Sentencia Penal Nº 182/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 62/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46250-43-1-2011-0038910
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000062/2013- P -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000059/2013
Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 11 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 000182/2014
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as
D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA
DÑA. MARIA JOSE JULIA IGUAL
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En Valencia, a cuatro de marzo de dos mil catorce.
La Sección de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen,
ha visto en Juicio Oral y Publico la causa instruida con el numero 59/13 por el Juzgado de Instrucción nº 11
de Valencia, por delito de apropiación indebida contra Evaristo con D.N.I. numero NUM000 , nacido en
Alcoy el día NUM001 /55 hijo de Higinio y Raquel ; vecino de Tavernes Blanques con domicilio en C/
DIRECCION000 nº NUM002 , pta. NUM003 ; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en
situación de libertad provisional por esta causa de la que nunca ha estado privado.
Han sido partes en el proceso, la acusación particular, Oscar , representada por el Procurador Ana
Ballesteros Navarro y asistida de la Letrada Dª Mariam Estrela Bolinchez, y el Ministerio Fiscal, representado
por Don Francisco Ceacero, y el mencionado acusado, representado por la Procuradora Dª Rosario Arroyo
Cebrian , y asistido del Letrado Don Vicente Talon Gimeno; ha sido Ponente la ILMA. SRA: Dª MARIA JOSE
JULIA IGUAL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesion que tuvo lugar el dia 23 de Enero se celebro ante este Tribunal juicio oral y publico en la causa instruida con el numero 59/13 por el Juzgado de Instrucción Nº 11 de Valencia, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO.- La acusación particular, planteada como cuestión previa al inicio del juicio, su carencia de legitimación para constituirse en acusación particular, al no ser el Sr. Oscar patrono ni perjudicado (lo sería la Fundación) como se desprende del informe de la Generalidad obrante a los folios 103 y 113, y 667 se tuvo por apartada de la acusación mantenida hasta entonces.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACION INDEBIDA previsto y penado en los artículos 252 en relación con los artículos 250.5 del CP del que era autor el acusado sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para él la pena de 3 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de cargos en organizaciones benéficas y multa de 10 meses con cuota diaria de 12 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas.

Por via de responsabilidad civil solicitó se le condenara a indemnizar a la Fundacion Lucania (o caso de extinguirse a quien la suceda) en la cantidad de 130.000 euros mas intereses legales.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas, solicitóla absolución de su defendido por entender que los hechos no era constitutivos de delito alguno.

HECHOS PROBADOS El acusado Evaristo , mayor de edad y sin antecedentes penales, era Patrono-Presidente de la Fundación de la Comunidad Valenciana Lucania, constituida por escritura notarial de 11 de junio de 2007, inscrita en el registro público de fundaciones.

La fundación era titular de la finca registral nº 6467 del Registro de Valencia 8 (Mercado) consistente en un local comercial de 71 m2 de superficie que formaba parte del edificio sito en la C/ Valencians nº 2 esquina con la C/ Calatrava nº 2 de Valencia, que lo había adquirido por donación de la Fundacion La Mata de Jonc por escritura de 10 de octubre de 2007, la cual lo había recibido a su vez de la mercantil Construcciones Peris Vila.

El acusado, como legal representante de la Fundación de la Comunidad Valenciana Lucania, por escritura notarial de fecha 5 de agosto de 2012 -otorgada en Valencia en la Notaría de Dña. María Paz Zúnica Ramajo- vendió el citado bajo comercial por precio de 100.000 euros, que el comprador abonó por cheque bancario debidamente protocolizado de la entidad Bancaja.

El acusado, actuando con propósito de enriquecimiento patrimonial, no ingresó el dinero recibido por la venta en ninguna cuenta bancaria de la fundación, ni lo destinó a sufragar gastos o pagos relacionados con la actividad de aquella, sino que se apoderó de la misma en su propio y particular beneficio.

Así, el cheque recibido de 100.000 euros lo ingresó en la cuenta de su titularidad de Caja Duero NUM004 . Con dicha cantidad más otros 20.000 euros constituyó un plazo fijo de su exclusiva titularidad que a su vencimiento en fecha 17 de agosto de 2011 el acusado constituyó a su nombre un plazo fijo de 150.000 euros que se nutría de los citados 120.000 euros y otros 30.000 euros que procedían de la cuenta 21043232349160327584 de la que era titular la fundación Lucania. Este último plazo fijo permanece en la actualidad bloqueado tras dictarse dicha medida cautelar en el seno del presente procedimiento.

