Sentencia Penal Nº 182/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 95/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3de LEON

SENTENCIA: 00182/2020

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: C/ EL CID, 20, LEÓN

Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es

Equipo/usuario: MFR

Modelo:001200

N.I.G.:24115 41 2 2015 0084373

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000095 /2020

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000165 /2017

RECURRENTE: AGENCIA TRIBUTARIA

Abogado/a: ABOGADO DEL ESTADO

RECURRIDO/A: Samuel, Marisol , Matilde , DESGUACES PONFERRADA SA , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ, JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ , JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ , JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ ,

Abogado/a: ENRIQUE DE LAS HERAS ORTIZ DE ROZAS, ENRIQUE DE LAS HERAS ORTIZ DE ROZAS , ENRIQUE DE LAS HERAS ORTIZ DE ROZAS , ENRIQUE DE LAS HERAS ORTIZ DE ROZAS ,

S E N T E N C I A Nº. 182/2020

ILMOS. SRES.

DON MANUEL-ANGEL PEÑIN DEL PALACIO. - Presidente

DON CARLOS MIGUELEZ DEL RIO. - Magistrado

DON ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON. - Magistrado

En la ciudad de León, a 15 de mayo de 2.020.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera de León, en grado de apelación, los autos de Procedimiento Abreviado Nº 165/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada siendo parte apelante el Abogado del Estado en representación de la Agencia Tributaria al que se ha adherido el Ministerio Fiscal y como apelados, Samuel, Marisol, Matilde, DESGUACES PONFERRADA SA, representados todos ellos por el Procurador DON JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ, y asistidos del Letrado DON ENRIQUE DE LAS HERAS ORTIZ DE ROZAS, habiendo sido designado ponente el Magistrado DON ALVARO-MIGUEL DE AZA BARAZON.

Antecedentes

PRIMERO. -Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Ponferrada, se dictó sentencia absolutoria de fecha 26/07/19, cuyo Fallo establecía:

ABSOL VER a D. Samuel, a Dª. Marisol y a Dª. Matilde de toda responsabilidad criminal derivada de las presentes actuaciones.

ABSOL VER a la entidad DESGUACES PONFERRADA S.A. de toda responsabilidad criminal derivada de las presentes actuaciones.

Las costas del procedimiento se declaran de oficio.:

SEGUNDO. -Notificada dicha resolución, se interpuso por la representación del ABOGADO DEL ESTADO recurso de apelación contra la misma, que fue admitido, dándose traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, adhiriéndose al mismo el Ministerio siendo impugnado dicho el recurso por la representación de los investigados y después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución del mismo.

En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiéndose practicado la deliberación de la Sala el día de la fecha.

UNICO. -No se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada, que se sustituyen por los siguientes:

Prime ro. El día 15 de julio de 2.014 y a los efectos de efectuar comprobaciones referidas a la liquidación del Impuesto de Sociedades y del IVA de los ejercicios fiscales 2.010 y 2.011, se procedió por funcionarios de la Agencia Tributaria, auxiliados por miembros del Cuerpo Nacional de Policía, a la entrada y registro en las dependencias de la empresa DESGUACES PONFERRADA S.A., sitas en la Carretera La Espina número 5 de la ciudad de Ponferrada, mercantil de la que son socios y administradores solidarios Samuel y sus hijas Marisol y Matilde, procediendo a incautarse de diversa documentación y a realizar una copia de los contenidos de los equipos informáticos que se localizaban y custodiaban en la zona destinada a oficina y desde donde se llevaba a cabo la dirección y gestión de la sociedad.

Segun do. Con base a la documentación incautada en el registro y a la información obtenida de los sistemas informáticos y cotejándola con la documentación aportada por el contribuyente con posterioridad a la entrada y registro, la Agencia Tributaria concluyó que no habían sido declaradas todas las operaciones de negocio de la empresa DESGUACES PONFERRADA S.A. realizadas durante los ejercicios fiscales 2.010, 2.011, 2.102 y 2.013, calculando que en cada uno de dichos ejercicios la cuota tributaria dejada de ingresar superaba los 120.000 euros, presentando en mayo de 2.015 ante la Fiscalía denuncia por si los hechos constituyeran un delito fiscal.

