Sentencia Penal Nº 182/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 13/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00182/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

Equipo/usuario: EQ2

Modelo: N85850

N.I.G.: 10037 41 2 2009 0012634

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2016

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Bruno

Procurador/a: D/Dª , MARIA DEL CONSUELO MARTIN GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª , BORJA LOZANO ALIA

Contra: Jon , Lorenza

Procurador/a: D/Dª MARIA GUADALUPE SANCHEZ-RODILLA SANCHEZ, ANTONIA MUÑOZ GARCIA

Abogado/a: D/Dª ENRIQUE JESUS PONT SANGUINO, RAFAEL JIMENEZ VECINO

S E N T E N C I A Nº 182 - 2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON. VALENTIN PEREZ APARICIO

DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES

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ROLLO Nº: PA 13/2016

P.P.A. Nº: 48/2016

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2

DE CÁCERES

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En Cáceres, a tres de junio de dos mil dieciséis.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cáceres, por un delito de ARPOPIACIÓN INDEBIDA, contra el inculpado Jon , nacido en Badajoz el NUM000 /1959 , hijo de Martin y de María del Pilar , provisto de D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en PLAZA000 Número NUM002 de Valdefuentes, Cáceres, estando representa do por la Procuradora Sra. Sánchez Rodilla Sánchez y defendido por el Letrado, Sr. Pont. Sanguino; contra el inculpado Lorenza , nacido en Valdefuentes, Cáceres el NUM003 /1965, hijo de Jose María y de Esperanza , provisto de D.N.I. nº NUM004 , con domicilio en PLAZA000 Número NUM002 de Valdefuentes, Cáceres, estando representado por la Procuradora Sra. Muñoz García y defendido por el Letrado,Sr. Jiménez Vecino y como ACUSACION PARTICULAR Bruno , estando representado por la Procuradora Sra. Martín González y defendido por el Letrado Sr. Lozano Alia y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida de los arts 252 del CP en relación con el art. 249 del CP , conforme a la redacción del CP, anterior a la reforma operada por LO 5/2010. Del delito referido responden los acusados en concepto de coautores del art. 28 del C.P . No concurren en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusados las penas de dos años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Además, por la vía de la responsabilidad civil, los dos acusados, conjunta y solidariamente deberán indemnizar a la Federación Nacional del Cultivadores de Tabaco en la cuantía de 82947,95 euros, que se incrementarán en el interés legal, conforme con lo dispuesto ene. Art. 576 de la LEC .

Segundo.-Que por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del CP , imputable a Doña Lorenza y Don Jon . Los acusados han participado en los hechos en concepto de autores recogido en el art. 28 del C.P . No concurren las circunstancias modificativas de la responsabilidad. Procede imponer a cada acusado la pena de prisión de tres años. Procede condenar a los acusados a indemnizar a la Federación Nacional de Cultivadores de Tabaco en la cantidad de 82947,95 euros.

Tercero.-Que evacuado el traslado conferido a las defensas de los acusados para calificación, expresan su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Cuarto.-Que celebrado el correspondiente juicio por las partes se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

Quinto.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña Mª FELIX TENA ARAGON.

Se declaran como hechos probados que la Federación Nacional de Cultivadores de Tabaco era la encargada de organizar el 31 Congreso de UNITAB del año 2008. Para ello contrató a Extremadura Convention Bureau donde actuaba como gerente Jon . El congreso tenía como fechas previstas los días 14, 15 y 16 de octubre de 2008 en la ciudad de Cáceres.

La citada sociedad se disolvió en agosto de ese mismo año, por lo que habiendo constituido en septiembre Jon , junto con su entonces esposa, Lorenza , la sociedad Eventos y Consulting Tecnical Orgaliment, SL, le propuso al presidente de la federación nacional, Bruno , con quien había mantenido todos los contactos, continuar con los acuerdos que a través suyo venía asumiendo la anterior empresa para la organización de ese congreso. Ya se había creado una página web, se habían adelantado determinados presupuestos de gastos, así como una ponderación de número de asistentes, cuotas que los mismos deberían abonar, sponsor con los que se contaba, etc, así como el coste de los trabajos de la primera empresa contratada, asumido por la segunda y que ascendía a la cantidad de 14.264 euros.

