Sentencia Penal Nº 182/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 336/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 3

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0032477

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 336/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado 334/2012

Apelante: D./Dña. Eulalio y D./Dña. Susana

Procurador D./Dña. FERNANDO GARCIA DE LA CRUZ ROMERAL y Procurador D./Dña. FRANCISCO JAVIER CERECEDA FERNANDEZ- ORUÑA

Letrado D./Dña. FRANCISCO DE ASIS VARGAS SALMERON y Letrado D./Dña. JOSE MANUEL DAVILA CERRATO

Apelado: CANAL DE ISABEL II GESTION S.A. y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. CARMEN ARMESTO TINOCO

Letrado D./Dña. CRISTINA EUGENIA GOMEZ CASADO

SENTENCIA Nº 182/16

ILMOS. SRES.

D./Dña. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D./Dña. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

D./Dña. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO (ponente)

En Madrid a quince de marzo de dos mil dieciseis

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado nº: 334/12- Rollo de Apelación nº: 336/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 27 de Madrid, por un delito de defraudación de fluido eléctrico y análogos (suministro de agua), en el que ha sido partes, como Acusación Particular el 'CANAL DE ISABEL II', representado por la Procuradora Dª. Carmen Armesto Tinoco, defendida por la Letrada Dª. Cristina Eugenia Gómez Casado, en sustitución del Letrado D. Manrique Mariscal de Gante, el MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acción pública y los acusados D. Eulalio representado por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral y defendido por el Letrado D. Francisco de Asís Vargas Salmerón, y Dª. Susana , representada por el procurador D. Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña y defendida por el Letrado D. José Manuel Dávila Cerrato, y en virtud de los recursos interpuestos por ambos acusados contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha de 21 de octubre de 2015 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº: 27 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 334/12, se dictó Sentencia el día 21 de octubre de 2015, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que desde el día 25 de febrero de 2000, los acusados Eulalio y Susana , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, puestos de acuerdo, bien ellos mismos o valiéndose de terceras personas, manipularon la acometida de polietileno de 20 mm existente en el interior del armario tipo Canal que había en el muro de cerramiento de la fachada principal de su vivienda unifamiliar, sita en la c/ DIRECCION000 , NUM000 de Moralzarzal (Madrid), mediante la instalación de dos racores de enlace de polietileno y un manguito del mismo material formando un puente entre la acometida de agua del Canal de Isabel II y la instalación interior de la vivienda, sin mediar aparato alguno de medida de consumo, con el fin de abastecer injustamente de agua a su vivienda, lo que lograron hasta al menos el 5 de agosto de 2010. Como consecuencia de la referida instalación ilegal, el consumo fraudulento ha sido valorado por el Canal de Isabel II en la cantidad de 5.262,19 euros (sin IVA).

En el FALLO de la Sentencia se establece:

'Condeno a los acusados Eulalio Y Susana , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un delito de Defraudación de suministro de agua, asimismo definido, a la pena, para cada uno, de multa de cuatro meses, a razón de una cuota diaria de 4 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular. Debiendo de indemnizar al representante legal del Canal de Isabel II Gestión, en la cantidad de 5.262,19 euros importe de la defraudación realizada, más los recargos que correspondan, conforme al Reglamento 2922/1975 del canal de Isabel II, más el legal interés prevenido en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el 25 de febrero de 2000'.

SEGUNDO.-Por el Procurador D. Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña, en nombre y representación de Dª. Susana y por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral, en nombre y representación de D. Eulalio se presentaron, en fecha de 9 y 14 diciembre de 2015, respectivamente, los anteriores escritos, en los que interponían recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose los mismos a trámite, por providencias de fechas 15 y 21 de diciembre del mismo año, dándose traslado de los mismos al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, mediante escrito de fecha 17 de diciembre de 2015 y por la entidad 'Canal de Isabel II Gestión S.A.' por escrito presentado en fecha de 11 de enero de 2016, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 29 de febrero de 2016, correspondiendo a esta Sección 23ª por turno de reparto.

TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 2 de marzo de 2016, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose la correspondiente deliberación para el día 14 de marzo de 2016, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante que representa a Dª. Susana basa su recurso en síntesis, en los siguientes motivos: 1) falta de legitimación activa de la acusación particular, que a su vez da lugar a la no procedencia de la valoración del perjuicio causado; 2) vulneración del artículo 131 y 132 del Código Penal , por haber transcurrido más de tres años desde que su representada dejó la vivienda, 3) vulneración del principio de la presunción de inocencia, en base a que de la práctica de la prueba no puede deducirse lógicamente la autoría del delito; y 4) no aplicación del artículo 21.6 del Código Penal por entender que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones 'indigeridas'(sic).

SEGUNDO.-Por la representación procesal del apelante D. Eulalio se fundamenta su recurso, en síntesis, en los siguientes motivos: 1) falta de legitimación activa de la acusación particular; 2) error en la valoración de la prueba, y 3) prescripción, al haber dejado de habitar la casa en mayo de 2007.

TERCERO.-En relación a la falta de legitimación activa, que es el primer motivo de ambos recursos, del examen de las actuaciones se observa que tal alegación ya fue planteada por los Letrados de ambas partes, como cuestión previa, al comienzo del juicio iniciado el día 25 de noviembre de 2014, suspendiéndose el mismo para su resolución (folios 415 y 416), dictándose auto en fecha de 26 de diciembre de 2014, en el que, tras examinarse, de forma exhaustiva, las diversas normas administrativas de aplicación, se rechazó la mencionada excepción procesal (folios 436 al 442). Nuevamente, en la continuación del juicio celebrado el día 20 de octubre de 2015, ambas Defensas, volvieron a plantear de nuevo dicha falta de legitimación, que, otra vez, se viene a rechazar en la sentencia objeto de impugnación en el presente recurso, pretendiéndose transmutar el procedimiento penal en un proceso contencioso-administrativo para dirimir tal cuestión, permaneciendo incólume la argumentación desarrollada por la Magistrada 'a quo'en la referida sentencia y auto mencionados, que esta Sala comparte en su integridad, debiendo destacarse al respecto, como más relevante, entre la normativa en presencia, el Convenio suscrito por el Presidente del Consejo de Administración del Canal de Isabel II y el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Moralzarzal de abastecimiento de agua de 25 de marzo de 1988, ratificado por unanimidad por el Consejo de Administración en la sesión celebrada el día 27 de abril de 1988, cuya estipulación tercera establece que '...el Ayuntamiento de Moralzarzal encomienda al Canal la lectura, facturación y recaudación de los servicios incluidos en el abastecimiento y saneamiento de agua de los usuarios de la red municipal en las condiciones que se fijan en la estipulación siguiente'y en la estipulación cuarta se indica que 'El Canal emitirá las facturas de todos los servicios incluidos en el abastecimiento y saneamiento del agua y, por tanto, recaudará de los abonados del servicio de distribución municipal las cantidades que correspondan en los siguientes conceptos, del servicio de aducción prestado por el Canal, de los servicios de distribución y al alcantarillado de titularidad municipal y del servicio de depuración (prestado por el Canal)'(folios 421 al 424), y en cumplimiento de las previsiones establecidas en el artículo 16 de la Ley 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid (modificada por la Ley 6/2011 de 28 de diciembre), por escritura pública de fecha 27-6- 2012, se acordó la constitución de la Sociedad Canal de Isabel II Gestión, S.A. estableciéndose en su cláusula décima que esta última sociedad 'asumirá la totalidad de las obligaciones de pago y derechos de cobro que puedan surgir como consecuencia de litigios, multas, reclamaciones de o a tercero de cualquier naturaleza, y en particular, obligaciones o derechos tributarios u obligaciones laborales relativos a la Actividad existentes a la fecha de esta aportación, así como aquéllas que puedan plantearse con posterioridad [...]; La Sociedad podrá personarse en sustitución del Ente Público en los pleitos, litigios y reclamaciones relacionadas con la Actividad...'; infiriéndose de lo anterior la legitimación activa ( ad processumy ad causam)de la entidad 'Canal de Isabel II Gestión S.A.' para el ejercicio tanto de la acción penal como de la acción civil y por ende para reclamar la cantidad fijada en la sentencia (5.262,19 euros), determinada conforme al artículo 51 d) del Reglamento 2922/1975 del Canal de Isabel II, en concepto de responsabilidad civil, por los daños y perjuicios sufridos.