Terce ro. Instruida la causa en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Ponferrada, en fecha 24/05/16 se dictó Auto continuación de Procedimiento abreviado contra los investigados por un posible delito de defraudación tributaria y se presentaron los escritos provisionales de acusación y defensa remitiéndose la causa al Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada para su enjuiciamiento.

Llega do el día de la vista, como cuestión previa, ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada se alegó por las defensas de los investigados la nulidad de la entrada y registro llevada a cabo por la Agencia Tributaria y la nulidad del resto de pruebas derivadas de dicho registro, en especial del informe elaborado por la Agencia Tributaria en el que se concluía la existencia defraudación por parte de los acusados en cuantía superior a 120.000 euros, tras lo cual, tras oír a las partes acusadoras se acordó por dicho Magistrado la declaración de nulidad de dicha diligencia y del informe pericial, impidiendo que sobre dicha diligencia y el informe derivado de la misma, al haber sido declarados nulos se pudiera practicar prueba o limitando la misma a otras cuestiones distintas y no asociadas a aquellas.

Cuart o.- En base a la prueba practicada en el acto del juicio, el Magistrado del Penal nº 1 de Ponferrada estimó que no se había practicado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados y dictó una sentencia absolutoria, la cual fue recurrida por el Abogado del Estado y por el Ministerio Fiscal alegando que se les había limitado su derecho a ejercer la acusación al declararse, como cuestión previa en el acto del juicio la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada por la Agencia Tributaria y aquellas otras derivadas de esta.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente procedimiento se ha dictado por el Juzgado de lo Penal una sentencia absolutoria para todos los investigados respecto de los delitos de defraudación tributaria por los que el Abogado del Estado, en representación de la Agencia Tributaria y el Ministerio Fiscal interesaban su acusación. El recurso de apelación, interpuesto por el Abogado del Estado y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal funda el mismo en que, en la sentencia recurrida se ha quebrantado las normas y garantías procesales con infracción del artículo 24 CE en relación con el artículo 18 CE y de la doctrina del Tribunal Supremo, interesando la revocación la misma, declarando su nulidad por quebrantamiento de garantías esenciales del procedimiento y ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a cometerse la falta para que se sustancie de nuevo íntegramente el juicio oral con admisión de la información obtenida en la entrada y registro del domicilio de Desguaces Ponferrada el 15 de julio de 2014 así como del Informe de Delito de la AEAT obrante en autos.

Dicha petición descansa sobre el vigente Art. 790.2 de la LECR que señala que, si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación y el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento, que prescribe 'Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida'.

Dichos preceptos resultan de aplicación dado que la fecha de incoación de las diligencias previas que se transformaron a Procedimiento Abreviado 99/18 son de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales («B.O.E.» 6 octubre y cuya vigencia es desde el diciembre 2015.

Particularmente, en la resolución recurrida, se ha procedido por el Juez de lo Penal a dictar una sentencia absolutoria por inexistencia de prueba de cargo suficiente capaz de enervar la presunción de inocencia al declarar, al inicio del juicio, dado que fue alegado como cuestión previa, la nulidad de la entrada y registro realizada por la Agencia Tributaria en el establecimiento de los investigados en el que se copiaron los ordenadores y, con sus datos, se concluyó en un informe posterior que los investigados habían estado defraudando en sus declaraciones tributarias por valor superior a 120.000 euros en varios ejercicios fiscales.

Esta declaración de nulidad, a juicio de los recurrentes, les ha causado o provocado una indefensión al no poder acreditar la existencia de dicha defraudación, limitando así 'la prueba reina' de la acusación, que era el informe pericial practicado con los datos tomados de los ordenadores de la empresa de los denunciados cuando se practicó la referida entrada y registro.

