Sentencia Penal Nº 182/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 2267/2011 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

Juzgado : Sevilla -8

Causa : Sum.º 1/2011

Rollo : 2267 de 2011

S E N T E N C I A Nº 182/12

Ilmos. Sres.: José Manuel de Paúl Velasco

D.ª Margarita Barros Sansinforiano

D. Carlos Luis Lledó González

En la ciudad de Sevilla, a dos de abril de 2012.-

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La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Sevilla y seguida por delitos de robo, homicidio intentado, lesiones y tenencia ilícita de armas contra Justiniano , hijo de Luis y de Vicenta, nacido el NUM000 de 1975, natural y vecino de Sevilla, con DNI. NUM001 , insolvente, con antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 27 de septiembre de 2010, en cuya situación continúa. Se halla representado por la procuradora D.ª Rocío López-Fe Moreno y defendido por el letrado D. Agustín de la Cruz Fernández.

Han ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado en juicio por la Ilma. Sra. D.ª Valle Ávila Rivera, y el acusador particular D. Jesus Miguel , representado por el procurador D. Pedro Gutiérrez Cruz y asistido por la letrada D.ª Silvia Sánchez Espigares.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la vista de la presente causa, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos de autos como constitutivos de los siguientes delitos:

a) un delito de robo violento del artículo 242, números 1 y 2 del Código Penal ;

b) un delito de lesiones del artículo 148.1 del mismo Código ;

c) un delito intentado de robo violento del artículo 242, números 1 y 2, en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal ;

d) un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138, en relación con el 16 y el 62, todos ellos del mismo Código ;

e) una falta de daños del artículo 623 del Código Penal ;

f) un delito de tenencia ilícita de armas, del artículo 563, siempre del mismo Código .

Designó como autor de todos los delitos y de la falta al acusado Justiniano , apreciando en los delitos de robo la agravante de reincidencia, octava del artículo 22 del Código Penal . Sobre estas bases, interesó se impusieran al acusado las penas siguientes:

- por el delito de robo, cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

- por el delito de lesiones agravadas, la pena de cuatro años de prisión, con la misma pena accesoria;

- por el delito intentado de robo, la pena de tres años de prisión, siempre con la misma accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo;

- por el delito intentado de homicidio, la pena de siete años y seis meses de prisión, con la misma accesoria;

- por la falta de daños, multa de un mes, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas;

- por el delito de tenencia ilícita de armas, dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Interesó asimismo el comiso y destrucción de la pistola y cuchillo intervenidos y la condena del acusado al pago de las costas procesales y a satisfacer las indemnizaciones siguientes en concepto de responsabilidad civil, con aplicación a todas ellas de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

- al establecimiento "Supermercados Mas" en 675 euros;

- a D. Jesus Miguel en 10.760 euros por lesiones y 300 euros por secuelas;

- a D. Florian en 1750 euros por lesiones;

- a D. Primitivo en 297,55 euros por los daños ocasionados en su vivienda.

SEGUNDO.- La acusación particular ejercida por el Sr. Jesus Miguel elevó también a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que contemplaba exclusivamente los delitos calificados por el Ministerio Fiscal en los apartados a), b) y f) de sus conclusiones, consideraba autor de los tres delitos al acusado, apreciaba en el delito de robo la agravante de reincidencia e interesaba se impusiera al acusado por este delito la pena de cinco años de prisión y por el delito de lesiones la pena de cinco años de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; omitiendo por error interesar una pena concreta por el delito de tenencia ilícita de armas. Sí interesó, empero, el comiso y destrucción de la pistola intervenida, la condena del acusado al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por dicha parte, y de una indemnización al Sr. Jesus Miguel de 11.507,92 euros por lesiones y 2098,23 euros por secuelas, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- También en el acto del juicio, la defensa del acusado elevó igualmente a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que consideraba que el único hecho imputable al acusado constituye un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal , concurriendo en su conducta la circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal del artículo 21-1 º y 2º, en relación con el n.º 2 del artículo 20, y alternativamente la circunstancia 3.ª del artículo 21, todos ellos del Código Penal . Sobre esta base, interesó se imponga al acusado la pena de un año de prisión, accesorias, costas e indemnización al Sr. Florian en la suma de 1934,45 euros por lesiones y secuelas.

Hechos

PRIMERO.- Sobre las 19,30 horas del día 17 de septiembre de 2010, el acusado Justiniano entró en el supermercado "Mas" de la calle General Luis Alarcón de la Lastra de esta ciudad, llevando calado un casco de motorista sin visera que no ocultaba sus rasgos y empuñando una pistola, con la que apuntó a una cajera, exigiéndole a gritos que le diera el dinero de la caja. La así conminada abrió el cajón de la recaudación y el acusado la apartó de un empujón, cogiendo por sí mismo un total de 673,44 euros. En ese momento una persona no identificada lanzó una botella de refresco contra el acusado, que se cubrió levantando el brazo izquierdo al mismo tiempo que instintivamente apretaba la mano derecha que sostenía la pistola, efectuando así un disparo involuntario que atravesó en su trayectoria descendente la pierna izquierda de D. Jesus Miguel , cliente del supermercado, que en el momento del atraco se encontraba en la fila de personas que se disponían a pagar en la caja asaltada. Tras este incidente el acusado salió del supermercado y se dio a la fuga en un ciclomotor que le esperaba a la puerta del establecimiento, pilotado por otra persona que no ha sido identificada.

SEGUNDO.- A consecuencia del disparo el Sr. Jesus Miguel sufrió lesiones que requirieron tratamiento médico-quirúrgico (limpieza, drenaje y sutura de la herida y posterior rehabilitación) y de las que curó en 214 días, dos de ellos hospitalizado y todos con impedimento para sus ocupaciones habituales; quedándole como secuela tres cicatrices redondeadas e hipercrómicas de 1 cm de diámetro, dos de ellas en el muslo izquierdo y la tercera en zona rotuliana de la pierna derecha, donde rozó la bala tras atravesar la pierna izquierda, así como sensaciones molestas en la zona herida al realizar algunos movimientos.