Celebrado el congreso, la asociación requirió en varias ocasiones la rendición de cuentas a Jon con el que siempre habían acordado que, una vez celebrado el congreso, se liquidarían las cuentas y la federación asumiría bien los beneficios, bien las pérdidas de ese evento.

Jon Martin presentó alguna liquidación, si bien la federación siempre mostró su disconformidad con las mismas al no atenerse a los ingresos que ellos conocían se habían realizado; y sobre los gastos, el acusado no presentaba documentos acreditativos de los mismos.

La cuenta designada para hacer los ingresos del congreso fue la de bankinter número NUM005 , estando esta cuenta a nombre exclusivo de Jon como persona física, presentando unos ingresos totales de 240.080,23 euros, si bien las acusaciones dicen que son 238.480,23 euros; a los que aplicados los gastos existe un superávit de 82.947,95 euros, cantidad con la que se ha quedado este acusado.

No consta que Lorenza haya tenido ninguna participación personal en estos hechos, siendo únicamente la administradora formal de la sociedad creada por su marido.

Fundamentos

PRIMERO.-Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y sancionado en el atr 252 en relación con el art 250.1.6 CP , en su redacción anterior a la reforma del CP operada mediante LO 5/2010.

Y ello al haber quedado acreditado, a criterio de este Tribunal que lo acordado entre el presidente de la federación nacional de cultivadores de tabaco y el acusado Jon era que después del congreso liquidarían cuentas, y era la federación citada la que asumía el riesgo del congreso, y no por el contrario, la versión que ha ofrecido el acusado de que él, a través de su empresa era el que asumía el riesgo, que no tenía que presentar cuentas ni liquidación alguna, y que por lo tanto, si existía superávit después de abonar todos los gastos generados en el congreso, ese era el beneficio de la empresa en cuyo nombre él actuaba, y si había pérdida sería también la empresa la que asumía ello.

Este es el nudo gordiano de este procedimiento y no otro, ya que sobre el resto de las cuestiones no ha existido disparidad alguna entre acusación, ya sea pública, ya particular, ni entre la defensa de Jon , después nos referiremos a la participación y acción atribuible a la otra acusada.

SEGUNDO.-El acusado ha reconocido que estaba trabajando para Extremadura Convention Bureau, que en ese nombre y representación había asumido la organización del 31 congreso Unitab que se iba a celebrar en Cáceres los días 14 a 16 de octubre de 2008, que quien se puso en contacto con él fue Bruno a través de organismos autonómicos para los que ya habían organizado otros congresos. Que comenzaron los trabajos como la apertura de una página web, a trabajar sobre presupuesto, número de asistentes, actividades a realizar, sponsor que participasen, etc.

Que cuando esa entidad los despidió, en el verano de 2008, él habló con Bruno para seguir con la organización, y en septiembre creó una sociedad con su entonces esposa, en la que ésta figuraba como administradora, pero que toda la gestión, contactos y participación en este congreso la hizo él personalmente, que su esposa no intervino en nada.

TERCERO.-Hasta este punto, como hemos apuntado, las versiones de ambas partes son coincidentes. Los primeros contactos los refiere Bruno , el presidente de la federación nacional de cultivadores de tabaco, que fue el que contactó con Jon porque las instituciones autonómicas le recomendaron contar con la empresa para la que él trabajaba para encomendarle la organización, y él no lo dudó y comenzaron a trabajar con las actividades previas ya descritas. Que cuando el acusado le informó de que iba a continuar él con la organización porque la otra empresa ya no funcionaba, admitió ese cambio sin mayores problemas, y el acusado continuó gestionando todo lo relacionado con el congreso, en las mismas condiciones que habían establecido con la anterior empresa, que en todo momento él ha contactado y gestionado con Jon y que a su mujer, Lorenza no la conoce.

Este devenir, a su vez está avalado por prueba documental abundante que obra en las actuaciones, véanse los correos electrónicos a los folios 28 a 42, obsérvese también la delegación que Bruno efectúa en la persona de Jon , folio 27.