Así, por una parte, nos encontramos ante la postura de los recurrentes que señalan que dicha entrada y registro se produjo de manera totalmente legal y con el consentimiento de una de las investigadas, que era administradora solidaria, la cual además pudo comunicarse con su asesor fiscal que en ningún momento planteó ninguna objeción a dicho registro y, por otra parte, nos encontramos con la postura de la defensa de los investigados que tilda de nula dicha diligencia de entrada y registro y, consecuentemente, toda actuación que dimane de la misma, en especial dicho informe pericial, dado que el consentimiento de la investigada que se encontraba en el establecimiento no fue un consentimiento válido, ya que no fue un consentimiento informado, ya que en ningún momento se la informó de que podía negarse a dicho registro, ni se le comunicó expresamente si consentía el volcado de datos de sus ordenadores ni tampoco que, en cualquier momento, podía revocar dicho consentimiento.

Ante tal tesitura, el Juez de lo Penal, al inicio de la vista, a petición de la defensa, que lo solicitó como cuestión previa, optó por declarar nula dicha diligencia de entrada y registro y la prueba aportada dimanante de aquella al considerar que no había sido prestado un consentimiento válido por la investigada que estaba en la empresa al no haber sido debidamente informada de sus derechos, considerando que dicha información ha de existir pese a que hubiera contado con el apoyo de su asesor fiscal, lo cual no liberaba a la Agencia Tributaria de haberla informado de su derecho a negarse a que se practicara dicha diligencia o a que dicho consentimiento podía ser en cualquier momento revocado. Comunicada dicha decisión de nulidad, las acusaciones formularon protesta a los efectos de la segunda instancia.

El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, consideran que la entrada y registro de la Agencia Tributaria se realizó con respeto a la normativa y dentro de las facultades que le otorga la ley y el reglamento que rige su actuación investigadora, considerando que la sentencia ha de ser anulada y declarada la validez de dicha diligencia. Los recurrentes combaten en su recurso las razones que han conducido al Juez de lo Penal a declarar la nulidad de la entrada y registro efectuada por la Agencia Tributaria y que las resume entre tres. En primer lugar, que la entrada en el domicilio adolece de falta de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, resulta de carácter prospectivo y, por ende, es desproporcionada y nula; en segundo lugar, que la acusada prestó consentimiento sólo para entrar en el domicilio, pero no para registrarlo ni para intervenir los equipos informáticos; en tercer lugar, que el consentimiento prestado por la acusada estaba viciado por no haber sido correctamente instruida de sus derechos y del alcance y términos del registro, para finalmente interesar la revocación de la sentencia 'al haberse visto privada de su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, todo ello con la consiguiente vulneración del artículo 24.2CE.'

Esta Sala, tras la lectura de la sentencia recurrida y visionada la grabación dela vista en la que el Magistrado de lo Penal efectúa una larga alocución, con numerosa citas jurisprudenciales y doctrinales, para finalmente acordar la nulidad de la entrada y registro como cuestión previa, considera que el momento procesal en el que se acordó la nulidad de dicha diligencia, (en la que en este momento no entra a valorar), al inicio de la vista y antes de la práctica de prueba ha podido causar indefensión a la parte que perjudicaba dicha nulidad, es decir a la acusación, pues le ha impedido practicar prueba a fin de acreditar que dicha diligencia se realizó de manera legal, de manera que la decisión de la validez o nulidad de dicha diligencia se acordó exclusivamente en base a las declaraciones en fase de instrucción y del expediente administrativo, sin permitir a las acusaciones plantear preguntas a los investigados y a los testigos sobre cómo se desarrollaron los acontecimientos de dicha entrada y registro y sobre la validez del consentimiento prestado por la investigada Matilde o, al admitir alguna de las preguntas formuladas sobre estos extremos, que las mismas no tuvieran ninguna virtualidad puesto que la declaración de nulidad ya había sido previamente acordada.

Parti cularmente, el Abogado del Estado, en su escrito de apelación, que se estructura en tres apartados, reitera, en el primero de ellos, que la entrada y registro acordad por la Agencia cumple los requisitos de legalidad, proporcionalidad y necesidad, para posteriormente dedicarse en los dos apartados siguientes a abordar el tema de la prestación del consentimiento habilitante para práctica de dicha diligencias considerando que el mismo se prestó tras una completa información de los derechos que le asistían a la investigada Matilde, quien además contó con el apoyo de una persona experimentada como su asesor fiscal, que accedió y consintió a que se practicara la referida diligencia.

