Sentencia Penal Nº 182/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 42/2015 de 21 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA
Presidente
D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)
D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de abril de 2015.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo de Sala nº 12/15 y registro general
nº 42/15, dimanante del Procedimiento Abreviado 305/11 proveniente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa
Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Saturnino y de la otra, como apelado,
Dª Zulima .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 2, resolviendo en el referido Juicio, con fecha 29 de octubre de 2014, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Saturnino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y con antecedente penal cancelable, como autor criminal y civilmente responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA-IMPAGO DE PENSIONES, a la pena de 5 meses y 29 días de multa, a razón de una cuota diaria de 3 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o, en su caso, de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. El acusado deberá indemnizar a su hijo a traves de su madre doña Zulima en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las mensualidades dejadas de abonar desde el mes de septiembre de 2008 hasta el día de hoy, con las actualizaciones a que hubiere lugar conforme al IPC, ello con los intereses legales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: 'que en virtud de Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 28 de abril de 2004, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna (Antiguo Mixto nº 5), se decretó el divorcio de las partes, aprobándose el convenio regulador presentado por ambos de fecha 19 de febrero de 2004, el cual, en su cláusula tercera estableció la obligación del acusado Saturnino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y con antecedente penal cancelable, de abonar mensualmente, en concepto de pensión alimenticia para el hijo común menor de edad, la cantidad de 300,51 euros, cantidad revisable anualmente conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

El acusado, a pesar de contar con medios económicos suficientes y siendo consciente de la obligación impuesta, ha dejado de abonar dichas cantidades desde el mes de septiembre de 2008 hasta el día de hoy.

Estos hechos fueron denunciados por doña Zulima en el mes de febrero de 2009.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se pretende por la defensa de la parte recurrente (Don. Saturnino ) la revocación de la sentencia, que le condenaba como autor un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA-IMPAGO DE PENSIONES, a pena de 5 meses y 29 días de multa, a razón de una cuota diaria de 3 # con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad o, en su caso, de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. El acusado deberá indemnizar a su hijo a través de su madre doña Zulima en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia por las mensualidades dejadas de abonar desde septiembre de 2008 hasta hoy, con las actualizaciones conforme al IPC e intereses legales del Art 576 de la ley de enjuiciamiento civil . Ello al tener por acreditado que el hoy recurrente que en virtud de Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 28 de abril de 2004, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna (Antiguo Mixto nº 5), se decretó el divorcio de las partes, aprobándose el convenio regulador presentado por ambos de fecha 19 de febrero de 2004, el cual, en su cláusula tercera estableció la obligación del acusado Saturnino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y con antecedente penal cancelable, de abonar mensualmente, en concepto de pensión alimenticia para el hijo común menor de edad, la cantidad de 300,51 euros, cantidad revisable anualmente conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios. El acusado, pese a contar con medios económicos suficientes y siendo consciente de la obligación impuesta, ha dejado de abonar dichas cantidades desde el mes de septiembre de 2008 hasta el día de hoy. Estos hechos fueron denunciados por doña Zulima en febrero de 2009.

Solicitando que se dicte otra en que sea absuelto alegando como motivos de impugnación sería el impago involuntario, consecuencia de su incapacidad para ello por cobrar solo 600 Euros de pensión menos 240 que se pagaban a la seguridad Social, a lo que se opusieron Ministerio Fiscal y acusación particular que solicitaron de consuno la confirmación de la sentencia recurrida y ésta, además en constas procesales.



SEGUNDO.- Considera, el recurrente, haber incurrido el juzgador de instancia en error en la valoración de la prueba despenciendose, de la prueba practicada, carencia de recursos económicos para atender la pensión, debiendo haber sido absuelto.

A.- Brevemente diremos que esta figura delictiva tipificada en el Art. 227 C.P ., constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Los elementos constitutivos del tipo son: a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos. c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, pues si el agente se encuentra en situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación le excluiría de la voluntariedad de la conducta típica y ausencia de culpabilidad por faltar el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Así, En el caso que nos ocupa, no cabe duda alguna de la concurrencia del primero y segundo de los requisitos mencionados explícitamente en el relato histórico de la sentencia de instancia. Es el tercero de los presupuestos expresados el que se discute por el apelante por considerar que no ha podido pagar la pensión por carecer de recursos económicos. Entiende el recurrente que no esta acreditado en absoluto su capacidad económica desde que dejo de indagar la misma por lo que existiendo una negativa al pago (con independencia que ello sea o no motivado por las malas relaciones, que consideramos intrascendente) debemos analizar la insuficiencia de medios, alegada, para hacerla efectiva determinante del delito por el que fue condenado y la concurrencia de su voluntad obstativa.

B.- Es, en definitiva, fundamento del impago alegado la precaria situación económica, de escasos 600 euros debiendo satisfacer 240 # mensual y aplazadamente a la Seguridad Social. Consta por así mantenerlo el recurrente y mostrar extracto de tal percepción desde la fecha de impago inicial (2009), sin que haya acreditado el pago que afirma, dudosa por otra parte por exceder de los limites la inembargabilidad contenidas en al LEcivil.

Tampoco, como recoge la sentencia, acredita documentalmente gastos o deudas a afrontar preferentes a la alimentación de su hijo. Por lo que tal impago es suficiente para entender que su voluntad obstativa al pago es reiterada en el tiempo despreocupándose absolutamente del cumplimiento de su obligación sin siquiera hacer alguna contribución parcial en tal tiempo. No concordamos, por el contrario, con el sentenciador en cuanto a la cuota impuesta de 3 # que, adecuada para una situación de miseria que no se en el recurrente, es notoriamente insuficiente para su situación económica. Pese a lo cual, no habiéndose solicitado por el Ministerio Fiscal, no podemos modificar al alza tal cuantía por estar proscrita la 'reformatio in peius'.



TERCERO.- A tenor de lo establecido en el Art. 123 del Código Penal se condena a la acusada al pago de las costas procesales. En relación a las costas procesales causadas a la acusación particular, no se estima procedente su inclusión a cargo de la acusada por diversas razones, dado que no son concebidas no como una sanción, sino como una necesaria contribución al resarcimiento de los gastos causados con carácter necesario, y por tanto, sólo resultan procedentes cuando la intervención de la acusación resulte relevante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998 y 22 de febrero de 2000 ), lo que se estima no ocurre en este caso a la vista de la coincidencia de las pretensiones de dicha parte acusadora con la postura del Ministerio Fiscal, de manera que a igual resultado se habría llegado sin la intervención de la primera.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por D. Saturnino , contra la referida sentencia de 29 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife , confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el mismo día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.