con Silverlex, S.A., que era, por ello, la destinataria del dinero entregado en pago por su deudora.

c) El acusado no formuló recurso de apelación, ni consignó en el Juzgado cantidad alguna, ni entregó a Silverlex, S.A. la cantidad entregada en pago a ésta por la comunidad de propietarios.

d) El acusado actuó con ánimo de lucro, pues incorporó a su patrimonio, disponiendo de ellas, las cantidades recibidas para consignar en el Juzgado y entregar a su principal, amén de hacer suya, sin realizar la contraprestación para la cual se le entregó, la suma recibida a fin de que interpusiera recurso de apelación.

Y a estos elementos hay que añadir la relación de especial confianza que existía entre el acusado y la perjudicada, a la que ya nos hemos referido antes, relación que hace aplicable la circunstancia 6ª (antes 7ª) del apartado 1 del artículo 250 CP .

En este sentido, aunque para llegar a una conclusión distinta por las diversas circunstancias de aquel caso, en el fundamento jurídico tercero de nuestra sentencia 446/2011 , recordábamos que la STS de 20 de octubre de 2010 establece criterios claramente restrictivos para la apreciación de la referida agravación, lo que, obviamente, no significa que sea siempre inaplicable. El Tribunal Supremo dice en esa sentencia "En la STS 634/2007, 2 de julio , ya advertíamos de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" .

Pues bien, lo que acontece precisamente en el caso examinado es que entre el acusado y Silverlex, S.A. existía, y esto lo ha reconocido el propio acusado en el plenario, una vinculación antigua que generaba una confianza que excedía a la ordinaria en la relación abogado-cliente, porque antes de ser el acusado abogado de la mercantil ya era el "abogado de confianza" de la familia de la administradora de la sociedad, Delfina , de sus mayores, y fue por ello que pasó a ocuparse de los asuntos litigiosos Silveerlex, S.A., y es esa relación de especial e intensa confianza la que permite entender el desconocimiento que la mercantil tenía de la marcha de los asuntos que gestionaba su abogado, desconocimiento que refleja la querella, la cual no se contrae a los tres asuntos objeto de los escritos de acusación, sino que incluye otros tres que después quedaron fuera del marco de enjuiciamiento.

Tercero . Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de deslealtad profesional, del artículo 467.2 CP , sin que sea apreciable continuidad delictiva, como proponen las acusaciones, pues la deslealtad sólo es predicable respecto del asuntos juicio ordinario nº 128/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona.

En efecto, dice el fundamento jurídico quinto de la STS 1135/2009, de 20 de noviembre de 2009 , que el delito previsto en el artículo 467.2 CP "requiere como elementos objetivos del tipo: a) una relación profesional del abogado con el perjudicado derivada de la encomienda de intereses, sin que sea preciso que ello ocurra en el marco de la defensa en un procedimiento judicial; b) un comportamiento activo u omisivo, propio de la profesión de abogado; c) un perjuicio para el cliente, que ni siquiera tiene que ser necesariamente patrimonial (entre otras pueden verse las Sentencias 89/2000 de 1 de febrero, la dictada en la causa especial nº 1/1999 de 31 de mayo y la nº 87/2002 de 22 de mayo ) y d) nexo causal entre el comportamiento y el perjuicio que ha de ser manifiesto. Al respecto debemos recordar nuestra advertencia de la Sentencia 1326/2000 de 14 de julio , en la que dijimos que eso implica que solamente serán típicas: aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional, bien la exigencia de responsabilidad civil por su desempeño con culpa, apreciada por la jurisdicción de dicho orden, en donde se repararán los perjuicios ocasionados, en su caso. Y en la sentencia núm. 279/2005 de 9 de marzo también recordamos que esa exigencia no puede significar otra cosa sino que el perjuicio ha de seguirse necesariamente de la conducta procesal del Abogado llegando a reclamarse que el resultado perjudicial haya sido imputable exclusivamente al Letrado.

Desde el punto de vista subjetivo, se requiere que el sujeto actúe con dolo, al menos eventual, de suerte que si la conducta solo es imputable subjetivamente a título de imprudencia, el tipo penal aplicable será el del párrafo segundo del apartado 2 de dicho artículo 467 del Código Penal " .

Pues bien, en el caso examinado:

a) el acusado prestaba para la demandada Silverlex, S.A. servicios de abogado director en el juicio ordinario nº 128/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona;

b) condenada su principal al pago de cantidad en primera instancia, el abogado ni formuló recurso de apelación, pese manifestar a aquélla que lo haría, ni consignó judicialmente la cantidad a que la misma había sido condenada a pagar, cuando para esto se le habían facilitado los fondos necesarios, siendo ambas actuaciones propias del abogado director en el procedimiento, no pudiendo proveerse por el Juzgado a ninguna solicitud de parte que no lleve la firma de abogado ( artículo 31.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en adelante LEC);

c) Silverlex, S.A., además de ver frustrado su derecho a que la sentencia fuera revisada por un Tribunal de superior jerarquía, su derecho a la segunda instancia, sufrió embargos que generaron costas contra ella;

d) de forma manifiesta Silverlex, S.A. sufrió perjuicio por ello, al menos por los embargos, ya que no se habrían producido de haberse procedido a aquella consignación ( artículo 585 LEC ); y

e) la omisión del abogado acusado, no formulando recurso de apelación, ni consignando la cantidad a cuyo pago fue condenada su principal en primera instancia, fue dolosa, pues ni puede sostenerse con un mínimo de razonabilidad que ignoraba que ni recurría ni consignaba, ni que desconocía que con su omisión causaba perjuicio a su principal, sino no recurriendo, con certeza no consignando.

