Sentencia Penal Nº 182/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 19/2014 de 16 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00182/2015

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Teléfono: 986.80.51.19

N85850

N.I.G.: 36005 41 2 2013 0001413

ROLLO: PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000019 /2014 I

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALDAS DE REIS

Proc. Origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) 1/2013

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

ACUSACIÓN: Andrea , MINISTERIO FISCAL , Adrian

Procuradora: LUCIA LATORRE BUA

Abogada: SONIA SANCHEZ LLORIA

Contra: Apolonio , Benedicto

Procuradores: JOSE PORTELA LEIROS, MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ

Abogados: BERNARDO DIOS LOUREIRO, ENRIQUE ORTIGUEIRA VALCARCEL

SENTENCIA Nº 182

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ILMO/AS SR./SRAS

Presidente:

D. JOSÉ JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO

Magistradas

Dª. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Dª. MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA (Suplente)

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En PONTEVEDRA, a dieciséis de julio de dos mil quince.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 002 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número Rollo 19/2014, procedente SUMARIO (PROC. ORDINARIO) nº 1/2013, del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CALDAS DE REIS y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de AGRESIÓN SEXUAL contra:

Apolonio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Barro (Pontevedra), el NUM001 /1967, hijo de Ernesto y de Estela , con domicilio en Lugar de DIRECCION000 nº NUM002 de Perdecanay (Barro-Pontevedra), no consta su solvencia, en libertad por esta causa, representado por el Procurador Sr. JOSÉ PORTELA LEIRÓS y defendido por el Letrado Sr. BERNARDO DIOS LOUREIRO.

Y contra Benedicto , con D.N.I. nº NUM003 , nacido en Barro-Pontevedra, el NUM004 /1981, hijo de Humberto y Lucía , con domicilio en Lugar de DIRECCION001 nº NUM005 (Barro-Pontevedra), no constan antecedentes penales, no consta su solvencia, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. MARÍA MERCEDES PEREIRO DOMÍNGUEZ, defendido por la Letrado Sr. ENRIQUE J. ORTIGUEIRA VALCARCEL.

Siendo parte acusadora la Acusación Particular Andrea e hijo Adrian , representados por la Procuradora Sra. LUCÍA LATORRE BÚA, defendidos por la Letrada Sra. SONIA SÁNCHEZ LLORIA y el Ministerio Fiscal, asistiendo al acto del Juicio Oral el Iltmo. Sr. IGNACIO SAIZ, y como ponente la Magistrada Dª MATILDE ETHELDREDA GARCÍA BREA.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de AGRESIÓN SEXUAL y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día 9.7.2015, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de ABUSOS SEXUALES del art. 180.1 del CP , de víctima especialmente vulnerable por razón de su discapacidad del art. 180.2 del Código Penal , y agravado o cualificado por la penetración por vía anal del art. 181.4 del código penal , acusando en concepto de autor, al procesado Apolonio ( arts. 27 y 28 del CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de 6 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y en concepto de cooperador necesario, o alternativamente, de cómplice, al procesado Benedicto ( arts. 27 y 29 del CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impusiera al acusado, la pena de 4 años, o bien 2 años, de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Asimismo, que ambos acusados, conjunta y solidariamente, abonaran las costas procesales, e indemnizaran al perjudicado en la cantidad de 8.000 €.

TERCERO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas solicitó para el autor del delito, Apolonio , la pena de 10 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y para Benedicto , en concepto de cooperador necesario, la pena de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Igualmente que ambos procesados indemnizasen al perjudicado en 10.000 euros, y abonasen las costas procesales.