CUARTO.-Como hemos adelantado, la discrepancia, y de la que derivaría directamente la comisión delictiva, arranca de cómo se iba a realizar el pago por la organización, ya que, mientras que Jon dice en todo momento que la empresa primera que él gestionaba, y la suya propia constituida en septiembre, asumían totalmente la organización, los ingresos y pagos, y su ganancia era igual al resultado de las cuentas, es decir, si había ganancias eran para él, y si había pérdidas él también las asumía.

La versión de Bruno es bien distinta. Él dice que en nombre de la federación, que era la encargada de organizar el congreso en España, contactó con una empresa que iba a encargarse de la organización del congreso, y que por esos trabajos cobraría lo que esa misma empresa le señalase que eran sus emolumentos, que los aceptaron, y que una vez finalizado el congreso liquidarían con la empresa, se pagaría su trabajo, y la federación era la que asumía los beneficios o las pérdidas, en su caso, que tuviera ese congreso.

Cuando nos encontramos ante versiones distintas, sin que haya otras que puedan ofrecer directamente una versión objetiva de lo ocurrido, tenemos que remitirnos a actuaciones anteriores, coetáneas o posteriores, a datos circunstanciales o tangenciales que puedan ofrecer credibilidad a una postura sobre la otra.

En este caso concreto, nos encontramos con prueba documental en la que participan los dos declarantes, y de la misma, sí que podemos detraer una situación que nos permite llegar a la conclusión de hechos probados que se ha recogido en la presente resolución.

QUINTO.-A los folios 118 y 119 obra que la primera de esas empresas que comenzó a organizar el congreso, y en cuya postura se subrogó el ahora acusado a través de su sociedad recientemente creada, pasó a la federación un presupuesto sobre el coste de su actividad, es decir, le dijo a la federación lo que por su participación como organizador del evento le iba a cobrar, y si sus beneficios serían lo que resultase de la compensación entre ingresos y gastos, no casa que por una parte se cursen unos honorarios o un presupuesto por los servicios que se van a prestar, y por otra parte, se diga que las ganancias para esa sociedad organizadora sean el resultado del finiquito una vez liquidados los gastos sobre los ingresos.

Por otra parte, también consta a los folios 28, datado el 27-2-2008; folio 30, del 28-5-2008; y folio 32, del 6-6-2008, correos electrónicos con la anterior empresa en los que parece que incluso alguna parte de la partida relativa a la creación de la página web ya se había pagado, folio 30, estableciendo en esos correos cómo se pagaría otra parte de esa partida concreta a cargo del congreso.

A los folios 44 a 54 también figuran varios presupuestos donde se detallan ingresos y gastos, lo que tampoco tiene mucha explicación si no es porque la federación desea saber el dinero que tiene que conseguir, bien a través de las cuotas de los participantes, bien por los sponsor, bien por aportaciones de otro tipo, etc. A ello pretendió darle una justificación el acusado diciendo que ello se hizo sólo para saber el importe de las cuotas que tenían que abonar los participantes para cubrir los gastos, sin embargo, si ellos no corrían con los riesgos, pérdidas o beneficios, hubiera sido el acusado o su empresa quien hubiera determinado las cuotas, calculando sus propios beneficios, no los de la federación si en nada les afectaba el resultado de las cuentas del congreso.

Y finalmente no podemos dejar de hacer referencia a los folios 72 a 76 en donde se presenta, después del congreso, una liquidación en folios con membrete de la sociedad creada por el acusado, y reconocido como realizado por él mismo a lo largo de todo el procedimiento por esa defensa, siendo inexplicable esa liquidación detallando ingresos y gastos si no tuviera obligación de ello como ha venido manteniendo este acusado. Especial referencia tenemos que hacer al documento obrante al folio 43 de la causa en el que es el propio acusado el que reconoce implícitamente que tiene que realizar una liquidación, hasta tal punto que se compromete a pagar una factura que tenía pendiente de abonar la federación nacional de cultivadores de tabaco por un viaje a Bruselas a una manifestación que nada tenía que ver con ese congreso, y que la iba a saldar el acusado con el remanente que debía entregar a la federación como beneficio de la organización del congreso.

