Sentencia Penal Nº 182/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 436/2017 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00182/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA
Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73
Equipo/usuario: EO
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2013 0009122
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000436 /2017
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000257 /2015
RECURRENTE: Juan María , Silvio
Procurador/a: NURIA ROMERO RAÑO, NURIA ROMERO RAÑO
Abogado/a: , CARLOS MANUEL PENSADO VAZQUEZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Jose Ignacio
Procurador/a: MARIA ELENA ARCOS ROMERO
Abogado/a:
S E N T E N C I A Nº182/2017
En Santiago de Compostela, a 27 de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago,
integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ GÓMEZ REY y DOÑA LORENA
FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, Magistrados, el procedimiento penal Rollo 436/17 de esta Sección de apelación
de sentencia de procedimiento penal abreviado, dictada el 3/5/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de
Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 257/2015 de ese Juzgado, dimanante del procedimiento abreviado
nº 26/15 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santiago de Compostela, que versa sobre delitos de
daños y lesiones; y en el que son parte, como apelantes D. Silvio y D. Juan María , representados por la
Procuradora Dª Nuria Romero Rañó; y como apelados D. Jose Ignacio , bajo la representación procesal de
la Procuradora Dª Mª Elena Arcos Romero y el MINISTERIO FISCAL ; y siendo Ponente el Presidente Don
ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el arecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes
de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en el procedimiento y fecha referidos dictó sentencia cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo al acusado D. Jose Ignacio de los delitos de daños del art. 263.1 del C.P ., lesiones del art. 147.1 del C.P . y amenazas del art.

169.2º del C.P . que se le imputaban; y debo condenarle y le condeno a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Dª Tania en la cantidad de 394,10 euros más el interés del art. 576 de la LEC . Que debo condenar y condeno a D. Silvio a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a D. Jose Ignacio en la cantidad de 156,70 euros y a Dª María Milagros en la de 250,72 euros más el interés del art. 576 de la LEC . Las costas procesales se declaran de oficio ".



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación referida se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso el MINISTERIO FISCAL y el apelado.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día de los corrientes para la deliberación del mismo.



CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se ACEPTAN los Hechos Probados de la sentencia apelada y se declara expresamente probado que sobre las 15,00 horas del día 4 de agosto de 2013 el acusado D. Jose Ignacio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de aplicación de la agravante de reincidencia, encontrándose en la finca de su domiclio sito en el DIRECCION000 nº NUM000 de Loureda-Boqueixón, sin que conste su intención de menoscabar la propiedad ajena o la integridad de las personas, lanzó una bomba de palenque que fue a explosionar contra el todo de la finca vecina, la nº NUM001 del DIRECCION000 , propiedad de D. Juan María , toldo bajo el cual se encontraban comiendo un grupo de personas entre las que estaba Dª Tania quien como consecuencia del ruido provocado por la explosión cercana del artefacto sufrió un traumatismo acústico agudo izquierdo sin afectación timpánica por el que recibió una asistencia facultativa estabilizándose en 10 días, 3 de los cuales fueron impeditivos de sus ocupaciones habituales.

Asimismo el toldo propiedad de D. Juan María sufrió daños cuya reparación, incluida mano de obra e IVA, fue presupuestada en 895,40 euros y tasada pericialmente por los mismos conceptos en 369,05 euros.

Una vez que los comensales pudieron deducir que el artefacto había sido lanzado desde la finca vecina, D. Silvio acudió a la misma para pedir explicaciones y al encontrar en el interior de la casa a D. Jose Ignacio se enzarzó en una pelea con él en el curso de la cual le propinó varios puñetazos uno de los cuales le impactó en el ojo derecho interviniendo la esposa de D. Jose Ignacio , Dª María Milagros , para separarles recibiendo un empujón de D. Silvio por el que cayó al suelo.

Como consecuencia de la pelea D. Jose Ignacio sufrió una equimosis palpebral en el ojo derecho por la que recibió una asistencia facultativa invirtiendo en su curación 5 días no impeditivos de sus ocupaciones habituales.