CUARTO.-Por ambos recurrentes se alega, asimismo, la prescripción del delito. Con carácter previo se hace necesario un breve examen del instituto de la prescripción. Ésta es una institución que 'está situada en el límite del Derecho penal material y el Derecho procesal penal'(ROXIN), de ahí que la doctrina la haya atribuido una naturaleza bien sustantiva(BELING), bien procesal(MAURACH), o bien mixta, por entender que tiene un doble carácter: es tanto causal de extinción jurídico-material de la pena como obstáculo procesal para su persecución (WELZEL), postura esta última mayoritaria tanto en la dogmática alemana como en la española, así se destaca que 'prescribe el delito y prescribe la acción penal'(RODRIGUEZ RAMOS) y que, por un lado provoca la extinción de la acción penal constituyéndose 'en un impedimento material para la imposición de la pena, pero por otro, afecta al proceso en el que se haya producido la paralización, al que hace entrar en crisis'(GOMEZ COLOMER). En efecto, en nuestro Derecho positivo, la prescripción aparece prevista como una causa de extinción de responsabilidad penal en el artículo 130.5º del Código Penal y como una cuestión o excepción de previo pronunciamiento en el artículo 666.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y esa conjunción de carácter procesal y material es 'lo que llevó a la jurisprudencia a entender que estas cuestiones podrán exponerse con independencia de los artículos de previo pronunciamiento, incluso en algunos supuestos después de celebrado el juicio oral y dictada la sentencia, es decir dentro del trámite del recurso casacional'( SSTS 1173/2000 de 30 de junio ). Los fundamentos de dicho instituto, como subraya la doctrina (CHOCLAN MONTALVO) son plurales, así, afectan al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas que tiene como destino precisamente la prescripción, a la seguridad jurídica del ciudadano que debe saber hasta cuándo puede ser castigado por un hecho por el que no ha sido juzgado, la disminución igualmente de la necesidad de pena desde la perspectiva de la prevención general positiva, la expiación del delincuente derivada de la incertidumbre sobre el posible castigo y la dificultad de conservar las pruebas tras años de acaecer los hechos; de todos ellos el que más destaca es el de la seguridad jurídica que 'implica suma de certeza y legalidad e interdicción de la arbitrariedad, además de la irretroactividad de lo desfavorable'(PEDREIRA GONZALEZ), a los que se ha añadido 'el interés de no gravar el sistema judicial de la acumulación de procesos no definidos'(MANTOVANI). La jurisprudencia que es amplia y diversa en esta materia, siguiendo la síntesis realizada por un reputado comentarista (MORALES PRATS) se puede agrupar en torno a los siguientes. A) Fundamentaciones de corte jurídico-criminal:la STS 18-6-1992 destaca 'principios o razones de orden público, de interés general o de política criminal que pueden ser conducidos al principio de necesidad de la pena que se inserta en el más amplio de intervención mínima'o la STS 22-9-1955 que se refiere a 'poderosas razones de política criminal y utilidad social, cuales son el aquietamiento que el transcurso del tiempo produce en la conciencia ciudadana, la aminoración, cuando no eliminación, de la alarma social producida, el palidecimiento de la resonancia antijurídica del hecho ante el efecto invalidador del tiempo sobre los acontecimientos humanos', B) Fundamentos preventivo-especiales:la STS 18-6-1992 establece que 'transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades e incide contraproducentemente en la resocialización o rehabilitación del sujeto', C) Fundamentaciones preventivas generales y especiales:La STS 26-5-1994 pone de manifiesto que 'es obvio que transcurrido un tiempo razonable desde la comisión del delito, la pena ya no cumple sus finalidades de prevención general y especial', y D) Fundamentaciones procesales:la STS 22-9-1995 que menciona las 'dificultades de acumulación y reproducción del material probatorio y hasta el grave impedimento en el acusado para hacer posible su justificación'que produce el inexorable y dilatado transcurso del tiempo. La jurisprudencia considera a la prescripción como una institución de orden público, similar a la caducidad, que ha de ser aplicada de oficio o imperativamente 'aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifiesta con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan'( STS 509/2007, de 13 de junio ), habiendo adquirido relevancia constitucional la determinación del momento interruptivo del plazo de prescripción de los delitos, por entenderse que 'la prescripción en el ámbito punitivo está conectada al derecho fundamental a la libertad ( art. 17 CE ) y por ende sin posibilidad se interpretación in malam partem ( art. 25.1 CE ); que está al servicio de la seguridad jurídica de los imputados y que implica, no una limitación del derecho de los ciudadanos al ejercicio de la acción penal mediante la presentación de una denuncia o querella, sino una limitación al ejercicio del ius puniendi del Estado como consecuencia de su renuncia al mismo, renuncia que se entiende producida -impidiendo entonces la persecución del delito- cuando el Estado no realiza las actuaciones dirigidas a su averiguación y castigo durante el periodo de tiempo establecido por la ley; inactividad o falta de ejercicio del ius puniendi que, como advertimos tempranamente en la citada STC 83/1989, de 10 de mayo , para que determine la prescripción debe ser imputable al Juez' (STC 29/2008, de 20 de febrero ). Respecto de a qué actos procesales se les puede atribuir eficacia interruptiva del cómputo del plazo de la prescripción, se distingue entre los actos de mero trámite y los de contenido sustancial, que son los únicos que determinan que el proceso se dirija contra la persona indiciariamente responsable, aunque como reconoce la doctrina 'no siempre esté clara la diferencia entre unos y otros'(CUGAT MAURI). En la casuística jurisprudencial se ha considerado que no interrumpen: el acto de conciliación en los delitos de calumnias e injurias ( STS 18-3-1992 ), las diligencias policiales ( STS 10-3-1993 ), actuaciones judiciales 'de relleno'sin otro fin que interrumpir la prescripción, al ser evidente que no generaron la práctica de diligencia alguna ni constituir necesaria actividad procesal ( STS 17-11-1994 ), acudir a un Juzgado o Tribunal incompetente (STS 11-2-1964 ), practicar actuaciones en pieza de responsabilidad civil ( STS 10-2-1989 ), haber presentado querella por un delito relativo a hechos y delitos distintos ( STS 21-4-1994 ), la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de justicia gratuita, reposición de actuaciones o requisitorias ( STS 26-5-2000 ), el ofrecimiento de acciones, tasación de efectos o incluso reclamación de antecedentes penales ( STS 29-5-2000 ). La jurisprudencia constitucional desde la STC 63/2005, de 14 de marzo , vino a requerir para la interrupción un 'acto de interposición judicial'con determinadas exigencias de motivación reforzada, incluyendo un