Finalmente, estos requisitos típicos es claro que no son predicables respecto de la transacción a que llegó el acusado con el abogado de la Comunidad de Propietarios RONDA000 nº NUM004 de Barcelona, en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 329/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barcelona.

Cuarto . Los expresados delitos de apropiación indebida y deslealtad profesional se encuentran en relación de concurso ideal del artículo 77 del Código Penal , y baste en este sentido recordar el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008, según el cual "El letrado que distrajere dinero recibido de su cliente por alguno de lo títulos del art. 252 del CP ., comete delito de apropiación indebida... Además cometerá un delito del art. 467.2, en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara a los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como letrado".

Quinto . De los delitos es responsable, en concepto de autor, el acusado, por haber realizado directa y personalmente los hechos que se declaran probados y que en los fundamentos anteriores se razona constituyen los delitos de apropiación indebida continuada y de deslealtad profesional.

Sexto . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Séptimo . Por lo que respecta a las penas a imponer, teniendo en cuenta que el subtipo agravado de apropiación indebida tiene asignada penas de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses ( artículo 250.1 CP ), que han de imponerse en la mitad superior por razón de continuidad ( artículo 74.1 CP ), estimamos suficiente imponerlas en el límite inferior de las penas tipo (prisión de 3 años, 6 meses y 1 día, y multa de 9 meses y 1 día), ya que penaremos por separado el delito de deslealtad profesional, en cumplimiento de lo que prevé el artículo 77 CP , no considerando pertinente imponer la accesoria de inhabilitación especial para el desempeño de la profesión de abogado porque sería tomar en consideración esta circunstancia doblemente en perjuicio del reo, toda vez que esa inhabilitación ya constituye pena tipo del delito de deslealtad profesional.

Y por lo que respecta a la pena para este segundo delito, como quiera que en la conducta del acusado no concurren circunstancias que alteren el desvalor medio del comportamiento típico, valor representado por la pena media imponible, procede imponerle las penas medias imponibles, tanto de multa (18 meses), como de inhabilitación especial para el desempeño de la profesión de abogado (2 años y 6 meses).

Finalmente, y teniendo en cuenta que la capacidad económica del acusado que reflejan las provisiones de fondos y minutas aportadas a las actuaciones exceden con mucho la de personas pobres de solemnidad, que son las tributarias de la cuota mínima de multa, caso de serles impuesta esta sanción por una infracción penal, estimamos adecuada a la capacidad económica de aquél la cuota de 10 euros diarios, que sólo quintuplica la cuota mínima, cuando su capacidad más que quintuplica la de personas pobres de solemnidad.

Octavo . Conforme al artículo 116 CP toda persona criminalmente responsable de delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios para otra, estando obligada a indemnizarlos.

Los perjuicios causados por el acusado han consistido en las cantidades que le fueron entregadas por Silverlex, S.A. para apelar la sentencia dictada en primera instancia en el juicio ordinario nº 128/2005 del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona (5841 euros), y consignar en este Juzgado el principal de la condena dineraria (20.935'99 euros), y en las cantidades que le fueron entregadas por la Comunidad de Propietarios RONDA000 nº NUM004 de Barcelona en pago de la deuda reclamada por Silverlex, S.A. (8.161'54 euros), en total 34.938'53 euros, sin que pueda decirse que la provisión para apelar no ha de tener esa consideración de perjuicio, pues se entregó para un servicio que no se efectuó, provocando en la mercantil una disminución patrimonial sin contraprestación, que no se hubiera producido de no cometerse el delito.

Pero es que, además, Silverlex, S.A. sufrió otros perjuicios, que ella cuantifica en 100.000 euros. Esta cuantificación es puramente arbitraria, y la acusadora particular ni la ha justificado argumentalmente, ni ha aportado elementos de prueba que permitan cuantificarla. Lo único que sabemos de cierto es que a consecuencia de no haberse efectuado la consignación repetida hasta la saciedad, Silverlex, S.A. sufrió embargos que generaron costas en el procedimiento de ejecución, cuyas costas constituyen un indudable perjuicio que ha de ser indemnizado. Ahora bien, como estas costas se desconocen, ha de quedar la determinación de esta partida indemnizable a ejecución de sentencia, sentando aquí las bases de determinación, que no pueden ser otras que la acreditación de las cantidades satisfechas a Treballs en Alçada, S.L., o al abogado o procurador de ésta, por costas generadas a causa de aquellos embargos.

Noveno . Conforme al artículo 123 CP , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables del delito perseguido, no habiendo motivo que justifique excluir de la condena las costas derivadas de la actuación de la acusación particular.

Fallo

1 . Condenamos a Héctor , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida con abuso de relaciones personales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esa condena, y multa de nueve meses y un día a razón de diez euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa o fracción impagadas.

2 . Condenamos a Héctor , como autor responsable de un delito de deslealtad profesional de abogado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas dieciocho meses de multa a razón de diez euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa o fracción impagadas, e inhabilitación especial para el desempeño de la profesión de abogado por tiempo de dos años y seis meses.

3 . Le condenamos también a indemnizar a Silverlex, S.A. en treinta y cuatro mil novecientos treinta y ocho euros con cincuenta y tres céntimos (34.938'53 €), más en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, a instancia de parte, como importe de las costas a que se refiere el último apartado del fundamento jurídico octavo de esta sentencia, apartado en el cual se establecen las bases para la determinación.

4 . Imponemos al condenado el pago de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.

Esta sentencia no es firme y contra ella pueden interponerse recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, preparándolos mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo dispone el Tribunal y lo firman los magistrados que lo forman.