En esos términos figura en ese documento, reconocido por el acusado, y en esos términos lo expuso la representante de viajes Halcón ante el Tribunal diciendo cómo esa forma de pago se gestó en una reunión que tuvo con la empresa organizadora del congreso donde se le dijo que emitiera una factura que a iba a pagar esa empresa con el dinero sobrante del congreso, pero que después no se la pagó, teniendo que hacerlo la federación a través de una aportación que Heraclio le iba a hacer.

Este devenir postrero hace decaer la explicación que el acusado pretendió darle a ese documento y compromiso de abono, que era para ahorrarle a la federación el IVA, que de todas formas él tenía que abonar ese impuesto, y que al emitirse la factura como si fuera del congreso, la federación no tenía que pagar el IVA, y que luego esa cantidad se la reembolsaría Bruno . Con independencia de que esa explicación se ajuste a la normativa fiscal, lo cierto es que no es eso lo que se refleja en el documento, y si ello era así no se entiende por qué no se abonó después de quedar con la propia agencia de viajes, teniendo que pagarla la federación del dinero obtenido para ello, y quedándose el acusado con ese remanente.

SEXTO.-Colofón de lo expuesto es que podemos dar por acreditado que después del congreso, el acusado no rindió cuentas a la federación para liquidar el remanente, como había pactado. Lo que nos conduce a la siguiente cuestión que es comprobar si a través de la prueba practicada en las actuaciones podemos realizar esa liquidación a fin de determinar si existió superávit y, en su caso, la cuantía del mismo. A los folios 694 a 697 constan los movimientos de la cuenta de Bankinter número NUM005 , estando esta cuenta a nombre exclusivo de Jon como persona física, folio 690, la que, según su propio reconocimiento, se señaló para realizar los ingresos referidos a ese congreso por los distintos conceptos, presentando unos ingresos totales de 240.080,23 euros, aunque las acusaciones dicen que los ingresos en esa cuenta llegan a los 238.480,23 euros, cantidad de la que, en estricta observación del principio acusatorio, debe partir este Tribunal, y no de la cantidad que sumados los ingresos que con aportación de la prueba documental acreditativa de ello presentó esa defensa en la instrucción una vez requerida por el órgano judicial para ello, y que ascienden a una suma de 158.932,55 euros, ya que si se contrastan los ingresos que se realizaron en la cuenta bancaria citada, y los documentos obrantes a los folios 382 a 408 se puede comprobar que en esos documentos no están todos los ingresos, entre ellos numerosos pagos de cuotas por participante que no obran incorporados a esa prueba documental, contradicha esa cantidad de 158.932,55, además, por la liquidación que esa misma parte aporta y a la que ya nos hemos referido, que admite unos ingresos de 217.862 euros.

Para determinar los gastos tenemos varias opciones, la primera partir de la liquidación que presenta a los folios 72 a 76, con una cantidad que asciende a 104.088,38 euros, lo que es tanto como, realizada la liquidación, nos encontramos con un superávit de 134.391,85 euros. Con la liquidación que podemos detraer del documento obrante al folio 43, si el acusado en el mismo dice que hay un superávit de 62.329,72 euros, y partimos de los ingresos que él mismo apunta en el folio 72, nos encontramos con unos gastos reconocidos de 155.532,28 euros, (217.862 - 62.329,72). También contamos con prueba documental de la que podemos detraer mayores gastos de esa cuantía. A los folios 411 a 458 se incorporaron por Jon , también a requerimiento del juzgado, las facturas que decía había abonado como costes del congreso. En esas facturas nos encontramos con varias de ellas que no pueden incluirse como generadas por la organización de ese evento porque se refieren a conceptos que ninguna relación guardan con esa organización, a la vez que las fechas tampoco se corresponden con la data del congreso. Nos estamos refiriendo a las facturas obrantes a los folios 424 a 426 referidas a compras de frutas y verduras, a más de que las fechas de compra tampoco coinciden con las de celebración del congreso, la primera se refiere a compras realizadas el 31-10-2008, la segunda, de compra de perejil rizado el 14-10-2008, y la última el 9-10-2008; las que constan a los folios 427 y 428 son de un almacén de bebidas, adquisición realizada el 21-10-2008 cuando el congreso había finalizado el 16 de octubre; en los folios 430 y 431 hay facturas de pescadería por compra de salmón los días 31-10-2008 y 14-10-2008; folios 433, 434 y 436 facturas de compra de productos alimenticios y de útiles de limpieza realizado el 10-10-2008; helados comprados el 14-10- 2008 por un importe de 43.47 euros; folio 437 un pago a Porcelanosa sin concepto, realizado el 10-10-2008; al folio 438 más bebidas el día 23-10-2008; y a los folios 440 y 444 se introduce una factura que se corresponde al alquiler de unas salas y demás material para celebrar un congreso de la Universidad de Extremadura, el contrato data de diciembre de 2008 y la fecha de celebración de ese congreso del 20 al 22 de mayo, el lugar eran las instalaciones de IFEMA en Badajoz, el congreso objeto de esta causa se celebró en Cáceres en octubre de 2008. Al folio 441 hay otra factura de Porcelanosa emitida el 10-10-2008; a los folios 442 y 443 hay dos facturas de una empresa de alquiler de catering por servicios prestados el 10-11-2008, y finalmente, al folio 445 hay una factura de retales Manolo por la adquisición de telas, sin fecha.