nexo entre la decisión y los fines que justifican la institución prescriptiva; motivación reforzada que estimó inexistente en la concesión del efecto interruptivo a la simple interposición de la acción penal o de la denuncia, planteamiento que se reitera y complementa con otras resoluciones posteriores ( STC 79/2008, de 14-7 ; con matices, STC 129/2008, de 27-10 ; STC 147/2009, de 15-6 ; STC 195/2009, de 28-9 ; STC 206/2009, de 23-11 ; STC 59/2010, de 4-10 ; STC 95/2010, de 15-11 ; STC 97/2010, de 15-11 ; y, con posterioridad, a la entrada en vigor de la L.O. 5/2010: STC 1/2013 de 14-1 ; STC 2/2013, de 14-1 y STC 32/2013, de 11-2 ); en definitiva, el Tribunal Constitucional venía a oponerse al criterio mantenido por el Tribunal Supremo de la suficiencia a efectos interruptivos de la mera interposición de la querella o de la denuncia, con independencia de que fuese posterior la fecha de su admisión a trámite o de la imputación concreta. Sentado lo anterior y partiendo de que el delito del artículo 255.1 es un delito permanentesegún la doctrina (QUERALT JIMENEZ) y la jurisprudencia ( SSTS 6-11-1986 , 11-12-1987 y 5-5-1989 ), de forma que el momento en el que empieza a correr el plazo de prescripción es aquél en el que cesa la situación delictiva ( STS 24-1-1990 ) y que en el delito continuadoel 'dies a quo'se va posponiendo hasta el momento de la última infracción que se acumula a las anteriores ( STS núm. 14/2013 de 15 de enero ), del examen de las actuaciones se observa que las Diligencias Previas se iniciaron con la denuncia presentada por el Jefe de la División de Fraude del Canal de Isabel II, contra ambos acusados y ahora recurrentes D. Eulalio y Dª. Susana , propietarios de la vivienda de la c/ DIRECCION000 nº: NUM000 de Moralzarzal (Madrid), por defraudación del suministro de agua desde la compra de la citada vivienda el 25 de febrero de 2000 (folios 1 al 13), acordándose por auto de fecha 2 de noviembre de 2010 del Juzgado de Instrucción nº: 6 de Colmenar Viejo (Madrid) la incoación de las Diligencias Previas nº: 1669/2010 y la citación de los mismos (folios 37 y 38), y prestando declaración, en calidad de imputados, el día 27 de diciembre del citado año (folios 63 al 64 y 67 al 68), no habiendo estado paralizadas las actuaciones durante el plazo de tres años, que era el vigente para los delitos menos graves, antes de la reforma del artículo 131.1 operada por la L.O 5/2010 y sin que, al tratarse de un delito permanente y continuado pueda remontarse el 'dies ad quem' -como se pretende por los recurrentes-al mes de mayo de 2007, en que, según el escrito del recurso, ambos acusados dejaron de habitar dicha vivienda, cuestión ésta que no es sino una mera alegación exculpatoria de las partes, carente de correlato probatorio alguno, es más, obra en las actuaciones, como prueba documental, una certificación del Registro de la Propiedad de Moralzarzal que acredita que en agosto de 2011 la referida vivienda seguía siendo de titularidad de ambos acusados desde el 25 de febrero de 2000, sin que conste que hubiera sido objeto de transmisión a terceros (folios 139 al 147), y sin que, a pesar de que se hubieran divorciado, según se justifica en la sentencia de fecha 25-11-2009 del Juzgado de Primera Instancia nº: 3 de Colmenar Viejo (folios 499 al 500), se haya acreditado que hubieran procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, no sirviendo de prueba que les exonere del pago del suministro de agua defraudado; es por ello que el citado motivo del recurso no puede prosperar.

