Sentencia Penal Nº 182/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 6/2018 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Apelación Penal núm. 6/2018
Procedimiento Abreviado núm. 286/2015
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Terrassa
SENTENCIA
Ilmos. Srs:
D. JOSÉ MARIA TORRAS COLL
D. IGNASI DE RAMON FORS
Dª MARÍA DEL MAR MÉNDEZ GONZÁLEZ
En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 6/2018, formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Terrassa, en
el Procedimiento Abreviado núm. 286/2105 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de
receptación, siendo parte apelante la acusada Dª Carolina y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando
como Magistrada Ponente la Ilma Sra Dª MARÍA DEL MAR MÉNDEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer
unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 24 de octubre de 2017, se dictó sentencia en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'De una valoración crítica y objetiva de la prueba practicada, se declara probado que:
PRIMERO .- Dña. Carolina mayor de edad, con DNI NUM000 , fue condenada ejecutoriamente por sentencia de fecha 30 de octubre de 2012, firme el 20 de maro de 2013, dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Barcelona y confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona, como autora responsable de un delito de estafa, a la pena de once meses de multa y treinta meses de prisión, extinguida ésta el 20 de septiembre de 2016.



SEGUNDO .- Dña. Carolina , en colaboración de otras personas cuya identidad se desconoce, en fecha 23 de diciembre de 2013, con ánimo de beneficio patrimonial ilícito, realizó desde el número de teléfono NUM001 un pedido con la empresa 'Alavedra SL' por valor de 3.638,30 euros, identificándose como Leocadia , aparentando contratar en nombre de una empresa hotelera y simulando efectuar una transferencia de pago, pero sin abonar pago alguno, logrando la entrega de la mercancía, así como de material de servicio de empresa tasado pericialmente en 1000 euros (dos isotérmicos marca Thermo Xauser y 12 bandejas de acero marca Gastronom)' .



SEGUNDO.- En el Fallo de esa Sentencia textualmente se dice: 'Condeno a Dña. Carolina como autora criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.P ., a la pena de un (1) año y once (11) meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abonar las costas del juicio.

Condeno a Dña. Carolina a pagar a Alavedra S.L. la cantidad de cuatro mil seiscientos treinta y ocho euros con treinta céntimos (4.638,30 €) en concepto de indemnización por responsabilidad civil, cantidad que devengará el interés procesal del artículo 576 LEC hasta su completo pago '.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, por la representación procesal de Carolina , recurso de apelación, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó interesados.



CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que ese de ver en autos. Una vez efectuado ese preceptivo traslado, se elevaron las actuaciones, y previo oportuno reparto, a esta Sección Novena para la posterior fase de sustanciación y resolución del recurso.



QUINTO.- Recibidos los autos y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los autos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- No se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia y se sustituyen por los siguientes:'
PRIMERO .- Dña. Carolina mayor de edad, con DNI NUM000 , fue condenada ejecutoriamente por sentencia de fecha 30 de octubre de 2012, firme el 20 de maro de 2013, dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Barcelona y confirmada por la Audiencia Provincial de Barcelona, como autora responsable de un delito de estafa, a la pena de once meses de multa y treinta meses de prisión, extinguida ésta el 20 de septiembre de 2016.



SEGUNDO .- En fecha 23 de diciembre de 2013,se realizó desde el número de teléfono NUM001 un pedido a la empresa 'Alavedra SL' por valor de 3.638,30 euros, por una persona que se identificó como Leocadia , aparentando contratar en nombre de una empresa hotelera y simulando efectuar una transferencia de pago, pero sin abonar pago alguno, logrando la entrega de la mercancía, así como de material de servicio de empresa tasado pericialmente en 1000 euros (dos isotérmicos marca Thermo Xauser y 12 bandejas de acero marca Gastronom)'

Fundamentos

PRIMERO.- No admitimos los recogidos como tales en la resolución combatida, sustituyéndolos por los recogidos en la presente sentencia, en acogimiento de la tesis absolutoria defendida en el juicio y en esta vía de recurso por la defensa de DÑA. Carolina .

Al abrigo normativo del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la acusada recurrente alega implícitamente como motivos de apelación, en disonancia con la sentencia de instancia, error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aduciendo, en síntesis, que se declaran probados unos hechos que no le son atribuibles con la prueba practicada en el acto del juicio, incurriendo por ello la sentencia en error de valoración de la prueba y vulnerando el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Pues bien, delimitado en tales términos el objeto devolutivo que encierra el gravamen apelacional, ya se anticipa que el recurso debe ser estimado.