El tantas veces citado bajo comercial continúa inscrito en la actualidad a nombre de Construcciones Peris Vila, S.L., por cuanto las anotaciones de las posteriores transmisiones han sido canceladas o suspendidas por defectos que impedían su inscripción. Así, el acusado nunca nombró el número de patronos que exigían los estatutos de la fundación, por lo que la venta no fue nunca aprobada por su patronato; ni cumplió el requisito legal de previa autorización de la venta por el Protectorado de Fundaciones del Servicio de Entidades Jurídicas; ni, en definitiva, cumplió nunca la obligación legal de rendir cuentas o justificar el cumplimiento de los fines fundacionales al citado protectorado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito un delito de apropiación indebida previsto y penado art. 252 en conexión con el artículo 250.5º del Cp .

Resumidamente, los hechos de que trae causa la calificación jurídica y subsiguiente condena, consisten en que el acusado, como siempre ha reconocido, desde su declaración prestada en el Juzgado como imputado (folios93 y 238) y también en el acto del juicio, en el que reconoció los hechos constitutivos del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, pues, admitió 'que vendió el inmueble de la Fundación Lucania, local sito en el bajo del nº 2 de la c/Valencians esquina con nº 4 de la C/ Calatrava en escritura publica de fecha 10 de Octubre de 2010 por precio de 100.000 euros sin autorización del Protectorado' y, cabe añadir, sin el preceptivo acuerdo que le autorizara a hacerlo pues aunque precisó que no lo tenia en el momento de prestar declaración, insistiendo en que si existía, con posterioridad lo aportó (folio 192) sin fecha y suscrito por el mismo y por el que fuera Secretario de la Fundación Sr Epifanio quien al declarar como testigo negó expresamente haberlo firmado (vide folios 203 y ss y acta del juicio).

No obstante, visto que la acusación formulada por el Ministerio Fiscal se limita al delito de apropiación indebida, por lo que a este respecta, se recibió nuevamente declaración al acusado (folio 238 yss) en la que al ser preguntado por e destino que dio a los 100.000 euros recibidos según la escritura por la venta del único bien de la Fundación de la que era Patrono Presidente, respondió 'que ingresó 60.000 euros el 13 de Agosato de 2010 y con otros 25.000 constituyó un deposito, los 15.000 restantes se dejó en la cuenta de la que era titular la Fundacion para gastos'a continuación, preguntado expresamente por el depósitp de los 25.000 euros, manifestó que fueextraido y se ha ido gastando para los fines de la Fundacion ...que la cuenta sigue existiendo y debe quedar algo de dinero...que ignora el saldo actual'; al sser interrogado en el acto del juicio admitió 'que inicialmente el talón de 100.000 euros que recibió del comprador lo ingresé en mi cuenta particular, pero después, metí 75.000 en la cuenta de la Fundación', preguntado por el Ministerio Fiscal acerca de la razón por la que no abrió la cuenta a nbombre de la Fundación con el propio cheque, respondió que porque le aconsejó el Director de la Oficina de Caja Duero que lo hiciera asi, que lo ingresara en su cuenta.

Pero es mas, el relato factico resulta convenientemente adverado con el resultado de la prueba documental aportada a los autos y que nadie ha impugnado, integrada por la certificación, informe y extractos de movimientos de las cuentas de que eran titular el acusado y la que era titular la Fundacion (que también manejaba el acusado) remitidos por Caja Duero (vide folios 159, 227 y en especial 338 y ss), De la documental publica aportada resulta de modo incontestable: -que el acusado, actuando en la escritura de venta de 5 de Agosto de 2010 (folio 184 y ss) en su condición de Presidente del Patronato, en nombre y representación de la Fundación de la Comunidad Valenciana Lucania, de carácter cultural y asistencial, vendió a Íñigo el local comecial B planta baja de la C/ valencians nº 2 esquina C/ Calatrava nº 4 propiedad de la citada Fundación, por precio de 100.000 euros, que el vendedor confesó haber recibido del comprador mediante cheque bancario emitido por BANCAJA con cargo a la cuenta NUM005 ; en dicho acto, el acusado exhibió a la Notaria que lo protocolizó una certificación del acuerdo adoptado en sesión del 23 de Abril de 2010, que aparecia expedida por el Secretario Don Epifanio , con el Visto Bueno del propio acusado, y cuya realidad ha sido negada por el Sr. Epifanio en el Juzgado y en el acto del juicio.

-que el referido cheque por importe de 100.000 euros fue ingresado por el acusado el dia 13 de Agosto en su cuenta particular nº NUM006 , de la Oficina Principal de Caja Duero, junto con 20.000 euros en metálico cuya procedencia no consta pese a que pueda sospecharse dado que el SR Evaristo no ha acreditado ninguna otra fuente de ingresos (vide folio 348); y solo 4 dias después con la cantidad total de 120.000 euros constituyó un plazo NUM007 tambien a su nombre que a su vencimiento el 17 de Agosto de 2011 fue cancelado y abonado en su cuenta (folio 351), a la que el 29 de Agosto también traspasó 30.000 euros procedentes de la cuenta 210432322349160327584, de la que era titular la Fundacion Lucania, para de esta forma, el 30 de Agosto de 2011, aperturar un plazo fijo NUM008 por importe de 150.000 euros, en la actualidad bloqueado como medida cautelar.

