Sentencia Penal Nº 182/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 217/2020 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO:CH

37051540

N.I.G.: 28.096.00.1-2016/0003577

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 217/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 274/2018

Apelante: D./Dña. Felicisimo

Procurador D./Dña. ADELA CANO LANTERO

Letrado D./Dña. JOSE ANTONIO DE BONILLA PELLA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 182/2020

SEÑORÍAS ILUSTRÍSIMAS:

PRESIDENTE: DOÑA CARMEN COMPAIRED PLÓ

MAGISTRADA: DOÑA GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ

MAGISTRADO: DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO (Ponente)

En Madrid, a 10 de marzo de 2020

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, los presentes autos seguidos por un delito contra la intimidad , siendo partes en esta alzada: como parte apelante Felicisimo representado por la Procuradora Doña Adela Cano Lantero y asistido por el Letrado Don José Antonio de Bonilla Pella ; y el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Eduardo de Urbano Castrillo, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMEROEn la presente causa, se dictó sentencia de fecha 4 de diciembre de 2019 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'De lo actuado en el juicio resulta probado, y así, expresamente, se declara:

a) Que el acusado, Felicisimo, en el periodo de tiempo que en seguida se dirá, ejercía la profesión de dentista en clínica propia, establecida en Alcorcón, calle de la Virgen de Iciar núm. 7, local, bajo forma societaria (Recio Charco, S.L., y a jornada completa de mañana y tarde.

b) Que en ese establecimiento, abierto al público, además de él, como dentista y jefe, trabajaban subordinadamente a él, con funciones mayoritariamente administrativas, la denunciante Mónica, a tiempo parcial, por las tardes, y otra; y que también trabajaba como dentista, aunque no a tiempo total, otra profesional.

c) Que en fechas no conocidas con precisión pero en todo caso pertenecientes a los meses de octubre a diciembre de 2015, o enero y hasta el 11 de febrero de 2016, el acusado colocó un aparato electrónico capaz de grabar imágenes y captar sonidos, en el interior de una pieza de dicha clínica dental que era utilizada como almacén, como sala de esterilización, y como habitáculo para que se cambiara de ropa, de la de calle a la de trabajo, y viceversa, la citada denunciante.

d) Que la finalidad que perseguía el acusado con la fijación de dicho aparato electrónico era la captación de imágenes de la denunciante, más o menos desvestida, en esas acciones de mudarse de ropa.

e) Que dicha denunciante era ajena por completo a dicha instalación de aparato grabador y por consiguiente ni había consentido en la misma, ni había previamente autorizado al acusado a que tomara imágenes de ella en esos momentos en que se cambiaba de ropa.

d) Que en varias oportunidades y por el método recién descrito, ese aparato grabador, que dominaba el acusado, captó efectivamente imágenes de la denunciante mientras se cambiaba, en las que se la ve, por delante, por detrás y de perfil, desnuda de cintura para abajo, a excepción de las bragas, que siempre lleva puestas.'

Y en la parte dispositiva de la sentencia se dictó el siguiente fallo:

'A) Que debo condenar y condeno al acusado Felicisimo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la intimidad, del artículo 197.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza, del artículo 226a del mismo código , a las siguientes penas:

a) De prisión por tiempo de tres años;

b) De ¡inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de tres años;

c) De inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de dentista por tiempo de tres años; y

d) De multa por tiempo de veintiún meses, con cuota diaria de doce euros, y con aplicación, si impago, de la responsabilidad personal contemplada en el artículo 53.1 del Código Penal .

B) Que debo condenar y condeno al acusado Felicisimo, en el ámbito de la responsabilidad civil, a pagar a la presunta víctima del citado delito contra la intimidad Mónica la suma de tres mil euros, de principal, más sus intereses, computados de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

C) Que debo condenar y condeno al acusado Felicisimo, por último, al pago de las costas de este proceso penal.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el referido, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal quien solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Formado el correspondiente rollo de apelación, tras seguirse los trámites legales, se señaló día para la deliberación, procediéndose al dictado de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La aparte apelante formula recurso en base a los siguientes motivos : a) obtención de una prueba ilícita de cargo, para la condena ; b) vulneración, en consecuencia, del art.24 CE al haberse valorado como de cargo, una prueba inexistente, por ilícita; c) infracción legal, al aplicarse indebidamente los artículos 197.1 en relación con el art.171.3, ambos del CP, de un lado ,y la agravante prevista en el art.22.6 CP, de otro.