CUARTO.-Por la defensa de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

ÚNICO.-Probado y así se declara que un día sin determinar, pero en todo caso días antes del día 7 de junio de 2013, el acusado Benedicto , con DNI. Nº NUM003 , mayor de edad, nacido el NUM004 /1981 en Barro (Pontevedra), con domicilio en Lugar de DIRECCION001 nº NUM005 de Barro (Pontevedra), aprovechó su condición de cierta familiaridad o amistad con Adrian , quien padece un retraso mental grave que le impide comprender la licitud o la ilicitud de ciertos actos y que anula totalmente su capacidad para consentir una relación sexual, para ir a su casa y convencerle de que lo acompañase al domicilio de Apolonio , con DNI. Nº NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 /1967 en Barro (Pontevedra), con domicilio en Lugar de DIRECCION000 , nº NUM002 de Perdecanay-Barro (Pontevedra). Después de llegar a ese lugar, tanto Benedicto como Apolonio le dijeron a Adrian que entrase en un galpón. Una vez que Adrian entró, el acusado Apolonio , con el ánimo de atentar contra la indemnidad sexual y pese a que conocía que Adrian tiene un retraso mental grave, cerró la puerta del galpón con llave, lo tiró sobre un colchón, le quitó los pantalones y la ropa interior, e introdujo el pene en el orificio anal, mientras que el otro acusado Benedicto fuera del galpón miraba a través de la ventana. Después, Benedicto acompañó de nuevo a Adrian hasta dejarlo en su casa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados son constitutivos de un delito de abuso sexual a una persona incapaz, agravado por la penetración por vía anal, previsto y penado en el artículo 180.1 , 2 y 4 del Código Penal al concurrir en el mismo los elementos esenciales de dicha figura delictiva.

Este Tribunal apreciando en conciencia todas las pruebas practicadas conforme establecen los arts. 741 y 717 LECr ., llega a la convicción de la realidad de los hechos que se recogen en el apartado de hechos probados.

Esta convicción deriva del testimonio de la víctima que cumple todos los requisitos exigidos en nuestra jurisprudencia para ser prueba de cargo y destruir la presunción de inocencia que existe contra los acusados.

En aquellos delitos, como los que son objeto de condena en el presente caso, en los que el autor del hecho delictivo realiza su acción aprovechando la soledad de las víctimas, el testimonio de la víctima es la única actividad probatoria que puede acreditar la realidad de unos hechos. Por ello, la Sala 2ª del TS ha suministrado unos criterios de valoración que, sin que puedan ser confundidas con reglas de valoración, pueden ser empleados por los Tribunales de instancia para afirmar su convicción y procurar la fundamentación de la misma.

Se ha señalado, como tales:

A) La ausencia de incredibilidad en el testimonio de la víctima.

En el caso que nos ocupa, Adrian , por sus características personales ha sido sometido a pruebas psicológicas para determinar la credibilidad de su testimonio.

En su informe, las psicólogas del IMELGA ('Instituto de Medicina Legal de Galicia') hacen constar que: 'Valoración y conclusiones. En la exploración realizada, Adrian si bien no presenta un relato libre y espontáneo de lo sucedido, para poder aplicar la técnica de credibilidad SBVA de forma estándar, sí que podemos hacer un análisis atendiendo a criterios de validez.

Así pues, si bien el peritado realiza un relato muy breve, éste presenta una estructura lógica y aunque es muy estructurado, esto es congruente con el hecho denunciado y su nivel cognitivo. Asimismo Adrian muestra una expresión verbal y emocional congruente con su capacidad cognitiva, no percibiendo el daño moral de lo sucedido aunque sí el físico.

Igualmente el hecho está contextualizado, observándose la inclusión de detalles periféricos (realiza el gesto de cerrar la puerta), y del propio hecho (me bajó los pantalones, Benedicto miró), teniendo siempre en cuenta su capacidad cognitiva.

También se aprecia que el peritado no cede a la sugestión ya que incluso la madre reconoce que ante las dificultades que su hijo tiene para pronunciar la palabra colchón, ella le dice que diga cama, observándose que sigue diciendo colchón.

No se observa una motivación secundaria ni presiones para denunciar en falso, denotándose que existe consistencia entre las diferentes declaraciones así como con las leyes de la naturaleza.