La tesis de la defensa se reduce a alegar que la suma apropiada responde al reembolso de gastos que él ha efectuado por cuenta de Lucania o a gastos corrientes de la Fundación; mas lejos de acreditar tal extremo, la documental antes referida y el examen de lo que el acusado denomina Libro Mayor, que no deja de ser un listado realizado por el mismo carente de cualquier soporte documental, revela lo contrario, pues basta examinar los apuntes que recoge gastos personales del acusado tales como taxis, comidas, compras de comida, fotocopias, facturas y tarjetas del móvil, e incluso, aunque, inicialmente fue negado por el acusado, de la documental bancaria resulta que también decidió percibir un sueldo de 800 euros mensuales que se abonaba en su propia cuenta, pese a saber de su expresa prohibición legal.

Si a ello se adicciona que, como resulta de la documental bancaria, testimonios del fundador, Sr Oscar , y del Secretario Sr Epifanio , asi como del informe del que fuera Jefe (folio 7) después Jefa del Servicio de Entidades Juridicas de la Secretaría Autonomica de Justicia (folio 355 a 357) no se tiene constancia por parte del Protectorado de Fundaciones de que la Fundación Lucania tenga actividad, funcionamiento, ni tampoco del cumplimiento de sus fines fundacionales, pero si de que ha incumplido con la obligacion legal de rendir cuentas, presentar presupuestos desde su constitución ni ha justificado la aplicación de recursos económicos a los fines fundacionales, resulta incuestionable la existencia de prueba de cargo valida y suficiente para entender acreditado que el acusado se apropió, al menos, de 130.000 euros propiedad de la Fundacion que presidia.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

La cantidad apropiada, 130.000 euros, reviste por su valor la especial gravedad que lleva a aplicar el subtipo agravado previsto en el art. 250.1.5º del Código Penal relativo a la defraudación o apropiación en más de 50.000 euros. Por lo que se refiere al subtipo agravado fundado en el valor de la defraudación es patente que debe aplicarse el nuevo art. 250.1.5 del Código Penal , toda vez que debe aplicarse con carácter retroactivo al ser una norma más beneficiosa para el acusado y lo cierto es que, a tenor del relato de hechos probados, cabe apreciar dicho supuesto de agravación, puesto que el importe de la apropiación supera claramente los cincuenta mil euros (con anterioridad a dicha redacción el T. Supremo en sentencia de fecha 12-11-2010 , consideraba de especial gravedad cuando la defraudación superaba la cuantía de 36.000 euros, por lo que es claro que la actual redacción es mas beneficiosa para el acusado).



SEGUNDO.- Del referido delito es autor Evaristo al haber realizado directa y materialmente los elementos que integran la figura penal, y tal y como resulta de la prueba ya referenciada.



TERCERO.- En la ejecución del delito no es apreciable la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- Procede imponer al acusado Evaristo , en atención a la concurrencia de la modalidad agravada del articulo 250.1.5º y a la cuantia apropiada que supera el doble de la prevista por el precepto, la pena de 3 años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asi como la inhabilitación especial para presidir, gestionar o representar instituciones de carácter cultural o asistencial por tiempo de tres años, y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 euros a la vista de que no consta que el acusado sea un indigente sino al contrario con independencia de las sumas que se ha acreditado que se apropió los movimientos de sus extractos bancarios reflejan una disponibilidad economica nada desdeñable .

La inhabilitación especial para presidir, gestionar o representar instituciones de carácter cultural o asistencial como lo era Lucania resulta procedente al tener los hechos relación directa con su condición de Patrono Presidente de la Fundación de dicho carácter, en aplicación del apartado 3º del art. 56 del Cp .



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal , el acusado debe responder de las consecuencias civiles de su conducta, debiendo indemnizar a la Fundacion Lucania, y en caso de extinción a quien la suceda, en la cuantía de lo apropiado, 130.000 euros con los intereses establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- De conformidad al art. 123 del Código Penal procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

Fallo

ha decidido:
PRIMERO: CONDENAR al acusado Evaristo como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida agravada por la cuantia.



SEGUNDO: NO APRECIAR la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



TERCERO: IMPONERLE la pena de 3 AÑOS de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, asi como la inhabilitacion especial para presidir, gestionar o representar instituciones de carácter cultural o asistencial, Y MULTA de 10 MESES con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.



CUARTO: CONDENARLE a que indemnice a la FUNDACION DE LA COMUNIDAD VALENCIANA LUCANIA en la cantidad de 130.000 euros mas los intereses legales.



QUINTO: IMPONERLE el pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.