Se solicita, en razón de lo expuesto, la revocación de la sentencia o, subsidiariamente, la aplicación del art.197.1 CP, sin la agravante citada, reduciendo de ese modo la pena a un año de prisión.

El Ministerio Fiscal, por el contrario, insta el mantenimiento de la sentencia, por considerar perfectamente aplicado el art.741 LECrim si bien lo hace en un Escrito estandarizado, en el que no entra a examinar las concretas tachas que opone el recurrente a la prueba clave del caso.

SEGUNDO.-Como resulta de notorio conocimiento, e indicara la STS núm. 35/2012, de 1 de febrero , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia habrá de ser reconocida cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de derechos fundamentales y/o carente de garantías, cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STS 2-10-13 R Cas 10371/2013).

El quiddel recurso es que la condena derivaría de una prueba que cabe considerar nula, por ilícita ,ya que la denunciante , que trabajaba como recepcionista en la clínica odontológica del aquí recurrente, habría facilitado a la policía judicial un pendrive en el que aparecían unas imágenes suyas obtenidas con una cámara instalada en la clínica y que recogerían a la denunciante cuando se ponía el uniforme, y más en concreto, como se dice en elfactum 'por delante, por detrás y de perfil, desnuda de cintura para abajo, a excepción de las bragas, que siempre lleva puestas'.

Tal prueba, dice el recurrente, habría infringido el art.588 sexies de la LECrim, al haberse visualizado directamente por la policía , sin autorización judicial ni ser una diligencia urgente.

Las imágenes, de las que se levantó diligencia de visionado y que consta en el atestado nº NUM000 -a los folios 29, 30 y 31 del procedimiento -levantado por la Policía Judicial de Alcorcón, sigue el recurrente, no pueden ser visualizadas porque el pendrive contiene un virus informático que lo impide -folio 31- , amén de que fue sustraído mediante la comisión de un delito de hurto, de las oficinas del aquí apelante.

Lo expresado, impide la revisión en segunda instancia de dicha prueba porque el pendrive grabador no está en las actuaciones y no pudo siquiera ser visionado ni valorado por el Juzgador de instancia.

TERCERO.-En la sentencia, que examina con gran detalle las pruebas del caso, y en particular la cuestión del pendrive, se dice que el acusado admitió haber colocado la cámara ; que no ha quedado probado que se hubieran manipulado las imágenes -pues no hay prueba de que la propia denunciante se hubiera autograbado-, preparando una 'prueba torticera' para extorsionar ' a su jefe; que las vió del DVD-R que obra a los folios 210 y 211 de autos y que las imágenes eran 'asaz nítidas'; que en el DVD se oye al acusado decir, estando la denunciante 'con el proceso de cambio de ropa apenas iniciado' , : '¿Me puedo quedar?¿ Es que me hace ilusión, hombre'(esto lo dice dos veces) contestando Mónica : 'No, no...je...je. Cierre, cierre', indicando el Juez a quo, que la denunciante empleó, al decir eso, 'un tono amistoso -improbable que, de tener ella veinte años más , le (sic) empleara ese tono; ahí queda retratada su juventud- y le trata de usted'.

Siguiendo con la cuestión, esencial en razón de lo que se plantea en el recurso, el Juzgador concluye que en cuanto al hallazgo del pendrive y su utilización, como prueba, existen dos versiones, la del acusado que dice que estaba en un cajón del que la denunciante lo habría tomado y la de ésta que lo niega, pero en todo caso, y fuere como fuere el modo en que dio con él, la denunciante - sigue la sentencia- tenia acceso a 'muy buena parte' de la clínica, y pudo encontrárselo casualmente, 'por ejemplo...funcionando en un almacén en el que ella se cambia de ropa cotidianamente'.

Con dicha prueba y el resto del material probatorio, a saber, la confesión o interrogatorio del acusado y la testifical de la victima de las grabaciones y de otra trabajadora de la clínica, las cuales se valoran igualmente en la sentencia, se obtiene por el Juzgador su juicio jurídico, que se plasma en la misma y cuyos pronunciamientos se recogen en el fallo.

CUARTO.-Expuesto lo anterior, lo primero que cabe decir seguidamente, es que el recurso yerra el tiro, pues no resulta aplicable la LO 13/2015, de 5 de octubre que introdujo todo un novedoso sistema de investigación tecnológica de los delitos , cuya regulación muy completa y técnica se extiende desde el art.588 bis al 588 octies , sencillamente porque aquí no estamos ante una grabación efectuada por la policía judicial a la que pudiera reprocharse, como se hace en el recurso, la infracción de concretos preceptos de dicha regulación.