TERCERO.- Sobre las 20,30 horas del día 27 de septiembre de 2010, el mismo acusado Justiniano entró en la zapatería y tienda de ropa "A. Carmona", sita en la calle Luis Montoto n.º 24-26 de esta ciudad, exhibiendo la misma pistola utilizada en el hecho anterior y exigiendo a su propietaria que le entregase el dinero que hubiera en el establecimiento. Insatisfecho con la cantidad que le había entregado la dueña, que rondaba los ochenta euros, el acusado se apoderó de su bolso y se dirigió hacia un expositor de ropa en venta, cogiendo algunas prendas.

En ese momento, un vecino que pasaba por la puerta de la tienda, D. Florian Florian , se dio cuenta de lo que estaba sucediendo en su interior, entró en el local y exigió al acusado que desistiera de su propósito. El acusado, entonces, encañonó con su arma al Sr. Florian y salió de la tienda, llevando el magro botín obtenido, con el propósito de huir en la bicicleta que había dejado preparada a tal fin. Como el Sr. Florian no se mostrara dispuesto a permitírselo, el acusado efectuó con la pistola un disparo al aire que impactó en una ventana del segundo piso del mismo edificio en que se encuentra la tienda asaltada, que corresponde a la vivienda propiedad de D. Primitivo , causando daños cuya reparación se ha peritado en 297,55 euros.

Lejos de arredrarse por el disparo, el Sr. Florian se abalanzó contra el acusado con intención de desarmarlo, comenzando entre ambos un forcejeo cuerpo a cuerpo, en el curso del cual el acusado colocó la boca de fuego de la pistola contra la cabeza de su oponente y apretó el disparador, sin que llegara a producirse el disparo por defecto de funcionamiento del mecanismo de alimentación semiautomática del arma. El Sr. Florian consiguió desarmar al acusado, cayendo la pistola al suelo; momento en el cual el acusado sacó un cuchillo de cocina que llevaba consigo e intentó clavárselo al Sr. Florian , que lo evitó sujetándolo por la hoja, sufriendo así cortes en la mano derecha. Finalmente, el acusado fue reducido por varios ciudadanos y retenido hasta la llegada de una dotación policial, recuperándose el dinero y objetos que intentaba sustraer, así como la pistola y el cuchillo utilizados.

CUARTO.- Como consecuencia de los hechos relatados en el apartado anterior D. Florian Florian sufrió policontusiones y cortes en primero, segundo y tercer dedo de la mano derecha; lesiones que requirieron sutura y de las que sanó el herido a los treinta y cinco días, todos los cuales permaneció impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela pequeñas cicatrices en la base de la primera falange de los dedos primero y tercero de la mano derecha.

QUINTO.- El arma utilizada por el acusado en los hechos anteriores es una pistola detonadora de simple acción marca Blow, fabricada originalmente para su utilización exclusiva con cartuchos de gas, a la que se le había retirado el tornillo de infradimensión que traía de origen y se le había ensanchado el cañón con una broca, modificaciones que la dejaban preparada para el disparo de balas de 9 mm. Asimismo tenía rayada la numeración de serie.

SEXTO.- El acusado Justiniano nació el NUM000 de 1975 y en las fechas de autos había sido ya ejecutoriamente condenado en cinco ocasiones por delitos de robo con violencia o intimidación, la última en sentencia de 17 de enero de 2008, firme el siguiente 11 de febrero, que le impuso pena de dos años de prisión, que dejó extinguida por cumplimiento el 26 de julio de 2009. Es adicto al consumo de heroína y cocaína mezcladas con anterioridad al año 2003; habiendo comenzado desde entonces tratamientos de deshabituación con ocasión de sus ingresos en prisión, con irregular seguimiento en libertad.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados en los dos primeros apartados de la resultancia fáctica constituyen, ante todo, un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas; delito previsto y penado en los artículos 237 y 242, números 1 y 2, ambos del Código Penal .

En efecto, determinado sujeto activo se apoderó de dinero de ajena pertenencia, con el evidente ánimo de lucro ínsito en la propia aprehensión de numerario, venciendo la voluntad opuesta de sus dueños (los titulares del establecimiento comercial), y más concretamente de la servidora de la posesión de estos (la cajera que tenía en ese momento la custodia del dinero entregado por los clientes), mediante una combinación de fuerza física (el empujón propinado a la cajera para apartarla del cajón de recaudación) y, sobre todo, de coacción psíquica, plasmada en la amenaza con un arma de fuego para conseguir que la cajera le abriera el lugar donde se guardaba el dinero; arma de fuego que demostraría su efectiva peligrosidad al ser disparada en la fase epilogal del suceso y producir lesiones a un cliente, hecho este último que a continuación habrá que calificar por separado, conforme a la específica cláusula concursal del último inciso del ya referido artículo 242.1 del código punitivo.

SEGUNDO.- Respecto al disparo que en el suceso del 17 de septiembre de 2010 hirió en la pierna al Sr. Jesus Miguel , el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por el lesionado coinciden en calificar el hecho como un delito de lesiones agravadas por el uso de armas, previsto y penado en el artículo 148-1º, en relación con el 147.1, ambos del Código Penal . Tal calificación es indudablemente correcta si se admite el carácter doloso de la acción, pero la prueba practicada no suministra base suficiente para afirmar esa intencionalidad.

En efecto, en el acto del juicio se proporcionaron hasta tres versiones diferentes del modo en que el asaltante del supermercado efectuó el disparo que impactó en la pierna del lesionado. Según el Sr. Eladio , que se encontraba en la cola de clientes formada ante la caja, alguien lanzó desde detrás de él una botella de refresco contra el atracador, que trató de esquivarla y de protegerse la cabeza levantando el brazo izquierdo, al tiempo que bajaba la mano derecha en la que empuñaba la pistola, produciéndose entonces el disparo, que el propio testigo cree que fue involuntario. Por su parte, el Sr. Feliciano , empleado del establecimiento, afirma que se dirigía corriendo desde la zona posterior del local hacia la línea de caja cuando el asaltante le apuntó a él, quizá por confundirlo con un vigilante de seguridad, de modo que el testigo se arrojó al suelo y en ese momento se produjo el disparo. Por último, el Sr. Gaspar , también empleado en el establecimiento, relata que el asaltante se estaba marchando del local cuando de improviso se dio la vuelta y efectuó el disparo sin apuntar a nadie en particular. Otros testigos, como el propio herido o la cajera (que no llegó a declarar en juicio, por reiterado fracaso de la conexión por videoconferencia) no llegaron a ver cómo se producía el disparo. Existen, pues, tres narraciones por completo incompatibles del momento del disparo, cada una con una diferente consecuencia jurídica, pues la primera conduce a considerar el disparo como involuntario y las lesiones por él causadas como imprudentes (según se justificará con mayor detalle más adelante), mientras que en la segunda y la tercera el disparo sería deliberado y las lesiones consiguientes dolosas, con dolo directo y aberratio ictus irrelevante en la versión Don. Feliciano y con dolo eventual, o acaso dolo directo de segundo grado, en la versión Don. Gaspar .