Así mismo teniendo en cuenta las capacidades intelectivas de Adrian parece improbable que pueda llegar a fabular, sobre todo en relación con este tema.

Por todo lo anteriormente expuesto podemosconcluir que lo dicho por Adrian es creíble.'

En el plenario coincidieron los profesionales en decir que Adrian no puede recordar algo que le hayan dicho que diga, por mucho que se lo repitan, pero sí puede recordar durante tiempo algo que haya vivido, como dolor o placer, y él recuerda que le hicieron daño, daño físico, pues no es capaz de valorar el daño moral.

B) El segundo criterio de valoración del testimonio de la víctima, es el de la persistencia en su declaración incriminatoria.

Adrian ha mantenido siempre a lo largo del tiempo el mismo discurso, utilizando las mismas expresiones ( Apolonio , caseta, cerrou a porta, colchón, le bajó los pantalones, 'meteu a pilola no cú', Benedicto mirou por la ventana), con los límites propios de su incapacidad, pues su mentalidad equivale a la de un niño de 3 ó 5 años. Se lo refirió primero a su madre, quien desconfió que algo le había pasado, al descubrir sangre en el calzoncillo, y porque durante días estaba 'raro' repitiendo seguido ' Apolonio ... Apolonio ... Apolonio '. Después se lo relató también a la asistenta que acude a su casa para ayudarle en el aseo diario y demás. Posteriormente, se lo volvió a manifestar a los distintos profesionales que lo examinaron, haciéndolo siempre en los mismos términos, y sin apartarse ni contradecir lo relatado con anterioridad. Sirva de ejemplo el informe realizado por las psicólogas del IMELGA que recogen su relato: 'Si bien no hace un relato elaborado de los hechos motivo de la peritación, ante nuestras preguntas dice que: 'iba con Apolonio e Benedicto , e Apolonio cerrou a porta (realiza el gesto) e Benedicto mirou, Apolonio meteu a polola no cu e despois sangrou o cu'. Insistiendo en que Apolonio cerró la puerta y Benedicto miraba. También dice que lo tiraron sobre un colchón (tiene dificultades para pronunciar esta palabra) y que le bajaron el pantalón y que le hicieron daño, por lo que él dijo 'ay¡'. Después Benedicto lo llevó a casa y su madre gritó a Benedicto . Señala, al preguntárselo que solo le ocurrió una vez y que no le gustó porque le hicieron daño.'

Volvió a repetir la misma versión ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Caldas de Reis. Finalmente, en el plenario nuevamente relató los hechos en términos semejantes, pese al tiempo transcurrido y a la considerable limitación de sus facultades mentales.

C) El tercer criterio que maneja la jurisprudencia del TS para analizar el testimonio de la víctima, consiste en la existencia de acreditamientos externos al testimonio de la víctima.

En este sentido en el presente caso tuvimos en el plenario el testimonio de la madre de Adrian quien manifestó que ese día se alarmó porque Adrian no estaba junto a la cancilla de la casa, por donde siempre suele andar, que durante más de media hora lo estuvo esperando hasta que al final apareció con Benedicto . Dijo que cuando le mudó el calzoncillo encontró en él sangre, y que su hijo durante días sólo repetía: ' Apolonio ... Apolonio ... Apolonio ', por lo que le preguntó que había pasado con Apolonio , y su hijo terminó diciéndole que le había hecho daño, y lo que había sucedido.

El testimonio de la víctima fue corroborado también en el plenario por el testimonio de la asistenta de ayuda a domicilio, Serafina , la cual declaró que días antes del 7 de junio, un día que llegó por la mañana a la casa, en el momento de desayunar, Adrian , delante de la madre, le contó lo que había pasado, y que conforme era su obligación lo comunicó a la trabajadora social.