Hemos de precisar que, por lo que se refiere a la diligencia que ha sido declarada nula por el Magistrado de lo Penal, se encuentra implícito no solo la inviolabilidad de aquellos espacios reservados a la dirección de la empresa y donde se encuentra la 'información sensible' sino que también hace referencia a una cuestión especialmente relevante en el orden penal y es que nadie puede estar obligado a declarar contra sí mismo, y, por ello, resulta especialmente relevante determinar si a la administradora se la hubiera informado no solo del derecho que tenía a negarse a permitir el acceso, así como de revocar dicho permiso en cualquier momento, sino de advertir que los datos obtenidos pudieran ser utilizado en su contra, incluso en procedimientos penales de los que pudiera derivarse la imposición de penas de prisión. Y esta información, además, debiera de hacerse de manera especialmente comprensible si tenemos en cuenta que el requerido no tiene un conocimiento previo del expediente administrativo en el que se ha acordado dicha intervención y no es una persona que tenga especiales conocimientos en cuestiones tributarias.

Y, parece evidente, dado que se recabó el consentimiento del obligado tributario que lo se pretendía registrar era el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, al que se refiere el art. 113 de dicha Ley al que se remite el art 142. Por su parte, el art 172 del reglamente tributario distingue las consecuencias de la negativa del obligado tributario dependiendo si lo que se va a registrar son los lugares a los que se refiere el art 142.2 de la Ley o el domicilio constitucionalmente protegido. En el primer caso, ante la negativa del obligado tributario, la autorización de la persona competente suple dicho consentimiento, pero, en el segundo caso, a falta de consentimiento, se precisa la autorización judicial.

Esta cuestión es relevante si atendemos a que la investigada Matilde manifestó, tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral, que los funcionarios de la agencia tributaria le dieron dos opciones, cuando le dijeron que venían a copiarle los ordenadores, o que lo permitía y negociaban la multa, o le precintaban los ordenadores y los examinaban delante de juez, sin que de las diligencia de entrada y registro y que fue firmada por la investigada se recoja expresamente la posibilidad de negarse al registro ni de revocar la autorización al encontrarse los ordenadores en el lugar constitucionalmente protegido.

SEGUNDO.-El marco normativo en el que se acuerda la declaración de nulidad que el recurrente interesa sea revisada es el siguiente:

En primer lugar, el artículo 18.2 de la CE que dice que 'El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'.

Ese precepto se complementa con lo dispuesto en el artículo 113 de la LGT referido a la 'Autorización judicial para la entrada en el domicilio de los obligados tributarios', y establece que 'Cuando en los procedimientos de aplicación de los tributos sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario o efectuar registros en el mismo, la Administración tributaria deberá obtener el consentimiento de aquél o la oportuna autorización judicial'.

Tambi én el artículo 142 de la LGT, relativo a las 'Facultades de la inspección de los tributos' señala que:

' ;1. Las actuaciones inspectoras se realizarán mediante el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con transcendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas, así como mediante la inspección de bienes, elementos, explotaciones y cualquier otro antecedente o información que deba de facilitarse a la Administración o que sea necesario para la exigencia de las obligaciones tributarias.

2. Cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos.

Si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados en el párrafo anterior se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine.

Cuand o en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 113 de esta ley'.

Finalmente, el artículo 172.3 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, bajo la rúbrica ' Entrada y reconocimiento de fincas' preceptúa que:

' ;1. Los funcionarios y demás personal al servicio de la Administración tributaria que desarrollen actuaciones inspectoras tienen la facultad de entrada y reconocimiento de los lugares a que se refiere el artículo 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, cuando aquellas así lo requieran.

2. En el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuando el obligado tributario o la persona bajo cuya custodia se encontrarán los mencionados lugares se opusiera a la entrada de los funcionarios de inspección, se precisará autorización escrita del delegado o del director de departamento del que dependa el órgano actuante, sin perjuicio de la adopción de las medidas cautelares que procedan.

En el ámbito de la Dirección General del Catastro la autorización a que se refiere el párrafo anterior corresponderá al Director General.