Pues bien: en trance de optar necesariamente por alguna de estas versiones, el tribunal no puede acoger sino la primera de ellas; y ello no solo porque, a falta de otros elementos probatorios que permitan dirimir la contradicción entre los tres testigos, esa versión resulta impuesta por el principio pro reo, en cuanto es la menos gravosa para el acusado, sino también porque es la más verosímil de las tres, de acuerdo con el conjunto del cuadro probatorio y en el contexto de la dinámica delictiva del suceso. Las versiones del Sr. Feliciano y Don. Gaspar adolecen ambas de inverosimilitud intrínseca: la primera porque no se explica que un disparo dirigido al testigo acabara alcanzando en trayectoria descendente la pierna de una persona mucho más próxima al tirador, lo que, más que un error de puntería, supone un ángulo de disparo incompatible con la hipótesis de partida; y la segunda porque no se explica el motivo que pudiera tener el asaltante para volverse y efectuar un disparo cuando se disponía a abandonar el local con el botín, sin que nada le impidiera la salida ni nadie le persiguiera, amén de que ningún otro testigo menciona que el disparo se produjera de ese modo tan peculiar y gratuito. En cambio, la versión Don. Eladio encuentra apoyo en la declaración del propio lesionado, que no observó el disparo pero recuerda que se produjo inmediatamente después de haber oído que algún cliente o empleado del supermercado, situado a su espalda, gritaba al atracador que le iba a abrir la cabeza con una botella, según declaró el testigo a la policía (folio 146) y ratificó en el acta del juicio; amén de que esa versión es la que mejor explica la trayectoria descendente y oblicua del disparo. Tan es así que ambas acusaciones en sus escritos de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio, coinciden en señalar que el atracador efectuó el disparo justo después de que se lanzara contra él una botella de plástico.

Si la versión que mejor refleja el modo en que se produjo el disparo es la que se ha consignado en el relato fáctico, tal modo de suceder los hechos se corresponde con lo que los manuales de balística de la policía española denominan, con terminología jurídicamente muy desafortunada, un disparo fortuito, es decir, el que se efectúa de forma involuntaria, pero actuando sobre los mecanismos de disparo de forma convencional; en otras palabras, oprimiendo involuntariamente el propio sujeto portador del arma el disparador. Se trata así de un supuesto claramente imprudente, en el que la infracción del deber de cuidado se cifra en el hecho de cometer el atraco con un arma no sólo cargada y alimentada (con bala en la recámara), sino también amartillada - desde un principio o en algún momento del episodio-, puesto que no debe olvidarse que el informe balístico señala que la pistola utilizada es un arma de simple acción, en la que la presión sobre el gatillo no produce el disparo si antes no se ha retrasado manualmente la posición del martillo percutor. En tales condiciones, la dificultad de controlar la presión del dedo sobre el gatillo en una situación de alto estrés y ante cualquier contingencia inesperada eleva exponencialmente la posibilidad de que se produzca un disparo involuntario; como ocurrió en esta ocasión, con un resultado que por mera buena fortuna no ha sido fatal, pero que no por ello es menos reprochable a título de culpa al autor.

Pese a la indiscutible gravedad de la imprudencia descrita, no cabe, en cambio, una imputación del resultado lesivo a su autor a título de dolo eventual, tesis que podría buscar apoyo en la bien conocida doctrina jurisprudencial, establecida a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 , que estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, de modo que, aunque el autor no persiga directamente la causación del resultado, no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

Si no se quiere ampliar el radio de alcance de esta tópica jurisprudencial hasta extremos que conduzcan a conclusiones francamente versaristas, es preciso preservar la distinción, nunca sencilla en el caso concreto, entre el dolo eventual de lesión, el dolo, directo o eventual, de peligro, y la culpa consciente; reservando el primero a aquellos supuestos en los que el riesgo para el bien jurídico es muy próximo e inminente y, además, tan acentuado que resulta muy probable que se materialice en el resultado, todo ello de forma tan evidente para el autor que al continuar actuando este demuestra su asunción del mismo (véase a este respecto la sentencia 1187/2011, de 2 de noviembre , con las que en ella se citan, en especial la 69/2010, de 30 de enero , y la 890/2010, de 8 de octubre ).

En el caso de autos no puede estimarse que concurran esas condiciones de inminente proximidad del peligro, alta probabilidad del resultado y evidencia para el autor, pues este podía confiar de modo no irracional en su control sobre el arma, que de hecho habría sido efectivo de no ocurrir la contingencia imprevista del lanzamiento de la botella; de modo que lo que puede reprochársele es que no previera que esa contingencia u otra similar provocaran un disparo involuntario, que es algo muy diferente y de menor intensidad del injusto y la culpabilidad que haberlo efectuado voluntariamente en un entorno concurrido como el de autos sin apuntar a un blanco concreto, en cuyo caso no cabría duda de la asunción del probable resultado lesivo o aun mortal, sería perfectamente aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la generación del riesgo y vendría en juego la calificación de lesiones dolosas sostenida por las acusaciones.

En definitiva, por cuanto se lleva expuesto, el hecho que ahora nos ocupa debe ser calificado como un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1-1º, en relación con el 147.1, ambos del Código Penal ; pues el resultado lesivo requirió tratamiento médico-quirúrgico para su curación (basta mencionar al respecto la abrumadora tópica jurisprudencial sobre la sutura de heridas como cirugía menor), sin que, por fortuna, se hayan producido los menoscabos más graves contemplados en los artículos 149 y 150 del propio Código.