En el mismo sentido fue el testimonio del Dr. Erasmo , psiquiatra que trata a Adrian desde hace 35 años, quien en el plenario dijo que tuvo conocimiento de lo sucedido a los 15 días a través de la madre de Adrian , y que éste decía: 'polola, culo, ventana, Apolonio , y que le dolía.'

Todo lo anterior pone de manifiesto que a raíz de acontecer los hechos, Adrian con su comportamiento y dentro de sus limitadas posibilidades de expresión alertó a su madre sobre lo que había sucedido, quien no puso en duda su relato y le creyó, ya que Adrian nunca antes había dicho nada semejante, ni hablado de sexo. Adrian volvió a decírselo durante el desayuno a la asistenta que lo atiende en casa, quien también creyó en la verosimilitud de lo relatado e inmediatamente lo puso en conocimiento de los servicios sociales. A partir de ahí, intervinieron diferentes profesionales, ante quienes volvió a relatar los hechos, y ellos también han valorado y concluido que su relato es creíble, dado que Adrian ha mantenido sin fisuras lo sucedido, utilizando siempre las mismas expresiones, lo que demuestra que Adrian recuerda la experiencia vivida ese día, probablemente asociada al dolor físico que sufrió entonces.

Asimismo, esta Sala ha valorado el testimonio de Adrian y ha llegado a la conclusión de que su testimonio parece fiable, atendiendo, igualmente, a que mantiene el mismo discurso, sigue empleando los vocablos propios que él utiliza, y que aporta suficientes detalles acerca de cómo sucedieron los hechos: Benedicto lo vino a buscar 'á cancela', después fueron por el monte a casa de Apolonio , llegaron a la 'caseta' y Apolonio 'cerrou a porta', en el colchón Apolonio le quitó los pantalones y le metió la 'polola no cú', que le hizo sangre y le dolió. Mientras tanto Benedicto miraba por la ventana, que está arriba. Vio a Apolonio darle dinero: 'pagó cartos', 'billetes' a Benedicto .

Detalles que coinciden con datos objetivos, como el hecho de que la casa de Apolonio , en realidad, es un galpón, y Adrian le llama 'caseta'; que la ventana de que habla Adrian existe realmente, y se halla encima de la puerta de entrada al galpón, tal y como consta en la fotografía superior del folio 186, donde, además, se observa una escalera apoyada en la chapa del galpón, junto a la puerta. En la fotografía inferior de ese mismo folio se aprecia en detalle esa misma escalera y, a través de la puerta del galpón, que está abierta, se ve como dentro e inmediata a la puerta de entrada, hay una cama con un colchón.

SEGUNDO.-Respecto de la prueba pericial, las médicas forenses (Sras. Olga y Silvia ) manifestaron en el plenario que Adrian tiene un retraso mental severo, siendo su mentalidad la de un niño de 3 ó 5 años. No vieron nada significativo en la zona anal, pero le reconocieron 15 días después de los hechos, por lo que no pueden afirmar ni negar la penetración. Señalaron que tiene memoria, y según lo que él viva, así lo recuerda. Puede recordar, si hay dolor.

Las expresiones que utiliza Adrian son propias suyas ( Apolonio , polola, colchón). En su casa tiene una confianza, y su comunicación es más fluida, por ser con su madre. Ésta no pudo haberlo influenciado, porque él no es capaz de tener esa inteligencia para admitir esa influencia. Su retraso mental es grave, y no es capaz de mantener ese relato si no lo vivió. No es capaz de mantener ese discurso porque sea bueno para él, ni después de 15 días. Puede convencérsele para una acción determinada, pero no para mantenerlo en el tiempo. No se le puede preparar su relato, porque no lo recordaría.

Las psicólogas del IMELGA explicaron en el plenario que valoraron el conjunto, atendiendo a la declaración, forma y expresiones que utiliza Adrian , y que su relato es lógico, de acuerdo con su nivel cognitivo, estructurado, y que hay congruencia entre lo relatado. Manifestaron que Adrian tiene muchas dificultades para expresarse, y lo hace con monosílabos. No tiene capacidad de invención, y recuerda detalles de lo que pasó. Es creíble su relato, pues él no busca una ganancia, y él no se presenta como una víctima; él sólo refiere que tuvo dolor.