QUINTO.-Por el primer apelante se alega la vulneración del principio de la presunción de inocencia, por no poderse deducir la autoría de su representado de la prueba practicada, y por el segundo se invoca, error en la en la valoración de la prueba. El principio de la presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un 'valor normativista'(STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina'(VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental'denominado como de 'seguridad jurídica'(PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo'(VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad'(PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad'(UREÑA CARAZO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'( STS 11-10-2006 ). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria 'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado'( STS 97/2012, de 24 de febrero ).

SEXTO.-Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la 'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia'porque por medio de ella 'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de 'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que 'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la misma dispuso en exclusividad y, en consecuencia el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia. La facultad revisora del Tribunal 'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador 'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos (SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11-2002 ). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia 'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA).

SEPTIMO.-Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio, se observa que en: A) la prueba testifical: 1) D. Ezequiel , Jefe de la División de Fraude del 'Canal de Isabel II', declaró que 'recibe el informe del técnico de la zona un mes antes de la denuncia', que 'no ha estado en la finca', que a la vista de dicho informe 'era una acometida ilegal, porque tiene un intermedio, no existe elemento contador, no hay llaves y tampoco había ningún tipo de contrato', que 'en el Registro de la Propiedad les aparece que [los acusados] eran propietarios desde el año 2000', que 'ese punto de suministro no había tenido ningún contrato', que 'figura como vivienda individual, no hay un contador general', que 'la vivienda ha seguido teniendo agua, como no hay elemento contador es muy difícil saberlo', que por ello 'tiene que hacerse una estimación, hay unas normas previstas en el Reglamento', y que normalmente 'el Canal asume la gestión municipal, incorpora a los clientes municipales a su base de datos', 2) guardia civil nº: NUM001 , declaró que fueron a comprobar los hechos de la denuncia, 'sólo comprobaron el armario que tenía la vivienda nº. NUM000 , que observaron que 'entran dos tuberías con una tubería intermedia que las conectaba, no había contador', tratándose de chalés, que 'nadie les contestó y que a través de la Guardia Civil de Cereceda les consiguieron unos teléfonos de contacto de los propietarios de la vivienda'con los que pudieron comunicarse con los acusados, 3) D. Pedro , que participó en la diligencia de inspección ocular realizada por la Guardia Civil, declaró que 'como se ve en la foto era una instalación de agua que carecía de contador y de válvula de corte o cualquier pieza para cortar el agua', que 'no está autorizada por el Canal'; 4) D. Luis Pablo , declaró que 'compró la vivienda en el año 1993 a Atico 92 S.L.', que 'por el año 2000 se la transmite a los acusados', que 'no llegó a vivir en esa casa', que 'no tenía luz ni agua, nunca la contrató', que 'no llegó a abrir ningún grifo, había una manguera fuera en la puerta de la calle'y que 'no sabe si tenía cédula de habitabilidad', y B) la prueba pericial:D. Cecilio , se ratificó en su informe (folios 9 al 13), explicando