Por el contrario, lo que aquí ha constituido la prueba esencial del caso, es la aportación de un pendrive por la denunciante en el que se recogen las imágenes que este Tribunal ha podido visualizar, en video y en fotogramas, que se obtuvieron con una cámara de forma ilegal ya que la empleada de la clínica no lo autorizó.

Y estando admitido, conforme a una jurisprudencia notoria, que exime de cita concreta de sentencias, que la propia víctima grabe, sin autorización judicial, escenas o conversaciones en que ella participe, mucho más cabe reputar como lícitos, la elaboración por un tercero de documentos electrónicos , como un video, unas fotografías o un mensaje de texto o de audio, en los que la víctima es sujeto inocente de los mismos.

Esto es, el material incriminatorio, no lo 'fabrica' la victima sino que ésta lo encuentra, y no existe prueba de que lo obtuviera de modo ilícito, por muchas sospechas que puedan existir, y hace lo que cualquier denunciante, ponerlo a disposición de la Policía, la cual lo visualiza, porque cuenta con el permiso de la persona a la que se refieren las imágenes, con lo que permite el acceso válido, a las mismas. No hay pues, ilicitud alguna.

En cuanto a la alusión al 'virus informático, del que se hace mención al folio 31 de las actuaciones , ello no ha impedido disponer de las imágenes que han llevado a la condena del acusado y que este Tribunal, como hemos dicho, ha podido visualizar con bastante nitidez y tampoco se ha acreditado que tal material se deba a un supuesto 'montaje' de la denunciante, por las razones que expresa el Juzgador en la sentencia y que compartimos, dada la naturalidad que se observa en la toma de las imágenes, compatibles con que Mónica no supiera que estaba siendo grabada, y la falta de cualquier óbice u observación al respecto, por la funcionaria de policía que fue la primera que las visualizó, tras entregar el pendrive, la denunciante.

Es por ello, que existiendo pruebas válidas y que acreditan de modo suficiente la certeza de los hechos que se incluyen en el relato de hechos probados, hemos de desestimar este motivo del recurso, considerando que se ha enervado correctamente el derecho a la presunción de inocencia del aquí apelante, establecido en el art.24.2 CE.

QUINTO.-En cuanto a la pretendida indebida aplicación del delito previsto en el art.197.1 CP, pues debió aplicarse el art.171.3, ambos del CP, dicho motivo, supone alegar una infracción de ley, que como se sabe, se corresponde , en la casación , con la infracción legal o error de derecho, previsto en el art.849.1, que dice 'cuando dados los hechos que se declaran probados...se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'

Pues bien, cuando se invoca este motivo , es necesario partir de los hechos probados, al ser obligado respetarlos ( SSTS 589/2010, de 24 de junio o 121/2008, de 26 de febrero), y habida cuenta que éstos han quedado incólumes al desestimarse el motivo anteriormente examinado, éste ha de perecer porque de los referidos hechos , se desprende la concurrencia del delito de revelación de secretos previsto en el art.197 CP y en absoluto unas supuestas amenazas por parte de la denunciante al acusado, que carecen de soporte en elfactum, y que fueron ignoradas por el juzgador, en coherencia con la motivación que sobre tal cuestión, se plasma en la sentencia.

En efecto, no fue el dentista la victima del caso, sino el autor del delito del art.197 CP, y lo sucedido desde que su empleada Mónica se entera de que la está grabando, entra dentro de lo lógico en estos casos. Y así, no denuncia de inmediato, pero se lo comunica a su jefe, y ante la actitud negacionista y no colaboradora de éste, lo pone en conocimiento de un Abogado a fin de solventar el asunto , amistosamente, a cambio de una indemnización que sirva a modo de compensación, evitando de ese modo, el seguir un proceso penal contra su jefe, con las consecuencia contra éste, que cabía imaginar, y que se han visto confirmadas.

Además, la situación de la denunciante era especialmente vulnerable, porque su empleo estaba en el alero, como así resultó, pues acabó perdiéndolo. No cabe, pues, aplicar el precepto invocado por el apelante porque no ha quedado probado el delito que se tipifica en el mismo.

En cuanto al delito de descubrimiento y revelación de secretos tutela el bien jurídico ' intimidad', derecho fundamental reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española cuando dispone, en su primer apartado, 'se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen' .