En efecto, en punto al invocado error en la valoración de la prueba y con carácter general, hemos de recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

En la misma línea hermenéutica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 5/04, de 4 de febrero , proclamará que ' El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación. El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función ( art. 117-3 C.E . y 741 L.E.Cr .) '.



TERCERO.- Con apoyo en tales pautas jurisprudenciales, debe modificarse el relato de hechos probados en cuanto a la afirmación de que la Sra Carolina fuera la autora del delito de estafa, en que son subsumibles, pues no existe fundamento probatorio alguno para tal afirmación, esto es, dicha afirmación no se ajusta a las pruebas que fueron practicadas en su ausencia en el acto del juicio, tratándose por tanto de una conclusión errónea. Esto se desprende del propio contenido de la sentencia, en la cual se señala lo siguiente: ' En el presente caso, en el acto del plenario resultó practicada prueba suficiente para acreditar íntegramente la hipótesis sostenida por la acusación y justificar la participación de la acusada Sra. Carolina en los hechos punibles.

En su declaración testifical, D. Oscar , explicó que él recibió el pedido telefónico realizado por una mujer que se identificó como Leocadia y que explicó que efectuaba el encargo del catering para una empresa hotelera de Mallorca, porque venía su jefe a una celebración y eran aproximadamente 60 persona. El testigo explicó que no desconfió porque 'hicieron ver que pagaban con VISA y fue falso, no hemos llegado a recibir dinero. El teléfono es el que hice constar en la denuncia, intenté llamar después pero no contestaban, no vi a la persona que hacía el pedido. Aquello se entregó en Barcelona y en el momento de la entrega dijeron que se cambiase el lugar'.

El testigo D. Victoriano añadió que se le mandó por email a la persona que se identificó como Leocadia el presupuesto, que el pedido se hizo con poca antelación y en la Semana de Navidad, que en principio había que entregarlo a un restaurante de Barcelona, pero cuando llegaron con el pedido se sorprendieron en el restaurante porque dijeron que no habían pedido nada, les llamaron diciendo que tenían que entregarlo en una furgoneta en medio de la calle. El testigo explicó que normalmente no cobran por adelantado, no sospecharon porque la Sra. Leocadia fue muy educada, muy comprensiva, y que Leocadia ya le había advertido que a ella no la verían el día de la entrega. El Sr. Victoriano explicó 'en ningún momento nos dimos cuenta de que era una estafa, la profesionalidad estructural que ella tenía en la cabeza... una campeona '.

Esta transcripción de la testifical del Sr Oscar coincide en lo fundamental, una vez visionada la grabación del juicio oral por esta Sala, con lo que el mismo relató en el acto del juicio y, como puede observarse fácilmente, el testigo no hizo alusión en momento alguno a la acusada, sino a una persona que respondía al nombre de Leocadia .

Posteriormente la Magistrada de instancia añade: ' La autoría de Dña. Carolina , queda acreditada con base en las explicaciones ofrecidas en juicio por los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM002 y NUM003 , que ratificaron el atestado y explicaron en el plenario que pidieron la tarificación de llamadas, y resultó que 'la titular del teléfono empleado por el estafador era Carolina . Ese mismo día, con ese teléfono, se realizaron llamadas a la Pastisseria Mauri, de Barcelona, donde se efectuó una estafa con un pagaré falso, en esas diligencias también se identificó a la señora Carolina '. En efecto, consta en los folios 62 y siguientes la identificación de la acusada como la titular del teléfono utilizado para efectuar el encargo del servicio '.

Pues bien esta transcripción de la declaración de los Mossos d#Esquadra carece de la virtualidad identificativa que le asigna la Juez 'a quo'. En efecto, los agentes únicamente manifestaron que el teléfono móvil desde el que se hicieron las llamadas de autos y, al parecer, otra a la Pasteleria 'MAURI' de Barcelona, a la que se hace alusión en el folio 74 de las actuaciones, en una diligencia ampliatoria policial, sin que en el acto del Juicio ni en sede de instrucción se practicara prueba alguna relacionada con la presunta estafa cometida a través del teléfono al hacerse un encargo a la citada pastelería que resultó impagado y que, por el 'modus operandi', similar al de autos, los agentes atribuyeron a la Sra Carolina . Así las cosas, la Sala no puede acoger tales incriminaciones, huérfanas de pruebas, en el caso de la pastelería, tanto en relación a los hechos como en relación a la autoría y en el caso objeto de este procedimiento respecto de la autoría, fundamentada única y exclusivamente en el dato constatado de que, a la fecha de los hechos, la acusada era la titular de la línea telefónica a través de la cual se realizó el encargo, por lo que la modificación de los hechos deviene obligada al apreciarse el invocado error en la valoración de la prueba.