que 'partiendo de los parámetros que les facilita el Área de Fraude: diámetro de la toma, uso al que se destina el suministro, periodo de tiempo, determinan el volumen de agua que supuestamente se ha realizado, le aplican las tarifas vigentes durante ese periodo de tiempo, tarifas públicas aprobadas por la Comunidad de Madrid y se aplican a los servicios que se prestan en ese núcleo de población y se obtiene ese importe [5.262,19 euros]', precisando que 'lo que se factura son los servicios que se prestan para permitir que ese volumen de agua llegue al punto de suministro'.Por su parte, los acusados: a) D. Eulalio , si bien reconoció que la vivienda 'la compraron en el año 2000'y que 'tenía suministro de agua', habiendo dispuesto de agua en todo momento, negó, en cambio, haber realizado y desconocer quién manipuló la acometida de agua, manifestando incluso que 'no sabe donde tenía los contadores'y que 'contrató la luz, no el agua porque ya había', que 'pensaba que iba incluido [el suministro de agua] en las facturas de Comunidad', que 'se separaron a principios de 2007', así como que 'no vivía allí desde 2007', y b) Dª. Susana ,declaró que 'la casa tenía suministro de agua cuando se fueron a vivir allí', que 'siempre supuso que era parte de la Comunidad', que 'ella no se hacía cargo de los pagos, bancos...era su marido', que 'desconoce si el propietario anterior había residido en la vivienda, la compraron de segunda mano'y que 'se fue de la vivienda en la última semana de enero de 2007',versiones exculpatorias, a las que la Magistrada de instancia no otorgó verosimilitud, por las razones que expone en la sentencia, no pudiendo obviarse, además, el hecho de que los acusados no están obligados a decir la verdad, habiéndoseles reconocido incluso el 'derecho a mentir'tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modo absoluto(GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) o relativo(PASTOR RUIZ), no tomando en consideración, asimismo, dicha juzgadora la declaración testifical de Dª. Leocadia , que al margen de ser hermana de la acusada, lo que cuestiona los principios de independencia, objetividad e imparcialidad que han de presidir tal medio de prueba en orden a 'procurar la convicción del juez sobre los hechos afirmados por las partes en sus escritos de calificaciones'(ARMENTA DEU) también discrepó con la acusada sobre el mes del año 2007 en que ésta supuestamente se fue de la citada vivienda, y sin que se haya presentado un informe o propuesto prueba pericial contradictoria a la pericial impugnada por el Letrado de la Defensa, que permita desvirtuarla. Pruebas personales y presenciales -las anteriormente mencionadas- que la Magistrada 'a quo'-con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal 'ad quem'- pudo apreciar y valorar, pudiendo sólo esta Sala revisar el juicio sobre la prueba producida en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos 'de modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, esta cauce...no está destinado a suplantar la valoración por parte del tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25-1 ) ,hallándose la sentencia motivada y justificada tanto internacomo externamente(CHIASSONI). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la juzgadora 'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el delito continuado de defraudación de fluido eléctrico y análogos del artículo 255.1 y 3º del Código Penal , proceso lógico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim ), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre ), constituyendo la convicción así obtenida por la juzgadora 'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER); no ha habido, pues, error en la apreciación y valoración de la prueba, ni vulneración del principio de la presunción de inocencia -antes examinado-, por lo que ambos motivos del recurso deben decaer.