Dª María Milagros sufrió una tumefacción en el labio inferior y dolor a la presión costal por las que recibió una asistencia facultativa invirtiendo en su curación 8 días no impeditivos de sus ocupaciones habituales.

Por su parte, D. Silvio sufrió fractura de la cabeza del 4º metacarpiano derecho, lesión que no resulta acreditado que hubiera sido causada por D. Jose Ignacio y no que sea consecuencia de uno de los golpes que con los puños D. Silvio propinó a aquél.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO. - A- Se pretende la condena del acusado Sr. Jose Ignacio como autor de un delito de daños, habiendo sido absuelto en la instancia al considerar la juzgadora de instancia que no había quedado acreditada intencionalidad en el lanzamiento de una bomba de palenque desde su propiedad hacia la propiedad vecina donde causó daños en un toldo y lesiones a personas que allí se hallaban.

B- La doctrina rectora, desde una perspectiva procesal, del supuesto enjuiciado es la vigente con anterioridad a la Ley 41/15 que, en síntesis, impide que de forma perjudicial para el reo absuelto en la primera instancia puedan introducirse en apelación como base de la condena solicitada por la parte acusadora datos que son aprehendidos a través de la inmediación en la práctica de la prueba, con la que cuenta el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, sin que tras la STC 18/5/09 nº 120/2009 quepa dar valor probatorio a lo que se pueda percibir a partir de la documentación audiovisual del acto. No cabe pues, con base en la revisión de pruebas presenciales, la modificación de la resolución apelada para apreciar una intencionalidad que la decisión de instancia fundamentadamente no apreció ( STS 22-12-2011 nº 1385/2011 que invoca las STEDH de 25 de octubre de 2011 y 22 de noviembre de 2011 ), lo cual resulta de especial interés en el caso cuando el eje de la decisión absolutoria es la falta de apreciación de dolo en el acusado.

Así, como muestra de esta consolidada doctrina podemos citar la STS 6 de junio de 2016 nº105/2016 que expresa que "es conocida la existencia de una consolidada jurisprudencia de este Tribunal sobre las exigencias que debe reunir una condena penal o agravación en segunda instancia para ser conforme con el derecho a un proceso con todas las garantías, que se inicia con la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores (entre las últimas, SSTC 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 7 ; 105/2014, de 23 de junio , FFJJ 2 a 4 , y 191/2014, de 17 de noviembre , FFJJ 3 a 5). La STC de Pleno 88/2013, de 11 de abril , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal' (FJ 9).

Con ello se optó por incardinar la audiencia del acusado como una exigencia derivada del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) y no ya, como fijaba aquella STC 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 3, como manifestación del derecho a la defensa ( art. 24.2 CE ). La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad. Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).

En el desarrollo de esa jurisprudencia sobre las garantías procesales respecto a una condena o agravación penal en segunda instancia, se ha abordado específicamente por este Tribunal su proyección a los elementos subjetivos del tipo. Al respecto, y de nuevo en los términos de la STC 88/2013 , hemos subrayado que 'también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' (fundamento jurídico 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4). Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7 ; 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 5; o en el ATC 44/2015, de 25 de febrero , FJ 2, traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012,caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España ; o 29 de marzo de 2016 caso Gómez Olmeda c. España )".

Esta audiencia en la segunda instancia (es decir, su nueva declaración) del acusado y de las pruebas presenciales necesarias para obtener la convicción que la acusación pretende ha sido intentada por la parte acusadora y rechazada por esta Sala al no existir necesidad constitucional ( STC 48/08 de 11/3 ; 201/2012, de 12/11 ) de interpretar la normativa procesal de forma distinta a la que del sentido propio de sus palabras deriva ( art. 3.1 CC .) cuando las acusaciones pretenden la condena del imputado inicialmente absuelto, por lo que es lícito el entendimiento de no es incluible en los supuestos de prueba legalmente previstos para la segunda instancia la repetición de declaraciones ya prestadas en el juicio oral que puedan determinar tal condena.