3. Cuando la entrada o reconocimiento afecte al domicilio constitucionalmente protegido de un obligado tributario, se precisará el consentimiento del interesado o autorización judicial'.

TERCERO.-Cabe recordar al respecto que, según lo consignado, el domicilio es inviolable y ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'. Y, adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones que 'los espacios físicos que son indispensables para desarrollar la actividad de las personas jurídicas también deben ser considerados como inviolables' a efectos de lo dispuesto en el anterior precepto constitucional.

Por otra parte, respecto del presupuesto de la necesidad de esta medida concedida a la Administración Tributaria, nuestro Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia 1343/2019, de 10 de octubre, ha estableciendo que la 'entrada y registro', para conseguir superar el juicio de legalidad, 'ha de ser el único medio apto para obtener el fin legítimo perseguido por la Administración que, en el caso de inspecciones tributarias, habrá de ser la obtención de unos datos imprescindibles -que no pueden conseguirse de otro modo menos invasivo- para determinar la existencia de un comportamiento ilícito del contribuyente o de un incumplimiento de las obligaciones que le incumben'.

En esta cuestión traemos a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional nº54/2015 (Rec.2603/2013), de 16 de marzo de 2015, la cual, recoge un supuesto en el que los Inspectores de la Hacienda Foral de Navarra acudieron al domicilio social de una empresa, acompañados de un sargento de la policía foral y portando una autorización administrativa, la cual no fue necesario exhibir puesto que el acceso y posterior registro les fue facilitado por los socios administradores, pero sin que a ninguno de ellos se le informara del derecho que les asistía a oponerse a la entrada. La referida sentencia, antes de entrar en el fondo del asunto, nos recuerda:

I. El derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio es extensivo a las personas jurídicas, si bien no existe una plena correlación entre el concepto legal de domicilio de las personas jurídicas establecido por la legislación mercantil, con el del domicilio constitucionalmente protegido, ya que este es un concepto 'de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico administrativo'.

II. Las personas jurídicas gozan de una intensidad menor de protección, por faltar una estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario, esto es, el referido a la vida personal y familiar, solo predicable de las personas físicas. De suerte que ha de entenderse que en este ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, solo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros.

III. El consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de la garantía formal de la información expresa y previa, que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente.

La estimación de la demanda de amparo se basó en que la entrada en las dependencias de la empresa se hizo sin advertencia de derechos al interesado, por lo que, en el contexto de esa normativa, los funcionarios actuantes no podían considerar que la falta de oposición del obligado tributario fuera suficiente, pues su Reglamento de actuación les obligaba a despejar toda duda mediante la instrucción de derechos al interesado, advirtiéndole de la posibilidad de oponerse a la entrada en el domicilio para llevar a cabo la actuación inspectora.

Junto a ello, también ha de tenerse en cuenta que los actuarios portaban una autorización administrativa para la entrada que no fue necesario exhibir al ser facilitado el acceso por los socios administradores. Este dato es relevante en este caso pues la advertencia de derechos lógicamente debía incluir este dato, esto es, que portaban una autorización administrativa para el caso de negativa u oposición del obligado tributario, lo cual nos sitúa en una hipótesis de información manifiestamente insuficiente para recabar el consentimiento, pues la autorización administrativa en modo alguno habilita la entrada en los espacios físicos que constituyen el domicilio de la persona jurídica objeto de protección constitucional.

En consecuencia, es de presumir que todas las actuaciones tributarias que se hubieren iniciado mediante una inspección física de domicilios constitucionalmente protegidos el acceso a los cuales hubiese requerido de una previa autorización judicial que no cumplía con lo ahora establecido pueden desembocar, de manera irremediable, en una nulidad radical por haberse lesionado derechos susceptibles de amparo constitucional. En este mismo sentido se manifiesta el artículo 47.1 a) de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común, cuando expresamente establece que 'serán nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas cuando lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional'.

En este sentido, también resulta de interés la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso de Cádiz 149/2016, de la forma de obtener tal consentimiento, la cual se refiere a que nuestro Tribunal Constitucional exige que «en todos los casos, el consentimiento eficaz tiene como presupuesto el de la garantía formal de la información expresa y previa, que debe incluir los términos y alcance de la actuación para la que se recaba la autorización injerente».'