Coincide con lo anterior lo expresado por el Dr. Erasmo , psiquiatra de Adrian , quien al testificar dijo que su capacidad imaginativa es prácticamente nula, y que tiene poca memoria.

Por otra parte, la madre de Adrian no parece que busque una recompensa económica, y no se ha demostrado que se llevara mal con los acusados hasta el momento en que ella tuvo conocimiento de lo acontecido a su hijo.

En definitiva, todas las pruebas practicadas nos llevan a admitir el testimonio de la víctima ( Adrian ) como suficiente para destruir la presunción de inocencia de la que gozan los acusados.

Por su parte, los dos acusados se han limitado a negar los hechos, si bien han reconocido que un día Benedicto fue a la casa (galpón) donde vive Apolonio para buscar a un hermano de éste y que detrás fue Adrian . Dicen que ellos ( Apolonio y Benedicto ) estuvieron hablando de los animales unos 10 ó 15 minutos, y que se marcharon juntos Adrian y Benedicto . Los dos acusados sabían que Adrian tiene retraso mental.

TERCERO.-Dado que son dos los acusados, analizaremos primero la conducta delictiva de Apolonio y después la de Benedicto .

La referida infracción penal es jurídicamente atribuible en concepto de autor al acusado Apolonio a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal por su intervención directa y dolosa en los hechos, convicción a la que llega esta Sala por cuanto se ha expuesto en el fundamento precedente.

Ha quedado acreditado que dicho acusado, tras cerrar con llave la puerta del galpón donde vive, y sin mediar consentimiento por parte de Adrian , dada la imposibilidad de éste para prestar consentimiento a causa del grave retraso mental que padece, realizó actos que atentaron contra la indemnidad sexual de la víctima, por lo que es responsable del delito de abuso sexual, según exige el tipo del art. 181.1 por el que acusa el Ministerio Fiscal, cumpliéndose los requisitos exigidos al efecto.

Asimismo es de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del art. 181 del Código Penal al tratarse la víctima de una persona discapacitada.

Igualmente es aplicable el apartado 4 del citado art. 181 del CP , toda vez que el abuso sexual se ve agravado al tratarse de una penetración por vía anal.

En referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A tenor de lo anterior, la pena ha de concretarse en 6 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

CUARTO.-Por lo que respecta al acusado Benedicto , en el plenario el Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones a definitivas, introdujo una alternativa, considerando que Benedicto podría ser responsable penalmente en concepto de cooperador necesario, o bien en concepto de cómplice.

El TS tiene declarado (entre otras en Sentencia de 21/octubre/2014 ) que: ' existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).'

La distinción entre la figura del cooperador necesario y la del cómplice de un delito, está en la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor. La aportación de la conducta del cómplice es meramente accesoria, no esencial, aunque sí se exige que facilite eficazmente la realización del delitoal autor principal. En cambio, la aportación de la conducta del cooperador necesario es de mayor importancia, pues sin la realización de esta conducta el delito no se hubiera cometido.

Según el Tribunal Supremo, el cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial. Contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Para que exista complicidad han de concurrir dos elementos:

a)Uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnen los caracteres de mera accesoriedad o periféricos.

b)Y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

Dadas las circunstancias del presente caso, entendemos que la actuación de Benedicto encaja en la figura del cómplice, toda vez que su participación ha sido secundaria o accesoria en la realización del hecho delictivo.