La modificación del título de imputación no produce, a juicio del tribunal, problemas relacionados con el derecho del acusado a ser informado oportunamente de la acusación, ya que se trata de infracciones homogéneas en cuanto al bien jurídico y su dinámica comisiva solo difiere en el dato puntual del carácter voluntario o involuntario del disparo, respecto al cual el acusado ha podido defenderse en sus dos hipótesis alternativas.

Acaso pueda ser conveniente observar, por último, que el carácter involuntario del disparo en que se funda la calificación de las lesiones como culposas en nada afecta a la calificación del robo como cometido con uso de armas a los efectos penológicos del artículo 242.2 del Código Penal ; pues este subtipo agravado se integra con el mero uso conminatorio del arma o instrumento, siempre que conste su real peligrosidad, sin requerir su efectiva utilización vulnerante, ya que también la meramente intimidatoria constituye una forma de uso del arma o instrumento peligroso conforme a su naturaleza, denota igualmente un plus de energía criminal en el sujeto activo y ocasiona asimismo una superior intimidación y quebranto de la seguridad personal del asaltado, siendo en definitiva la razón de la agravación el peligro abstracto generado por la mera ostentación del arma en el hecho y no el grado de utilización efectiva de la misma ( ad exemplum tantum , sentencia del Tribunal Supremo 1901/1994, de 2 de noviembre , FJ. 1º, y las posteriores que podrían espigarse en las bases de datos).

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados en el tercer apartado de la resultancia fáctica, es decir, los sucedidos el 29 de septiembre de 2010, constituyen en primer lugar un delito intentado de robo con violencia e intimidación y uso de armas, previsto y penado en los artículos 237 y 242, números 1 y 2, del Código Penal , en relación con los artículos 16.1 y 62 del mismo Código , de acuerdo con el mismo juicio de subsunción expuesto en el fundamento primero para el similar hecho predatorio diez días anterior, con solo tres matizaciones que diferencian este caso, a saber:

a) que además del arma de fuego se empleó en el hecho un arma blanca;

b) que de ambas se hizo efectivo uso vulnerante (aunque infructuoso el de la pistola) para atacar a las personas que acudieron en auxilio de la víctima, en términos del último inciso del artículo 242.2;

c) que el autor no llegó a obtener la disponibilidad de los objetos que pretendía sustraer por causa ajena a su voluntad, concretamente por la intervención de los terceros a los que acabamos de aludir, que lo retuvieron hasta la llegada de la policía.

CUARTO.- Los hechos que se declaran probados en el tercer apartado del relato fáctico constituyen también un delito intentado de homicidio, previsto y penado en el artículo 138, en relación con los artículos 16 y 62, todos ellos del Código Penal . Y ello por cuanto el sujeto activo trató de poner fin a mano airada a la vida de otra persona, realizando actos ejecutivos apropiados para ello; sin que llegara a producirse el resultado mortal pretendido por el agente, por causa distinta de su propio y voluntario desistimiento, en este caso por el defectuoso funcionamiento del arma de fuego empleada como instrumento del ataque, que, para fortuna de quien era su objetivo, no llegó en esa ocasión a lanzar el proyectil, pese a su demostrada aptitud general para el disparo, evidenciada en el que había efectuado pocos momentos antes.

Conviene precisar que ese disparo previo al que acabamos de aludir no puede ser tomado en consideración aquí como un primer acto ejecutivo del homicidio intentado, porque tal consideración vendría en todo caso vedada por el principio acusatorio. En efecto, el Sr. Florian relató en su declaración en juicio que el atracador le apuntaba a él cuando se disponía a efectuar el disparo, y que fue su propia acción al desviar hacia arriba el brazo del asaltante la que determinó que la bala siguiera una trayectoria ascendente hasta impactar en la ventana de una vivienda del mismo edificio. Pero no es preciso analizar la mayor o menor credibilidad de esta versión, desde el momento en que el Ministerio Fiscal, única acusación que recoge el hecho que ahora nos ocupa, no modificó sus conclusiones provisionales, en las que expresa en este punto que el procesado realizó "un disparo al aire", descripción que priva a tal acción de cualquier intencionalidad homicida y que no podría ser alterada en perjuicio del acusado por el tribunal.

Por otra parte, el Ministerio Fiscal parece haber considerado que el ataque con arma blanca efectuado por el sujeto activo contra la misma víctima tras el disparo infructuoso forma parte de una misma e ininterrumpida dinámica homicida, de modo que ambos momentos del ataque integran una unidad jurídica de acción por realización repetida de la acción típica (como ocurriría, por lo demás, en caso de considerarse que también el previo disparo efectivo tenía por objetivo a la víctima). De nuevo el principio acusatorio releva al tribunal de un análisis sobre la corrección de esta tesis, puesto que cualquier alternativa a la sostenida por el Ministerio Fiscal resultaría más gravosa para el acusado, al determinar una punición separada y adicional de la agresión con arma blanca como un delito (este consumado) de lesiones agravadas por el uso de instrumento peligroso del artículo 148-1º del Código Penal .

Claro está, por último, que, no estando en discusión en este hecho el carácter voluntario del disparo abortado, no es necesario ningún razonamiento adicional para demostrar la intencionalidad homicida con que lo efectuó su autor, por la propia evidencia de que quien dispara voluntariamente un arma de fuego a cañón tocante con la cabeza de otra persona no puede tener otro propósito que el de acabar con su vida; pues sólo ese puede ser el resultado normal de su acción, dada la mortífera capacidad penetrante del proyectil y la vitalidad de los órganos alojados en la cavidad craneal, cosas ambas que nadie puede ignorar, aunque afortunadamente no se produjera en este caso el resultado mortal al no llegar a producirse el disparo por encasquillarse el arma.

QUINTO.- Asimismo, los hechos que se declaran probados en los apartados primero, tercero y quinto de la resultancia fáctica constituyen asimismo un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , en cuanto el acusado ostentaba la posesión o tenencia material de un arma prohibida, como lo es una pistola detonadora manipulada para disparar munición real, que por ello mismo es también resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de un arma reglamentada, integrándose así ambos incisos del precepto penal, integrado en lo necesario con los artículos 3 y 4.1 a) del vigente Reglamento de Armas (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero).