El resto de los pagos acreditados con relación directa o indirecta con la organización del congreso ascienden a una cantidad de 108.670,29 euros, a los que habría que añadir los 14.268 euros que según las facturas obrantes en autos son los honorarios del acusado por sus servicios en la organización, llegando a una cantidad total de 122.938,29 euros, por encima de los algo más de 104.000 euros que constaban en la primera liquidación presentada.

Como se ve ni una ni otra cantidad se corresponde con la liquidación que obra al folio 43 de las actuaciones en la que admite un superávit de 62.329,72 euros y por lo tanto unos gastos de 155.532,28 euros, mayores que los reseñados tanto en la liquidación primera, como del resultado de las facturas aportadas, a la vez que se comprueba que algunas de esas facturas no se encuentran incorporadas al detalle de gastos que se encuentra en el folio 73, por lo que entiende el Tribunal que debe optarse por la cuantía más beneficiosa para la postura de ese acusado, no encontrando mayores argumentos para acoger otros.

Partiendo de los ingresos que sí se ha podido comprobar que se realizaron en la cuenta bancaria, (238.480,23 euros), y no los que el acusado admite en la primera liquidación, (217.862 euros), como ya se ha explicado, nos encontraríamos con un remanente, tomando siempre en relación con los gastos la cantidad más beneficiosa para ese acusado, (155.532,28 euros) como ya hemos expuesto, se llega a una cantidad de 82.947,95 euros.

El MF interesó que la cantidad de la que se había apropiado el acusado fuera la resultante de detraer de los 82.947,95 euros, el importe de los trabajos realizados por la empresa del acusado, 14.268 euros, encontrándonos con un total de 68.947,95 euros, cantidad que es la reclamada por el MF como responsabilidad civil, sin embargo si comprobamos los gastos que el acusado incluye en la liquidación obrante al folio 72 y ss veremos que al detallar los pagos realizados en el folio 73 incluye esos pagos a EyC por esos importes, 2300, 8000 y 2000, creación de imagen corporativa, secretaria técnica y secretaria comercial, por lo tanto esos conceptos ya están incluidos en la liquidación de gastos, y si se estiman unos gastos mayores de los recogidos en esa primera liquidación, esos trabajos ya están incorporados en esos gastos.

Consiguientemente, la cantidad de la que el acusado se ha adueñado es la de 82.947,95 euros, diferencia entre los ingresos y todos los pagos realizados del congreso de la federación nacional de cultivadores de tabaco, negando su obligación de devolución a quien le realizó el encargo, y que constituye una de las modalidades comisivas de la apropiación indebida según la letra del art 252 CP .