Así, colaboró en hacer posible el hecho delictivo, en la medida que fue a buscar a Adrian a su casa y le condujo desde allí hasta la casa de Apolonio , caminando con él por el monte, y diciéndole que entrase en el galpón. Una vez en casa de Apolonio , no se marchó, sino que permaneció fuera del galpón, y observó desde la ventana el abuso sexual del que estaba siendo objeto Adrian por parte de Apolonio . Esperó a que saliera Adrian , y regresó de nuevo con él hasta dejarlo en su casa. Por tanto, Benedicto ha servido de instrumento que ha facilitado la ejecución del delito por parte de Apolonio , en la medida que ha funcionado como un hilo conductor que ha llevado y traído a la víctima, dada la confianza que ésta tenía en él, pero tal participación no puede considerarse esencial o determinante para la comisión del abuso sexual, el cual podría haberse producido de otra manera, sin la colaboración de Benedicto , utilizando Apolonio otros mecanismos o medios distintos para alcanzar su fin.

Por consiguiente, la infracción penal es jurídicamente atribuible a Benedicto en concepto de cómplice, a tenor de lo dispuesto en el art. 29 del Código Penal , por su cooperación en la ejecución del hecho delictivo, con la realización de actos anteriores que ayudaron a la comisión del mismo, convicción a la que llega esta Sala por cuanto queda expuesto.

Ha quedado acreditado que dicho acusado, no sólo llevó a Adrian hasta la casa de Apolonio , quien le dio dinero, sino que por la ventana situada encima de la puerta del galpón, presenció y fue testigo directo del abuso sexual de su amigo sin impedirlo, pues miraba mientras Apolonio realizaba la penetración por vía anal a Adrian , a quien acompañó después hasta su casa, ocultando a la madre de éste lo sucedido. Por tanto, es responsable penalmente -en concepto de cómplice- del delito de abuso sexual tipificado en art. 181.1 del Código Penal, siendo también de aplicación el apartado 2 del citado art. 181, por ser la víctima una persona discapacitada, y asimismo el apartado 4 del mismo precepto legal , al haber consistido el abuso sexual en una penetración por vía anal.

QUINTO.-En referencia a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de Benedicto , esta Sala estima que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por parte de la defensa del acusado Benedicto , se alegó que estando en un Juicio Ordinario, el examen de imputabilidad del acusado habría de hacerse por dos peritos, pero se da la circunstancia que el acusado fue reconocido por la Médico Forense que depuso en el plenario, Sra. Olga , la cual declaró que su informe se basaba en el informe previo que había realizado la también perito Médico Forense que asimismo fue citada como perito y que depuso en el plenario, por lo que esta objeción no puede ser tenida en cuenta al haber sido examinado el acusado por las dos facultativas, como así lo declaró la Sra. Olga en el acto del juicio.

En todo caso el Tribunal Supremo tiene establecido respecto a la exigencia del art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal un criterio flexible, contemplado en sus diferentes resoluciones, entre otras la STS de fecha 10/11/10 , (Ponente Sr. Granados Pérez) que dice:

'En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 21 de mayo de 1999 se examinó el alcance de la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario y se tomó el siguiente Acuerdo: Interpretar que la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se rellena con su realización por un laboratorio oficial cuando éste se integre por un equipo y se refiere a criterios analíticos.

Este Acuerdo ha sido recogido y asumido en las Sentencias posteriores de la Sala, así en la Sentencia 806/1999, de 10 de junio , se declara que la exigencia de dualidad de peritos en cada dictamen pericial obedece a la mayor garantía de acierto que representa la posible coincidencia de pareceres de dos peritos frente a la opinión única, y a las mejores condiciones de objetiva valoración que para el Tribunal representan las posibles divergencias y opiniones encontradas de dos peritos intervinientes. De lo que se trata es de reforzar la eficacia, el acierto y el rigor técnico de los dictámenes periciales, sin por ello hacer de la dualidad de peritos una condición inexcusable de la necesaria garantía puesto que el párrafo segundo del propio artículo 459 exceptúa el caso de que no hubiese más de un perito en el lugar y no fuera posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. En todo caso si el fundamento de la exigencia se halla en la mayor probabilidad de acierto que representa el trabajo realizado por varios, la finalidad de la norma queda satisfecha en el caso de dictámenes periciales emitidos por Órganos Oficiales dotados de equipos técnicos altamente cualificados integrados por distintos profesionales que intervienen como tales participando cada uno de sus miembros en el trabajo común dentro de la división de tareas o funciones. En tales casos el mero dato formal de estar suscrito el informe por uno solo de los profesionales del equipo -normalmente el que ejerce facultades representativas del Laboratorio u Órgano informante, como 'Responsable' o 'Jefe' del Servicio de que se trate- no puede ocultar el hecho real de que el dictamen no es obra de un solo individuo, es decir, de un perito, sino del trabajo de equipo normalmente ejecutado según procedimientos científicos protocolizados en los que intervienen varios expertos, desarrollando cada uno lo que le compete en el común quehacer materializado por todos. En estos casos no es que no sea aplicable el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino que debe entenderse satisfecha la exigencia que el precepto contiene.