Una inconcusa doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia de 20 de abril de 1989 , o, más recientemente, sentencias 754/2001, de 7 de mayo , y 484/2005 , de 14 de abril, FJ.4) viene configurando el delito de tenencia ilícita de armas, tipificado actualmente en los artículos 563 y 564 del Código Penal , como una infracción de mera actividad y peligro abstracto, que no exige ninguna intencionalidad ulterior o finalidad determinada del sujeto activo y cuyo tipo subjetivo no requiere ningún dolo específico, sino el mero conocimiento de que se posee el arma sin la correspondiente autorización administrativa ( sentencia 543/1997, de 18 de abril ), unido a un animus possidendi o simplemente detinendi , que se traduce en una simple relación entre el arma y el sujeto que, permitiendo la libre disponibilidad del objeto, haga posible su utilización conforme a su destino habitual merced a la libre voluntad del agente ( sentencias de 3 de febrero de 1992 y 22 de octubre de 1993 ); de manera que se excluyen únicamente de la conducta típica los supuestos de detentación del arma a efectos de mera contemplación, examen o reparación, de tenencia pasajera, fugaz o instantánea o de mero servicio de la posesión ajena (por todas sentencia de 4 de febrero de 1995 , con las que en ella se citan).

En el caso enjuiciado, pues, se dan todos los elementos tanto del corpus del delito, consistente en la relación física con el arma, como del animus , sea possidendi o detinendi , aunque esa tenencia o posesión, hipotéticamente, no lo fuese a título de dueño; pues en todo caso el procesado ostentaba personalmente un poder de disposición autónomo sobre la pistola desde el instante en que la tuvo en sus manos, para sus propios fines y durante un período de tiempo que iba en todo caso más allá del mero contacto ocasional y episódico con un arma ajena.

Por lo que se refiere al elemento normativo del delito, que delimita su objeto material, sabido es que el artículo 563 del Código Penal requiere, en cuanto sanciona la posesión de "armas prohibidas", una interpretación restrictiva ex Constitutione, a fin de compatibilizar su carácter de norma penal en blanco con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de Ley, como desde el punto de vista de la proporcionalidad de la reacción penal. Y a este respecto el Tribunal Constitucional ha establecido, en su sentencia 24/2004, de 24 de febrero , FJ. 8º, que las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, las que cumplan los siguientes requisitos:

en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de Ley o por el reglamento al que la Ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de Ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho Administrativo sancionador.

No puede ser más evidente que en el supuesto de autos se cumplen todos estos requisitos para la aplicación del artículo 563 del Código Penal : la pistola detonadora manipulada se había convertido por esa modificación en una auténtica arma de fuego que dispara proyectiles capaces de causar la muerte, su tenencia se produce en circunstancias de extrema peligrosidad no solo para la seguridad ciudadana como concepto abstracto sino para vitales bienes jurídicos de carácter personal y la prohibición de su tenencia se contiene en el propio texto del Reglamento de Armas, cuyo artículo 4.1 a ) prohíbe "la fabricación, [...] tenencia y uso" de "las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo".

Es más, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 1383/2004, de 19 de noviembre (FJ. 4º), las pistolas detonadoras manipuladas para el disparo de munición real cumplen también perfectamente los elementos típicos del segundo inciso del artículo 563 del Código Penal , que tipifica de igual modo -sin otra remisión normativa que la del concepto de arma reglamentada- la tenencia de aquellas armas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas; siendo así que el artículo 3 del Reglamento de Armas incluye dentro de tal concepto de armas reglamentadas las pistolas y revólveres detonadores, comprendidos dentro de la séptima categoría, apartado 6. En el mismo sentido, entre otras, sentencia 2473/2002, de 21 de diciembre , FJ. 3º.

SEXTO.- Por último, los hechos que se declaran probados en el tercer apartado de la resultancia fáctica constituyen una falta de daños del artículo 625 del Código Penal ; por cuanto el sujeto activo, al disparar al aire un arma de fuego en la vía pública, asumió la alta probabilidad de que el proyectil disparado en tales condiciones pudiera producir, si más no, cuando menos destrozos en la propiedad ajena, como de hecho sucedió, y por tanto tales daños le son penalmente imputables a título de dolo eventual. La misma argumentación desarrollada en el precedente fundamento segundo para descartar el carácter doloso de las lesiones causadas en el primero de los atracos enjuiciados es aplicable ahora, pero en sentido contrario, para sustentar la concurrencia de dolo eventual respecto de los daños causados en el segundo incidente objeto de la causa.

SÉPTIMO.- De los cinco delitos y de la falta calificados es criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Justiniano , en virtud de su personal y directa realización del hecho punible, acreditada sin margen de duda razonable por el conjunto de la prueba practicada.

El acusado y su defensa admiten, con los matices que luego se discutirán, la autoría del primero en los hechos del 27 de septiembre de 2010, cuyo carácter flagrante, por otra parte, haría inútil el intento de negarla. En cambio, el acusado niega vehementemente en juicio haber cometido el atraco del 17 de septiembre anterior, pero la prueba de cargo al respecto es abrumadora, como seguidamente se analizará.

En efecto, el acusado fue identificado como autor del asalto al supermercado hasta por cinco testigos, en sendas diligencias de reconocimiento en rueda practicadas con todas las garantías de los artículo 369 y 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , primero en sede policial (folios 155 a 159) y luego en el Juzgado de Instrucción (folios 248 a 252). Prescindiendo de la identificación efectuada por la Sra. Adoracion , que no llegó a ratificarla en el acto del juicio por las razones técnicas ya expuestas, quedan aún otros cuatro reconocimientos: dos de ellos "sin ningún género de dudas" (Don. Eladio y Gaspar ), uno que parece fruto de un "proceso de juicio relativo", es decir de comparación y descarte entre los sujetos presentes en la rueda (Don. Feliciano ) y otro que el testigo efectuó entre cautelas y manifestaciones de inseguridad subjetiva (Sr. Jesus Miguel ). Aún así, la coincidencia es altamente significativa, especialmente cuando solo uno de los testigos que efectuó la rueda policial se manifestó incapaz de reconocer en ella al autor y no hubo ninguno que señalase a una persona distinta del acusado. La posibilidad puramente estadística de que cuatro testigos señalen por error al mismo componente en una rueda compuesta de cuatro personas, como lo eran las policiales practicadas en primer lugar, es de 1/44, es decir de una entre 256 o, lo que es lo mismo, del 0,4%, margen que queda por debajo del umbral de la duda razonable.