OCTAVO.-Por la parte apelante que representa a Dª. Susana , se alega que no se ha aplicado el artículo 21.6ª del Código Penal de dilaciones 'indigeridas',circunstancia que, a salvo de que se pretenda configurar como una nueva circunstancia analógica, ha de entenderse que ha querido referirse a las dilaciones 'indebidas'.La circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de 'dilaciones indebidas'trae causa del derecho fundamental de 'seguridad jurídica'(PECES BARBA), consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española , a un proceso sin dilaciones indebidas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ( SSTS 1239/2005 de 9 de noviembre , 535/2006, de 3 de mayo , 40/2009, de 28 de enero , y SSTC 133/1988 , 140/1998 y 43/1999 , entre otras) han venido estableciendo de forma reiterada que 'la noción constitucional del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es un concepto jurídico indeterminado', un concepto abiertoque habrá de ser dotado de contenido concreto en cada caso, atendiendo siempre a criterios objetivos y pautados 'mediante la aplicación a las circunstancias del caso de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico', la esencia de su verdadero significado ha de venir determinada por la estimación de que una justicia tardía equivale a una verdadera denegación de justicia, que todo proceso per se, precisa de unos márgenes para la ejecución de los sucesivos actos procedimentales que implica, pero dicho margen temporal nunca ha de ser extenso, excesivo, en suma indebido. La circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas (anteriormente aplicada como analógica) se halla prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal (con 'nomen iuris'propio desde la L.O. 5/2010), a cuyo tenor es circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', atenuante 'cuya positivación ha logrado evitar que, por la vía de la analogía, han sido tachadas de contrariar el principio de legalidad pero que, sin embargo no consigue soslayar el problema de su difícil fundamentación desde el punto de vista sustantivo al tratarse de un hecho completamente ajeno a la dinámica delictiva'(DOMINGUEZ IZQUIERDO), su fundamento radica en que el acusado 'ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso ('poena naturalis'), es razonable compensar ese sufrimiento con una reducción de la pena de la parte de culpabilidad ya pagada por la excesiva duración del proceso' ( STS 27-12-2004 ); constituyendo los parámetros para su consideración los siguientes 'a) la complejidad del litigio, b) los márgenes ordinarios de duración del proceso de las mismas características, c) la propia conducta procesal del litigante, d) el comportamiento del órgano judicial, y otros que participan como partes, entre los que debe incluirse al Ministerio Fiscal, e) la exigencia de la incoación de este derecho por el interesado para que el Tribunal impulse, si es posible, la tramitación paralizada'(STS 14-11- 2007) ,y de forma más resumida, indica que son requisitos para su apreciación: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado'( STS 279/2013 de 6 de marzo ), llegándose a exigir 'junto al dato objetivo de un plazo no justificado, se constate una efectiva lesión, bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena, que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada'( STS 28-4-2010 ); pronunciándose asimismo la jurisprudencia en el sentido de que 'es necesario que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias cuya inutilidad era evidente ya cuando se acordó su práctica'( STS 147/2013, de 27 de febrero ). La ponderación del tiempo transcurrido 'no puede ofrecerla sin más, la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado'( STS 11-4-2013 ), precisándose que 'también el STEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España )( STS 27-5-2013 ). Como regla general, esta circunstancia deberá aplicarse como atenuante simple 'sin que el hecho de tratarse de dilaciones extraordinariamente prolongadas justifique su apreciación como atenuante muy cualificada, justamente porque el propio tenor literal del precepto deja claro que las dilaciones ordinarias no dan lugar a la aplicación de ninguna atenuante, y sólo las extraordinarias justifican la normal atenuación de la pena'(GOYENA HUERTA), en este sentido quien pretenda la estimación de esta atenuante como muy cualificada, habrá de acreditar la existencia de unos muy graves perjuicios derivados de la dilación. Las dilaciones indebidas podrán considerarse como una atenuante muy cualificada en aquellos casos en que su extensión se encuentre muy próxima a los plazos de prescripción establecidos en el Código Penal para el delito de que se trate, toda vez que ésta especial cualificación requiere 'la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso de la tramitación de la causa'( STS 28-4-2010 ), o 'un plus que ponga de manifiesto una realidad singular y extraordinaria en la duración del procedimiento'( STS 9-6-2011 )., exigiendo que 'quien la reclama, explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso'( STS 15-3-2007 ), habiéndose apreciado por la jurisprudencia como muy cualificada en casos tales como: en una causa cuya tramitación duró 20 años ( STS 7-2-2003 ), tramitación de una causa durante más de 10 años, 9 años, 7 años, 3 años ( SSTS 9-12-2002 y 18-7-2005 ), 2 años para resolver una cuestión de competencia ( STS 27-4-2007 ). Proyectada la anterior doctrina científica y jurisprudencial al presente caso, por el recurrente se alude se alude, a las dilaciones, no achacables a dicha acusada, que ha sufrido el procedimiento desde el inicio de la fase intermedia hasta la primera citación a juicio el día 10 de diciembre de 2013, así como al incidente de la nulidad de actuaciones promovido por la Defensa del otro acusado, sin efectuar mayor concreción, ni detallar las actuaciones procesales en particular, así como el tiempo de paralización entre una y otra; siendo así que del examen de la causa, no se advierte que la misma, en la 'fase intermedia'-a la que se refiere el recurrente- que en el Procedimiento Abreviado se otorga -a diferencia del Procedimiento Sumario al Juez de instrucción (GIMENO SENDRA) y no al Juez de lo Penal- haya transcurrido un periodo de tiempo superior a un año, sin que en ese ínterin se hayan dictado, resoluciones jurisdiccionales o procesales o practicado actos de comunicación que puedan reputarse superfluos o innecesarios, y sin que tampoco el incidente de nulidad citado por el recurrente e instado por la Defensa del otro coacusado haya supuesto una demora excesiva en la celebración del juicio. La citada alegación -que ya fue rechazada en la sentencia de instancia- no puede prosperar.

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NOVENO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal

Por cuanto antecede

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña, en nombre y representación de Dª. Susana y por el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral, en nombre y representación de D. Eulalio contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº: 27 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 334/12, la cual CONFIRMAMOS en su integridad.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.