Este derecho fundamental tiene dos dimensiones, una dimensión llamada derecho a la intimidad corporal, y otra, denominada derecho a la intimidad personal. Este segundo, es un aspecto de la intimidad con un contenido más amplio que el relativo a la intimidad corporal. Según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( artículo 10.1 de la Constitución Española ) implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana'( SSTC números 197/1991 , 20/1992 , 142/1993 y 117/1994).

Por el concepto de 'secreto' en estos delitos ha de entenderse lo concerniente a la esfera de la intimidad que es sólo conocido por su titular o por quien él determine. Para diferenciar la conducta típica de la mera indiscreción es necesario que lo comunicado afecte a la esfera de la intimidad que el titular quiere defender. Por ello se ha tratado de reducir el contenido del secreto a aquellos extremos afectantes a la intimidad que tengan cierta relevancia jurídica, y desde luego, grabar a una persona cuando se viste y desviste, sin su consentimiento representa un atentado evidente a su intimidad.

La conducta castigada es descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, mediante un soporte cualquiera en que se recojan ( papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o utilizando artificios técnicos de escucha, , transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación )

En cuanto a los requisitos:

- La información, los datos descubiertos/revelados han de provenir de un soporte material que los contenga y han de ser propios del sujeto pasivo.

- Su obtención ha de haber sido sin el consentimiento del titular de los documentos y datos, pues de existir haría los hechos atípicos.

- Debe tratarse de una conducta dolosa, es decir, intencional, con el fin de conocer los secretos o intimidad del sujeto activo y/o para transmitir esos datos a terceros. ( STS 757/2011, de 12 de julio ).

Jurisprudencialmente se determina la exigencia legal de que la conducta descrita en el art.197,1.º Código Penal se hubiera dado 'en perjuicio de tercero', dato que se traduce -como aquí sucedido- en la existencia de un 'daño moral' o 'perjuicio psíquico', que fluye naturalmente de los hechos, y que ha dado lugar a una indemnización moderada, establecida en la sentencia.

Pues bien, los hechos probados encajan sin el menor problema en el art. 197,1.º CP .

En este sentido, la STS nº 666/2006, de 19 de junio , dice que 'la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese 'ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás' ( SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas)'. Así se desprende de la ubicación del precepto en el Título dedicado a los delitos contra la intimidad, y es coherente con su propia redacción, donde se incluyen, datos reservados o imágenes grabadas de carácter personal o familiar.

Y esto es lo aquí sucedido, por lo que entendemos correctamente calificados los hechos .

SEXTO.-Finalmente, se cuestiona la aplicación de la agravante prevista en el art.22.6 CP, de obrar con abuso de confianza.

Tal agravante , como dijera la STS nº 100/2005 de fecha 31/01/2005, supone , no sólo ' que exista una relación de confianza entre el victimario y su víctima, sino que es necesario además que éste se aproveche de esa situación para ejecutar más fácilmente el hecho, faltando a su deber de lealtad e incrementando así su culpabilidad'.

Supone, pues, que exista una relación personal previa , derivada de la amistad, las relaciones laborales, etc que además

suponga facilitar el delito al quebrantar la confianza implícita en ello, al no recelarse de la conducta del agente ( STS nº 161 /2004, de 9 de febrero) .

En definitiva, para su aplicación ha de apreciarse que se esté ante unas circunstancias que supongan 'una influencia relevante de la relación que mantenía el autor con su víctima, respecto a lo acontecido, que se traduce en un aprovechamiento de la misma por el autor del ilícito'. ( STS nº 757/2018, de 02/04/2019).

Y aunque ciertamente no toda relación laboral comporta la automática aplicación de esta circunstancia agravante, cuando se desarrolla el trabajo en un ámbito tan intimo como es una clínica privada en la que cotidianamente coexisten dos empleadas además del jefe, y se está en condición de compartir espacio, material, documentos, caudales, así como zonas privadas , como el baño y el llamado cuarto para cambiarse de ropa, sí que cabe entender , como se hace en la sentencia, que el autor de los hechos ha abusado de esa especial situación de confianza existente entre ellos , a fin de realizar sus propósitos delictivos.

Es por ello, que entendemos bien aplicada dicha agravante.

SÉPTIMO.-En razón de todo lo expuesto, se desestima el recurso sin que a pesar de su resultado, se haga particular declaración de las costas procesales habidas.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español nos confiere, procede dictar el siguiente:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia referida, debemos DECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación fundado exclusivamente, en infracción de ley por el motivo previsto en el art.849 1º LECrim.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido publicada y leída , en el presente día, por el Magistrado Ponente , estando celebrando audiencia pública, este tribunal.