Claro está que este cálculo solo es válido partiendo de que en la rueda no hubiera sesgos desfavorables al acusado que lo hicieran destacar indebidamente entre sus componentes o que permitieran descartar fácilmente por sus rasgos a alguno de los componentes de relleno, disminuyendo el tamaño efectivo de la rueda; pero, aunque se echa de menos la siempre conveniente documentación gráfica de la composición de las ruedas, e incluso la mínima descripción de la edad y características de sus componentes, lo cierto es que el letrado que asistió a ellas (que en las efectuadas en el Juzgado es el mismo que defendió al acusado en juicio) no formuló ninguna observación a este respecto.

Por lo demás, la fiabilidad de los reconocimientos resulta reforzada por el hecho de que los testigos proporcionaron descripciones previas del autor que se corresponden sin divergencias con las características del acusado, incluidas las más particulares, como su estatura inferior a la media o su edad ya no juvenil. Asimismo, todos los testigos declaran que el arma ocupada al acusado en el segundo hecho coincide en su color plateado y su pequeño tamaño con la que se utilizó en el primero, aunque Doña. Adoracion se refiriese a ella como revólver, denominación que a nuestro entender carece de trascendencia proviniendo de persona lega en armas de fuego. A este respecto es especialmente relevante la identificación del arma por el Sr. Jesus Miguel , en cuanto tiene especial fiabilidad por provenir de un profesional de la seguridad privada, conocedor habituado, a diferencia de los demás testigos, a las armas de fuego. La identificación del arma no se ve comprometida por el hecho de que en el supermercado no se hallase la vaina percutida correspondiente al disparo efectuado, circunstancia que puede deberse a multitud de causas, entre ellas que la vaina no llegara a ser expulsada de la pistola, como sucedió diez días después.

Ocurre, además, que el acusado confesó de plano y con detalles su autoría del asalto al supermercado en su primera declaración judicial (folio 192), en la que manifestó que "reconoce que entró en el Supermercado Mas [...] y usando una pistola amenazó a los allí presentes para que le entregaran el dinero, llevándose 700 euros aproximadamente; [...] que realizó un disparo al aire, pero sin la intención de darle a ninguna persona y que ni siquiera se percató de que había alcanzado a un cliente; que realizó este robo solo y llegó al lugar y se marchó del mismo en un ciclomotor". En definitiva, salvo la comisión en solitario, exactamente lo mismo que narran los testigos de los hechos y que aquí se ha declarado probado, incluida la cifra aproximada del importe sustraído.

La habitual explicación del acusado en juicio de que efectuó esa confesión en el Juzgado porque así se lo había indicado bajo coacción la policía carece de la menor verosimilitud, cuando la confesión se efectuó estando asistido de letrado y tras entrevistarse con él y sin que existiera siquiera una previa declaración policial, como habría sido lo lógico de haber existido esas coacciones. Y tampoco tiene sentido atribuir la confesión, como hizo el abogado defensor en su informe, a un supuesto estado de confusión del acusado, provocado por su supuesta situación de intoxicación o de síndrome carencial, que le habría llevado a responder por el segundo hecho imputado cuando le preguntaban por el primero. Ni hay ningún dato que corrobore que el acusado padeciera ninguna alteración relevante en el momento de declarar, ni el letrado debió consentir sin protesta que se le interrogara si consideraba entonces que tenía sus facultades mentales mermadas, ni en el tenor de la declaración hay nada que permita suponer una confusión entre ambos hechos imputados, respecto a los cuales el acusado se manifiesta con total separación, absoluta claridad y riqueza de detalles diferentes (como el vehículo empleado en cada hecho), que se corresponden con lo que sabemos por los testigos.

En cuanto a los hechos del 27 de septiembre de 2010, de los que el acusado no puede dejar de reconocer su autoría, niega sin embargo haber efectuado el segundo disparo a la cabeza del Sr. Florian . No existe, sin embargo, motivo alguno para poner en entredicho la credibilidad del testigo, del que no se adivina qué interés podría tener en acusar falsamente de un hecho de tanta gravedad al acusado, y que dio esta versión ya desde su primera declaración policial (folio 116); y la veracidad del segundo disparo resulta corroborada por el hecho de que al recuperarse la pistola por la policía aquella se encontrase "en posición de acerrojamiento incompleto por interrupción del cartucho" (folio 102), lo que es consistente con que el testigo oyera el chasquido del disparador sin que llegara a producirse el disparo.

Niega también el acusado que además de la pistola fuera provisto de un cuchillo y que lo empleara contra el Sr. Florian después del disparo frustrado, pero su explicación alternativa carece por completo de verosimilitud. No tiene sentido, en primer lugar, que unos ciudadanos corrientes y pacíficos salgan a la calle portando cuchillos de cocina, pues ninguna de las personas que se enfrentaron al acusado estaba prevenida de antemano de la comisión del atraco. Y si fuera el Sr. Florian el que portaba inicialmente el cuchillo, no se explicaría que fuera solo él, y no el acusado, quien sufriera heridas de arma blanca, producidas, como el propio acusado admite, al coger el cuchillo por la hoja.

Pretende, por último, el acusado, que ignoraba que el arma que usó en ambos atracos fuera capaz de disparar munición real, alegando creer que era detonadora o de fogueo. Pero esta alegación carece de toda verosimilitud cuando la pistola estaba cargada con cartuchos con bala, cosa que difícilmente el acusado podía ignorar; y, sobre todo, cuando cualquier error al respecto habría sido disipado tras el disparo efectuado en el primer atraco, que hirió al Sr. Jesus Miguel , aunque el acusado pretexte no haberse dado cuenta de ello, pese a que el herido cayó inmediatamente al suelo.

En definitiva, por cuanto se lleva expuesto el acusado Justiniano debe ser condenado como autor de todos y cada uno de los hechos punibles cuya calificación penal se ha abordado en los fundamentos anteriores.