En consecuencia, antes de la Ley 41/15 no existía articulación procesal en el derecho positivo que permitiera, con respeto al proceso debido, acoger en segunda instancia la pretensión condenatoria de las acusaciones apelantes que se funde en declaraciones presenciales, sin perjuicio de la posibilidad de anulación de la sentencia por defectos de motivación, en el caso no instada y que no cabe acordar de oficio ( art. 240.2.2 LOPJ ).

C- El recurso se funda exclusivamente en la nueva valoración de declaraciones de los implicados y testigos -curiosamente se alude fundamentalmente a declaraciones que no constituyen prueba, como son las prestadas en la instrucción o en el atestado-, lo que, con arreglo a la doctrina expresada, hace imposible apreciar el elemento subjetivo del delito y la condena del condenado absuelto.

En todo caso, la valoración de la sentencia es pormenorizada y absolutamente racional, cuando ningún testimonio directo se prestó en juicio que demostrase que intencionadamente el acusado dirigió el proyectil hacia donde estaban reunidos los vecinos, siendo tan posible tal tesis como que por defecto del cohete o por torpeza del acusado se produjera tal desenlace sin que fuera pretendido por el autor.



SEGUNDO. - Se pretende también la condena del Sr. Jose Ignacio como autor de un delito de lesiones respecto del Sr. Silvio .

La sentencia considera que después del incidente del estallido de la bomba acudieron a la casa del Sr.

Jose Ignacio varias personas y que se produjo una pelea, considerando que no está probado que las lesiones que sufrió en la mano el apelante hubieran sido causadas por el Sr. Jose Ignacio .

Nos hallamos exactamente en la misma situación que en el punto anterior del recurso, pues se pretende la revocación de una sentencia absolutoria con fundamento en pruebas presenciales, pues son las declaraciones de los implicados y de los testigos las que podrían demostrar la autoría de las lesiones imputadas, sin que la prueba de índole pericial demuestre por sí sola la comisión del hecho delictivo por el apelado, pues sólo acredita que la lesión pudo tener por causa una acción defensiva -como también pudo tenerla en una agresiva, de acuerdo con esa misma prueba-, al margen de que, respecto de la inaptitud de la nueva valoración de informes periciales practicados en el acto del juicio oral como base para revocar una decisión absolutoria con respeto a las garantías procesales, la STC 21/2009 de 26 de enero de 2009 establece que "al valorar la prueba pericial realizada en el acto del juicio, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, hubiera requerido que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los peritos autores de los informes que declararon en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba ( STC 360/2006, de 18 de diciembre , FJ 4; en el mismo sentido, STC 10/2004, de 9 de febrero , FJ 7)".

De nuevo procede la desestimación del recurso.



TERCERO. - Se pide por último que se deje sin efecto la condena -a efectos únicamente civiles, por efecto de la normativa transitoria de la L.O. 1/15- del recurrente Sr. Silvio .

El recurso incide en diferentes aspectos relativos a la fiabilidad de la prueba que determinó su condena - la tardanza en un día en la atención de las lesiones de los perjudicados; las variaciones en las declaraciones de éstos- pero no se aprecia que se haya producido error en la valoración de la prueba. Tal demora puede tener varias explicaciones y no implica necesariamente que deba dudarse de la correspondencia de las lesiones con el incidente, cuando nadie duda que existió una pelea o altercado. Cierto es que las declaraciones no fueron uniformes y que es verosímil cierta exageración en la descripción de la violencia de la agresión por parte de los perjudicados, pero en lo sustancial sus manifestaciones tuvieron contenido incriminatorio, son coherentes con las lesiones de los perjudicados y del recurrente y, sobre todo, son perfectamente explicables atendidas las circunstancias concurrentes y, en especial, la actitud agresiva deducible en quien acude a una vivienda ajena indignado por el previo comportamiento de su vecino.



CUARTO. - No estimándose que el recurso sea abiertamente infundado o temerario se declaran de oficio las costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Silvio y D. Juan María frente a la sentencia dictada el 3/5/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en el Procedimiento Abreviado nº 257/2015 de ese Juzgado, se confirma la misma, declarándose de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.