Y continúa diciendo que el consentimiento ha de ser un consentimiento informado. Es decir, la Administración debe informar (y hacer constar en las diligencias de notificación) dos aspectos fundamentales, la primera, las razones o motivos que justifican la entrada y, en segundo lugar, que el derecho que asiste al contribuyente para oponerse o negarse a la misma.

Esto último es especialmente relevante pues, en ocasiones la Agencia Tributaria puede acudir, para vencer esa falta de consentimiento, a apercibir que puede adoptar ciertas medidas cautelares como el precintado o incautación de servidores y equipos informáticos, y que la negativa puede entenderse como una forma de resistencia a la actuación inspectora. Sin embargo, la negativa o la revocación del consentimiento es el ejercicio de un derecho fundamental, y, por ello, no puede calificarse como excusa o resistencia a la actuación inspectora ni imponerse sanción.

Tambi én nuestra Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha señalado que dicho consentimiento debe estar absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, por lo que el interesado debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere ( SSTS, entre otras, de 1 de abril de 1996, 4 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 2005).

CUARTO.-Una vez fijado los criterios jurisprudenciales que la Sala considera que pudieran tener interés en la cuestión debatida, hemos de insistir en que, sin entrar a valorar, como interesa el Abogado del estado la validez de la entrada y registro desarrollada por la Agencia Tributaria, se aprecia que por el Juez de lo Penal, al acordar al inicio de la vista la declaración de nulidad ha impedido que las acusaciones pudieran, mediante la prueba declarada pertinente acreditar la legalidad de su actuación o combatir los argumentos de nulidad esgrimidos por la defensa de los acusados, y por ello, considera que el juicio ha de repetirse, con juez distinto, a fin de que, sin las limitaciones que ha existido en el presente, se pueda practicar la prueba sobre validez o nulidad de la referida diligencia, todo ello sin perjuicio de lo que finalmente acuerde el Magistrado ante quien se practique la prueba bajo los principios de inmediación contradicción y concentración.

En suma, la revocación de la sentencia no supone avalar la legalidad diligencia que, declarada nula por el Magistrado de lo Penal, el recurrente considera válida, sino considerar que dicha declaración, en su caso, debiera de hacerse una vez practicada la prueba, a fin de la misma pueda aportar elementos sobre los cuales efectuar dicha valoración, la cual en el caso que nos ocupa, se ha circunscrito a actuaciones previas al acto de la vista, cuando precisamente, es en el acto de la vista donde se ha practicar la prueba tendente a acreditar los extremos alegados por las partes en pro de la validez o nulidad de dicha entrada y registro.

Por ello, se estima parcialmente el recurso ya que la pretensión del recurrente de que 'con admisión de la información obtenida en la entrada y registro del domicilio de Desguaces Ponferrada el 15 de julio de 2014 así como del Informe de Delito de la AEAT obrante en autos' no puede ser acogida, debiendo esta cuestión ser resuelta por el Magistrado-Juez ante quien se practique nuevamente el juicio, sin perjuicio de que su criterio pudiera ser revisado por esta Audiencia Provincial para el caso de que se interpusiera nuevo recurso de apelación contra la Sentencia que aquel dictara.

QUINTO.-Las costas procesales del recurso se declaran de oficio de conformidad con el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Abogado del Estado, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal contra la Sentencia de fecha 26/07/19, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Ponferrada en el PA 165/17, declaramos la nulidad de actuaciones y reponemos las mismas al momento inmediatamente anterior al del acto del juicio para que se proceda a una nueva celebración del mismo por Juez distinto al que presidió la sesión anterior y se practiquen con las garantías a que se han hecho mención en los fundamentos Jurídicos de esta sentencia.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notif íquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación puesto que es de aplicación la redacción actual recogida en el art. 847.1 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dado que los hechos que motivan esta causa se incoaron con posterioridad a la entrada en vigor de dicho artículo que fue el 6/12/2015 conforme Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales puesto que el Auto acordando la incoación del procedimiento es de fecha 31/12/17.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.