SÉPTIMO.-Si estos hechos han quedado acreditados en relación con Jon , no podemos decir lo mismo de la otra acusada. Lorenza constituyó en septiembre de 2008 una sociedad junto con su marido, y en la escritura de constitución se la designó como administradora de esa sociedad, el nombre de la misma era Eventos y Consulting Tecnical Orgaliment, SL, y con esa titulación actuó en algunas ocasiones Jon en ciertos aspectos relacionados con la organización del congreso de 2008 al que nos venimos refiriendo. No consta la participación ni como persona física, ni como administradora de esa sociedad de Lorenza en absolutamente ninguna actividad, contratación, gestión o contacto en relación con los hechos enjuiciados. El presidente de la federación ha manifestado no conocerla, ni haber mantenido ningún contacto con ella o a su través, no aparece en ningún documento suscrito en relación con el tan citado congreso, y las acusaciones en los escritos de conclusiones no han especificado actividad específica desplegada por esta persona que sea constitutiva de delito, su acusación proviene de su cargo como administradora, nada más.

Ello nos conduce a tener que diferenciar entre la acusación de la comisión de un delito por ser el representante legal de una sociedad, pero ello lo sería a título de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que ni estaba vigente cuando ocurrieron estos hechos, año 2008, ni es en ese concepto en el que se ha formulado la acusación y ha sido traída al proceso penal, ni siquiera se llega a pedir, en relación con la sociedad que se la declare responsable civil subsidiario, y por lo tanto, si esa imputación se hace como persona física tenemos que traer a colación la jurisprudencia del TS en relación con la participación de los cónyuges en la comisión de delitos de propia mano que hayan realizado sus consortes.

En sentencias de 8-4-2014 el Alto Tribunal recoge ' habrá que recordar que entre los principios fundamentales del Derecho penal -hemos dicho en SSTS. 465/2011 de 31.5 y 158/2014 de 12.3 - ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional sentencia 131/87 , ha sostenido que 'el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad'. De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP , y de drogas , art. 368 CP ).

En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP , no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del delito que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim , o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP , que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar.

En este sentido ya se pronunciaron las SSTS 9.5.90 , 9.9.90 , 20.10.90 , 25.1.91 , 3.5.91 y 18.9.91 . Siendo de destacar la s. 4.12.91 que revocó otra del Tribunal de instancia que había estimado que los esposos les incumbía una orden de garantía respecto de los delitos que el otro cónyuge pudiera cometer, al menos, en el domicilio conyugal.

Sin embargo considera el Tribunal Supremo que la suposición de una posición de garante de esta naturaleza, no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que, evidentemente, al ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los cónyuges. Prueba de ello es, entre otras disposiciones el art. 454 CP , que excluye la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre al cónyuge en las condiciones allí establecidas.

Por tanto si la Ley no prohíbe encubrir, mal puede situar al cónyuge como garante para denunciar o impedir la comisión del delito por el otro cónyuge (o persona a quien se halle ligado de forma estable) bajo la amenaza de una pena criminal.

Por otra parte, el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoria.

OCTAVO.-Una última cuestión debe apuntar este Tribunal, y ya de oficio, antes d referirnos a la pena concreta a imponer. Las actuaciones judiciales comienzan mediante denuncia recepcionada el 5 de noviembre de 2009, siguiendo una instrucción pausada hasta el 12 de noviembre de 2010, folio 340 de las actuaciones, en que se paralizan no existiendo otra resolución judicial de impulso hasta la 19 de mayo de 2011, folio 341; el 23 de julio de 2012, folio 373, se produce una nueva paralización que no termina hasta el 28 de febrero de 2013, folio 376; y finalmente desde el 23 de diciembre de 2013 hasta el 29 de julio de 2014, folios 693 y 696, no existe actividad de impulso procesal con contenido.

Como se comprueba nos situamos en una acumulación de unos 20 meses de paralización, que en relación con la duración total de la instrucción, más de seis años, suponen, a criterio del Tribunal una dilación indebida en relación con los hechos objeto de instrucción, y que, aunque esta circunstancia atenuante no ha sido alegada por la defensa, puede ser acogida de oficio.

El TS ha destacado que las carencias estructurales, por lo que respecta al ciudadano y al derecho que los mismos tienen de obtener una respuesta judicial en un tiempo razonable, no son acogibles para que la atenuante de dilaciones indebidas no pueda estimarse, ( STS de 15 de noviembre de 2011 , que expresamente dice 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo puede justificar, frente al acusado una dilación indebida', sentencia que a su vez se remite a las también sentencias del Alto Tribunal nº 522/2001 , 1086/2007 y 912/2010 ).