OCTAVO.- En la ejecución de los delitos de robo concurre en el acusado Justiniano la circunstancia agravante de reincidencia, octava del artículo 22 del Código Penal , por cuanto en la fecha de perpetración de los dos atracos el acusado tenía antecedentes penales no susceptibles de cancelación por al menos otro delito de la misma clase, según resulta acreditado por su hoja histórico-penal (folios 186 a 189 del sumario)

En esos mismos delitos de robo, concurre también en el acusado la circunstancia atenuante de haber actuado a causa de su grave dependencia de sustancias estupefacientes, segunda del artículo 21 del Código Penal . La documentación penitenciaria aportada en el acto del juicio por la defensa consigna el largo historial toxicológico del acusado, su consumo dependiente de heroína y cocaína y lo infructuoso de sus sucesivos intentos de deshabituación, por lo general emprendidos en el marco penitenciario y sin suficiente continuidad y adhesión en libertad, lo que basta para acreditar la existencia y gravedad de la adicción; mientras que el carácter predatorio de los hechos postula su carácter funcional a la obtención de dinero con el que sufragar esa adicción, y con ello el necesario influjo de causalidad psíquica en la perpetración del delito. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 751/2000, de 3 de mayo , citando a su vez la de 21 de diciembre de 1999, declara que "siendo el robo para obtener dinero con que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica".

Claro está que, ante la magra base probatoria de la circunstancia atenuante, esta habrá de apreciarse con carácter meramente ordinario y no muy cualificado, vista la ausencia de elementos que permita considerar la drogodependencia como de extraordinaria gravedad, por su intensidad o por sus efectos sobre la imputabilidad del sujeto.

Por otra parte, la disminución de la imputabilidad derivada de la drogadicción solo puede apreciarse en relación con los delitos de robo, puesto que respecto de los demás falta la necesaria relación etiológica entre la adicción y la perpetración del delito. Su dependencia de los estupefacientes podía impulsar al acusado a robar para conseguir dinero con el que adquirir las sustancias compulsiva-mente apetecidas, pero no guarda relación con que adquiriera un pistola para cometer esos robos a mano armada, lo que constituye una libre decisión operativa no condicionada por la drogadicción, ni mucho menos con que disparase el arma en el curso de los atracos, de modo involuntario en el primero y deliberado en el segundo. Esto último podría relacionarse causalmente con un estado de intoxicación aguda o de síndrome carencial que disminuyese el control del sujeto sobre sus reflejos y sobre sus impulsos, pero no hay ningún elemento probatorio que indique que el acusado padecía alguno de esos estados en el momento de cometer los delitos enjuiciados.

NOVENO.- En sede ya de individualización penológica, deben hacerse las observaciones siguientes:

1.- En ambos delitos de robo concurre la circunstancia agravante de reincidencia con la atenuante de drogadicción. La compensación racional de ambas circunstancias inclina al Tribunal a imponer la pena dentro de la mitad inferior del tramo penológico correspondiente a cada delito, pero lejos de su límite mínimo, dada la multirreincidencia del acusado, que acaso habría podido dar lugar a la aplicación de la exasperación punitiva que permite la regla quinta del artículo 66.1 del Código Penal . Impondremos así por el delito de robo consumado la pena de cuatro años de prisión.

2.- La tentativa de robo debe considerarse acabada, dado que el acusado obtuvo la posesión material del dinero y prendas que pretendía sustraer, que llegó a sacar del establecimiento en que se encontraban, aunque no lograra obtener su disponibilidad por la inmediata intervención de terceros. Por ello, en aplicación de los criterios del artículo 62 del Código Penal , se rebajará solo en un grado la pena básica del delito. Como esta abarca, al concurrir el subtipo agravado por el uso de armas, de tres años y medio a cinco años de prisión, la aplicación de la regla segunda del artículo 70.1 del Código Penal conduce a un tramo de un año y nueve meses a tres años y medio, menos un día, de prisión. Dentro del tramo penológico así acotado, en aplicación del mismo criterio explicitado en el número anterior, impondremos por este delito la pena de dos años y seis meses de prisión.

3.- Respecto al delito de lesiones imprudentes, la especial gravedad de la imprudencia y la extraordinaria peligrosidad del hecho, que pudo fácilmente haber desembocado en un resultado fatal, aconsejan imponer la pena máxima de seis meses de prisión, como permite el artículo 66.2 del Código Penal .

4.- La tentativa de homicidio debe considerarse acabada, puesto que el autor realizó, al apretar el gatillo, todos los actos que normalmente deberían haber producido el resultado mortal, que afortunadamente fue impedido por el defecto de funcionamiento del arma (sobre la existencia de tentativa acabada en estos supuestos de encasquillamiento del arma, véase, por todas, sentencia del Tribunal Supremo 332/2003, de 21 de marzo ). Procede así rebajar en un solo grado la pena de diez a quince años señalada al delito de homicidio consumado; lo que conduce, de acuerdo a la regla de degradación penológica antes mencionada, a un tramo de cinco años a diez años menos un día de prisión. Dentro de este amplio tramo, las circunstancias del caso traslucen una especial gravedad, por el uso de un arma de fuego en la agresión, que acaso podría haber sustentado una agravante de abuso de superioridad, y por la reiteración del ataque con arma blanca tras el disparo infructuoso; aunque también deba ponderarse el menor desvalor del resultado, puesto que el agredido solo sufrió lesiones de menor entidad en la mano, y ello solo como consecuencia de la agresión a cuchillo. Este último factor nos lleva a mantener la pena dentro de la mitad inferior del tramo acotado por la consumación imperfecta, mientras que el resto de circunstancias expuestas, que aconsejan una individualización al alza, nos inclina a imponer, en definitiva, por este delito la pena de siete años de prisión.

5.- Por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, la inexistencia de circunstancias atenuantes o agravantes, difícilmente concurrentes en esta infracción, por su carácter de delito de consumación permanente o de tracto continuo (por todas, sentencia 1248/2006, de 5 de diciembre , FJ. 12º), permite recorrer, conforme a la regla sexta del artículo 66.1 del Código Penal, toda la extensión de la pena de uno a tres años de prisión establecida por el artículo 563 del mismo Código . A la hora de ponderar, conforme a la regla penológica citada, las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, no puede por menos de venir al caso la cita de la sentencia del Tribunal Supremo 483/2004, de 12 de abril , FJ.2, a cuyo tenor este delito

se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación, independientemente de que se haga uso o no del arma), desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social, dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ellas se persiga.