Y en el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de esta Sala 779/2003, de 30 mayo , en la que se expresa que cuando se trata de equipos técnicos correspondientes a laboratorios oficiales, esta Sala ya ha declarado que el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que, en el procedimiento ordinario, el dictamen pericial se hará por dos peritos, si bien, en el párrafo segundo, exceptúa el caso de que no hubiese en el lugar más de uno y no fuera posible esperar a la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Las previsiones de este precepto, que se entienden mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico pero no son condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito. En cuanto a los informes emitidos por laboratorios oficiales, ha de partirse de que son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, por lo que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 ha considerado que cumplen la exigencia del artículo 459 aun cuando aparezcan suscritos por un solo perito ( STS núm. 1912/2000, de 7 de diciembre ), siempre que el laboratorio se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos.'

En el caso que nos ocupa hay que argumentar que si bien Juan está diagnosticado de retraso mental moderado, en todo momento era consciente del hecho y de la ilicitud del mismo. Según se explicita en el informe forense del IMELGA, en relación con la penetración anal, sabe que está mal si la otra persona no quiere. Sabe explicar en qué consiste mantener relaciones con una mujer aunque lo explica utilizando un lenguaje muy vulgar, e incluso lo que hay que hacer para no tener hijos. Por otra parte, Benedicto era plenamente conocedor de la deficiencia de Adrian , y así se constata en el citado informe: '...que su primo es 'parvo', que siempre fue 'tonto'. Una de las conclusiones del informe forense dice: 'b) En este caso en concreto, sabe que el hecho del que le acusan, si lo realiza en contra de la voluntad de la otra persona, no está bien y que tiene sus consecuencias...'Acerca de éstas, se indica: 'Le pregunté si sabía lo que podía pasar y me contestó que puede ir a la cárcel, pero que al Juez le iba a decir que todo es mentira, que él fue a casa de Apolonio y su primo con él y que después se fueron.'

A tenor de lo anteriormente expuesto, la pena ha de concretarse en 2 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

SEXTO.-En relación con la responsabilidad civil, atendidas las circunstancias del caso, los acusados Apolonio y Benedicto , deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Adrian en la cantidad de 10.000 euros por daño moral o psicológico, según tiene interesada la acusación particular en su conclusiones elevadas a definitivas en el plenario, cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.-Las costas se imponen por ministerio del artículo 123 del Código Penal a los acusados.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Apolonio en concepto de autor de un delito de abuso sexual a una persona incapaz agravado por la penetración por vía anal, del artículo 180.1 , 2 y 4 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de 6 años de prisióncon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Benedicto en concepto de cómplice de un delito de abuso sexual a una persona incapaz agravado por la penetración por vía anal, del artículo 180.1 , 2 y 4 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponerle la pena de 2 años de prisióncon inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Ambos condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Adrian en la cantidad de 10.000 euros , cantidad que devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y asimismo deberán abonar el pago de las costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/as Ilmo/as Sr/as Magistrado/as que la firmen y leída por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretaria certifico.-