CUARTO.- En cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia cabe recordar que se trata de un principio dotado de protección constitucional en el artículo 24 de la Constitución Española y que ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional (Sentencias del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) y que exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas, a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, tal y como en sede casacional, expresan las SSTS de 20 y 23 de julio de 2009 , en doctrina perfectamente aplicable a la apelación, ' el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el íter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad ( SSTS 59/2009, de 29-1 ; y 89/2009, de 5-2 )'.

No pudiéndose afirmar en este supuesto, la triple comprobación (a que aludía la anterior STS de 27 de diciembre de 2007 ) consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por la Constitución (prueba lícita) y si ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), no puede concluirse que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

En efecto, se ha acreditado en este caso el encargo telefónico realizado desde el teléfono móvil de la acusada, la entrega de dicho a encargo a persona desconocida y que por tanto impide vincular a la Sra Carolina con la recepción de la misma. De la misma forma, atribuir la llamada a la acusada y la concurrencia en la misma del elemento subjetivo del engaño propio del delito de estafa resulta absolutamente infundado pues, siendo un indicio el hecho de que el encargo se realizara desde su número de teléfono, éste, por si sólo, no permite atribuir a la Sra Carolina la llamada. Efectivamente, el recurrente alega que habría podido investigarse la titularidad y utilización del correo electrónico DIRECCION000 , a través del cual se concretaron y se exigió el cumplimiento por la empresa proveedora de los términos de la relación contractual iniciada por teléfono, obrando en el folio 153 de las actuaciones el email enviado a dicha dirección de correo electrónico en el que D.

Victoriano , de la empresa PALAU CATERING perjudicada, facilitaba el número de cuenta en el que se tenía que ingresar el importe del pedido y se advertía de que, si no se efectuaban los ingresos correspondientes al encargo de autos que ascendía 3.638,30 euros, y otro que se había solicitado por importe de 16.754, 45 euros, antes de las 14:00 horas del día siguiente, éste último no se pondría en marcha.

No le falta razón al recurrente cuando entiende que dichas diligencias deberían haberse practicado y que el hecho de que se estimara en más de un año el tiempo necesario para ello, según manifestó el ME NUM002 , no justifica la falta de actividad pues las diligencias omitidas podrían haber sumado indicios que, sumados al de la titularidad de la línea telefónica podrían haber permitido construir una prueba indiciaaria suficiente a los efectos condenatorios que, con el único indicio existente, deben ser revocados., al no poder considerase razonablemente ese único indicio suficiente para justificar la condena penal, según exige el criterio jurisprudencial expuesto Por todo ello, no existe base probatoria para considerar acreditada la autoría de los hechos que podrían subsumirse en el tipo penal de estafa, razón por la cual el motivo de apelación ha de prosperar y con él la totalidad del recurso.

Por todo ello, apreciándose tanto error en la valoración de la prueba en los términos anteriormente expuestos, como falta de suficiente ºprueba acreditativa respecto de la autoría de los hechos, debe estimarse vulnerado el principio de presunción de inocencia y la existencia de error en la atribución del tipo penal ( artículo 248 del Código Penal ) a Dª Carolina y en virtud de todo ello, debe estimarse el recurso con revocación del pronunciamiento de condena contenido en la sentencia impugnada.



QUINTO.- En punto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia jurisdiccional resulta procedente declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de la acusada Dª Carolina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Terrassa, con fecha 24 de octubre de 2017 , en sus autos de Procedimiento Abreviado núm.28672015, que condenaba a la reseñada Dª Carolina como autora de un delito de estafa, REVOCAMOS dicha condena y, en su lugar, decretamos la libre absolución de dicha acusada con todos los pronunciamiento favorables, declarando de oficio las costas del juicio celebrado y las devengadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma Sra Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.