Y ello a pesar de que en este supuesto no haya sido alegado este hecho por la defensa, ya que después de una cierta fluctuación del TS sobre la posibilidad de acoger esta atenuante de oficio, desde el año 2007, y en concreto la sentencia de 18-4-2007 , ello viene siendo lo habitual en virtud de sentencias del TEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan.

Esta circunstancia fue reconocida expresamente por el legislador en la reforma del CP que entró en vigor en el año 2010 a través de al nueva redacción del art 21.6 CP , y por lo tanto, no estaba vigente cuando se produjeron los hechos. Sin embargo esta misma atenuación penal venía reconocida por la jurisprudencia del TS como atenuante analógica a través del nº 7 del mismo art 21 CP , por lo que nada empece a que sea tenida en cuenta a los efectos indicados.

NOVENO.-La calificación jurídica que este Tribunal considera correcta es la del art 252 en relación con el art 249.1.6 CP . Cuando ocurrieron los hechos, 2008, la reforma operada por LO 5/2010 que afectó al delito de estafa no se encontraba vigente. El MF ha interesado estemos a la redacción del art 250 antes de la reforma citada. En relación con la pena para determinar la redacción más favorable, ninguna repercusión tiene ya que en ambas redacciones, incluso la última vigente, la pena privativa de libertad y multa se mantiene su duración idéntica, sólo varían las circunstancias agravantes específicas que cualifican la estafa básica de los art 248 y 249 CP , pero en este caso concreto al superar la cuantía de lo apropiado los 50.000 euros que establece el art 250.1.5 de la redacción posterior a 2010, pero a su vez encontrarse esta circunstancia agravada en el derogado nº 6 del mismo art al haber sido interpretado jurisprudencialmente que apropiaciones de más de 30.000 euros ya constituían esa agravante específica, tanto en uno como en otro caso, los hechos serían sancionables por este precepto.

La pena concreta a imponer considera el Tribunal que, partiendo de la atenuante simple que se ha acogido de oficio, y pudiendo conforme al art 66 CP movernos en la mitad inferior de la pena, la de 1 año y 6 meses de prisión está acomodada a las circunstancias concurrentes, la cantidad apropiada es bastante superior a los 50.000 euros que analógicamente podemos tener en cuenta, y que justifica esa escasa duración por encima de la mínima legal posible.

La pena de multa se impone en la misma proporción que la privativa de libertad, 8 meses a razón de 10 euros diarios, cuantía que conforme a la jurisprudencia del TS no necesita una especial acreditación ni ponderación de la situación económica del penado. El TS ha dicho que 'como ha declarado esta Sala, lo dispuesto en el art. 50.5 no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse; e, incluso, que la insuficiencia de datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, por cuanto éste debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en los casos ordinarios, en los que no concurren estas circunstancias, puede resultar adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, (en el caso particular la cuota era de 10 euros diarios) (v. SSTS de 12 de febrero de 2001 , 3 de junio y 7 de noviembre de 2002 , entre otras); pues, en todo caso, no puede olvidarse el carácter aflictivo inherente a toda pena, que podría desvanecerse acudiendo, ante la falta de motivación, al cómodo expediente de fijar la cuota mínima legalmente establecida'.( STS 21-6-2005 ).

DÉCIMO.-Las costas procesales se imponen a los condenados conforme al art 123 CP , incluidas las de la acusación particular. En este supuesto la mitad de las costas procesales se imponen al condenado, declarando de oficio la mitad de las ocasionadas al haber sido absuelta la otra acusada.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Jon como autor de un delito de apropiación indebida agravada con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y a una multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago por insolvencia, así como al pago de la mitad de la costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la federación nacional de cultivadores de tabaco con la cantidad de 82.947,95 euros, cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de esta sentencia hasta su total pago.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se ABSUELVElibremente y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello a Lorenza del delito del que venía acusada. Déjense sin efecto las posibles medidas cautelares personales o patrimoniales que con respecto a la misma se hubieran podido acordar, declarando de oficio la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente terminada de Jon .

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.