En aplicación de los criterios enumerados en la sentencia citada, estimamos que la posesión de una sola arma, pero alimentada y cargada con su munición -factor que de por sí postula una individualización penológica al alza, puesto que la tenencia de munición no es elemento integrante del delito (por todas, sentencia de 29 de enero de 1991 )-, con el fin reconocido de cometer robos a mano armada y por parte de quien posee un amplio historial delictivo de delitos violentos contra la propiedad, dibujan un conjunto de factores que justifica que se imponga la pena asignada al delito en su extensión media de dos años de prisión.

6.- Por último, respecto a la falta de daños, las circunstancias del caso, y en especial la peligrosidad de la acción, justifican que se imponga, haciendo uso del arbitrio conferido por el artículo 638 del Código Penal la pena asignada por el artículo 625 del Código Penal en su extensión máxima de veinte días de multa (el Ministerio Fiscal no ha solicitado pena privativa de libertad), fijándose el importe de las cuotas diarias de multa, en atención a la reducida capacidad económica del culpable y a su permanencia en prisión, en la cifra de tres euros. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el impago de la multa no conllevará en su caso responsabilidad personal subsidiaria, al entrar en juego la exclusión que para los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años establece el artículo 53.3 del Código Penal .

DÉCIMO.- Conforme a los artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios por él causados; de modo que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños y perjuicios, quedando conferida la determinación cuantitativa de los daños e indemnizaciones al razonado arbitrio judicial por el artículo 115 del propio Código, dentro de los límites acotados por los principios de rogación y congruencia que rigen el objeto civil incorporado al proceso penal.

Sobre estas magras bases normativas, el Tribunal estima adecuada la indemnización de 11.507,92 euros por lesiones y 2098,23 euros por secuelas (limitadas al perjuicio estético y leves molestias ocasionales, valoradas en dos y un punto respectivamente en el informe de sanidad médico-forense) que para el Sr. Jesus Miguel interesa su representación procesal, indemnización cuya cuantía es aproximadamente igual a la que resultaría de aplicar el sistema legal de valoración establecido en el ámbito de la responsabilidad automovilística, en sus cuantías actualizadas para el año 2010, que es el tenido en cuenta por la parte acreedora al resarcimiento; teniendo en cuenta para ello que es generalmente admitida la mayor aflictividad psíquica de los daños causados dolosamente.

Los principios de rogación y congruencia que rigen el objeto civil incorporado al proceso penal determinan que haya de aceptarse sin mayor análisis la pretensión indemnizatoria de 1750 euros por lesiones que el Ministerio Fiscal formula a favor del perjudicado Sr. Florian , pues la defensa del acusado acepta esta cuantía, e incluso otra ligeramente superior, en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas al término del juicio.

En cuanto a las indemnizaciones por perjuicios exclusivamente patrimoniales, la entidad propietaria del supermercado asaltado deberá ser indemnizada en la cantidad de 673,44 euros, a la que asciende el importe del metálico que le fue sustraído, según el arqueo efectuado por uno de sus empleados (folios 138 a 141), sin que proceda el redondeo o aproximación a los 675 euros interesado por el Ministerio Fiscal. Asimismo, el propietario de la vivienda dañada en el hecho del 27 de septiembre de 2010 deberá ser resarcido en el importe de la reparación de los desperfectos ocasionados, tasado pericialmente en 297,55 euros, incluido IVA (folios 491 y 492).

UNDÉCIMO.- Conforme al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Y entre dichas costas los artículos 124 y 126 del propio Código y el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal incluyen las causadas por la acusación particular, que deberán incluirse en la condena, de conformidad con el criterio jurisprudencial de "procedencia intrínseca" de la misma, salvo supuestos de absoluta heterogeneidad y carácter perturbador de la actuación de dicha parte, que claramente no se dan en el caso de autos, en el que las pretensiones de la acusación particular han sido en todo momento sustancialmente acordes con las del Ministerio Fiscal y han sido aceptadas en lo fundamental en la resolución judicial (por todas, sentencias 2002/2001, de 31 de octubre , 26/2002, de 22 de enero , o 1708/2002, de 18 de octubre ).

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 1 , 2.1 , 3 , 5 , 8 , 44 , 50.5 , 53 , 54 , 56 , 58.1 , 61 , 72 , 73 , y 79 del Código Penal , los artículos 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Justiniano , como autor de un delito consumado y otro intentado de robo con violencia e intimidación y uso de medios peligrosos, de un delito de lesiones por imprudencia grave, de un delito intentado de homicidio, de un delito de tenencia de armas prohibidas y de una falta de daños, concurriendo en ambos delitos de robo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción y sin circunstancias modificativas de su responsabilidad en las restantes infracciones, a las penas siguientes:

- por el delito de robo consumado, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

- por el delito de robo intentado, la pena de dos años y seis meses de prisión, con la misma accesoria que en el caso anterior;

- por el delito intentado de homicidio, la pena de siete años de prisión, con la misma accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

- por el delito de lesiones culposas, la pena de seis meses de prisión, siempre con la misma accesoria durante el tiempo de la condena;

- por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de dos años de prisión, con igual accesoria que en los casos anteriores;

- por la falta de daños, la pena de multa de veinte días, con cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de sesenta euros, que deberá abonar en plazo de cinco días desde que fuere requerido a ello.

Condenamos asimismo al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las causadas por la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil abone las siguientes indemnizaciones, todas las cuales devengarán desde esta fecha y hasta su completo pago un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en cada momento, incrementado en dos puntos:

al representante legal de la entidad "Supermercados Mas", 673,44 euros ;

a D. Jesus Miguel , 13.606,15 euros por lesiones y secuelas;

a D. Florian Florian , 1750 euros por lesiones;

a D. Primitivo , 297,55 euros por daños materiales.

Acordamos que para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas sea de abono al acusado la totalidad del tiempo que ha permanecido y permanezca en lo sucesivo privado cautelarmente de libertad por esta causa, de no habérsele aplicado a la extinción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Decretamos el comiso y destrucción de la pistola y cuchillos intervenidos al acusado.

Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto de insolvencia del acusado dictado por la Instructora en la pieza separada de responsabilidades pecuniarias.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.